Opinie: Is Pillar 2 lek?

Opinie

Inleiding

Toen ik de onlangs door de OESO gepresenteerde blauwdruk voor de Pillar 2-maatregelen1 doorlas, kwam de gedachte of misschien beter de vraag bij me op of in het voorstel zoals het er nu ligt misschien een lek zit. Gedachte achter het Pillar 2-project is een mondiaal minimumniveau van winstbelastingheffing te bewerkstelligen voor het grote bedrijfsleven en bijheffing door landen tot dat niveau waar andere landen zich niet conformeren. Vaststelling van een wereldwijd geldend minimumbelastingniveau en ook wereldwijde handhaving daarvan zou een ongebreidelde internationale belastingconcurrentie in de winstbelastingsfeer een halt moeten toeroepen. Medio dit jaar moet hier mondiaal politieke overeenstemming over zijn bereikt. Indien zou blijken dat partijen die daar belang bij hebben het minimumniveau op min of meer kunstmatige wijze zouden kunnen opkrikken, bijvoorbeeld om zo aan toepassing van de bijheffing te ontkomen, dan zou dit lijkt me de effectiviteit en stabiliteit van het stelsel niet ten goede komen. In deze bijdrage werk ik de gedachte die bij het lezen van de plannen bij me opkwam – of nu met deze uiteenzetting misschien beter de hypothese – wat verder uit. Hoe een en ander in de praktijk zal gaan uitpakken straks, dat zal natuurlijk moeten blijken. Maar goed, hierbij, voor de gedachtevorming en voor de liefhebber.

Ondergrenswinstbelastingharmonisatie

Pillar 2 gaat over het bewerkstelligen van wereldwijde ondergrenswinstbelastingharmonisatie. Kern van het project vormt het (nog vast te stellen) minimumniveau van belastingheffing, de ‘global minimum rate’. Dit minimumniveau vormt de benchmark waartegen de in een land verschuldigde effectieve winstbelasting (‘effective tax rate’; ‘ETR’) wordt afgezet. Dit, om te bepalen of deze al dan niet het verlangde minimumniveau haalt. De blauwdruk zoals deze er nu ligt, richt zich tot een ETR-benchmarkanalyse per land afzonderlijk (‘jurisdictional ETR’). Kernelement daarvan vormt de zogenoemde ‘GLOBE tax base’ (GLOBE-grondslag). GLOBE staat voor ‘Global Anti Base Erosion’. Laat u zich niet verleiden tot de gedachte dat het hier om maatregelen tegen belastingontwijking zou gaan. Dat is niet aan de orde. Al spreekt de OESO in termen van ‘addressing remaining BEPS challenges’, het betreft hier een voorstel voor een benchmarkvennootschapsbelastingstelsel om belastingconcurrentie te beteugelen.

Het stelsel is gemodelleerd naar de uit de vennootschapsbelasting bekende separate-accounting- / arm’s length-pricingsystematiek (SA/ALS). Startpunt voor de GLOBE-grondslagberekening in een land vormt de commerciële winst van de in de te beoordelen jurisdictie belastingplichtige concernentiteiten. Deze winst wordt op landenniveau gepoold, iets wat ‘jurisdictional blending’ wordt genoemd. Uitgangspunt voor de vaststelling van de GLOBE-grondslag vormt de commerciële winstbepaling, zoals vastgesteld op basis van de jaarrekeningregels (IFRS, US GAAP, enz.) die gelden in de vestigingsjurisdictie van de uiteindelijkemoederentiteit. Het is toegestaan uit te wijken naar de commerciële winstbepaling op entiteitniveau. Dit, zolang de grondslagen voor het opstellen van de enkelvoudige jaarrekening niet te zeer afwijken van die voor de geconsolideerde jaarrekening. Op deze commerciële winst worden vervolgens enige aanpassingen gemaakt. In de blauwdruk is bijvoorbeeld een rudimentair deelnemingsvrijstellingsregime opgenomen en ook is voorzien in een verticaal verliesverrekeningsmechanisme. Daarnaast geldt iets dat lijkt op een belastingvrije som, de ‘formulaic substance-based carve-out’ genoemd, die wordt vastgesteld als een percentage van de materiële vaste activa en de loonkosten in betrokken jurisdictie. Verder, en dit is belangrijk, geldt de arm’s length-standaard voor de beprijzing van grensoverschrijdende intraconcerntransacties. Deze exercitie mondt uit in de GLOBE-grondslag. Deze GLOBE-grondslag vormt vervolgens de noemer in een breuk waarvan in de teller kort gezegd de verschuldigde winstbelasting in betrokken jurisdictie, de zogenoemde ‘covered taxes’, is opgenomen. Toepassing van de breuk levert het effectieve belastingtarief in dat land op, de jurisdictional ETR. Deze ETR wordt vervolgens vergeleken met het minimumtarief om te bezien of bijheffing door een ander land geboden is.

Bijheffing speelt voor zover het effectieve tarief in een land lager is dan het vastgestelde minimumniveau. Dan wordt in een ander land tot dat minimum bijgeheven. Hier zien we exportneutraliteit als impliciet onderliggende beleidsdoelstelling tot uitdrukking komen. Om de bijheffing te realiseren voorziet de blauwdruk in vier maatregelen:

1. de ‘subject to tax rule’ (‘STTR’);
2. de ‘income inclusion rule’ (‘IIR’);
3. de ‘switch over rule’ (‘SOR’); en
4. de ‘undertaxed payments rule’ (‘UTPR’).

De STTR is een onderworpenheidseis als voorwaarde voor bronbelastingheffingverlaging in verdragssituaties. De IIR is een CFC-achtige maatregel, zoals we die kennen in artikel 13ab Wet VpB 1969, maar dan voor ook laagbelast actief inkomen. De SOR betreft een switch-over naar de belastingverrekening, zoals we die kennen bij de vaste inrichting maar dan ook voor laagbelast actief inkomen. De UTPR, ten slotte, betreft een aftrekbeperkende maatregel, zoals we die kennen in artikel 10a Wet VpB 1969 maar dan voor uiteenlopende grondslaguithollende intraconcernbetalingen zoals rente en royalty’s en bepaalde dienstverleningsvergoedingen aan laagbelaste concernonderdelen. In de blauwdruk is een rangorde opgenomen. Eerst komt de STTR en daarna de IIR. Bij de IIR geldt een ‘top-downbenadering’. Eerst wordt gekeken naar de moederentiteitjurisdictie. Deze zal als eerste bijheffen. Indien deze jurisdictie niet aan Pillar 2 meedoet en geen met de IIR gelijkende regeling toepast, zakken we telkens een schakel/jurisdictie omlaag in de concernstructuur, op zoek naar de eerste jurisdictie die wél een Pillar 2-conforme IIR toepast en die dan vervolgens bijheft. Naast de IIR staat de daaraan analytisch verwante SOR die gelijktijdig wordt toegepast. De UTPR fungeert tot slot als vangnetmaatregel, als ‘back-stop’.

Het stelsel is behoorlijk ingewikkeld en de maatregelen dienen te worden toegepast in iedere jurisdictie waar betrokken multinationale onderneming actief is. Om redenen van administratieve eenvoud rijkt de blauwdruk vereenvoudigingsopties (‘simplification options’) aan, de ‘country-by-country reporting ETR safe-harbour’, ‘de minimis profit exclusion’, ‘single jurisdictional ETR calculation to cover several years’ en ‘tax administrative guidance’. Deze blijven hier verder onbesproken.

‘Gaming the system’

ETR-inflatie- en -deflatiestrategieën

Toen ik de blauwdruk las, overviel me de gedachte dat de ETR-vaststelling zoals deze er nu ligt zich zo maar eens zou kunnen laten bespelen. De GLOBE-grondslag is wat naïef ontworpen lijkt het. Zo kent de GLOBE-grondslag behoudens wellicht de arm’s length-standaard geen maatregelen (GAARs noch SAARs) tegen intraconcerntransacties gericht op het strategisch oppompen van de ETR in laagbelastende jurisdicties. Je zou hier kunnen denken aan oppompconstructies met inzet van hybride leningen die de teller (covered taxes) in de ETR-breuk niet doen wijzigen, maar de noemer in de ETR-breuk (GLOBE-grondslag) wél. Dit zou de ETR omhoog of omlaag laten bewegen. Indien bedrijven hier in meer of mindere mate de hand op de knop zouden blijken te hebben, dan zouden zij daarmee ook de toepassing al dan niet van de bijheffingsmechanismen in eigen hand krijgen. Dan is Pillar 2 lek. Dat lijkt me een probleem, in ieder geval potentieel, en ten minste een verkenning waard.

Voor individuele bedrijven en trouwens ook voor landen bestaat een prikkel zich aan de effectieve toepassing van Pillar 2 te onttrekken. Voor bedrijven staat een minimumbelastingtarief gelijk aan een minimumbelastingkostenpost. Voor landen staat een minimumbelastingtarief gelijk aan een ondergrens in de mogelijkheden hun winstbelastingstelsel te instrumentaliseren, bijvoorbeeld als beleidsinstrument om investeringen aan het grondgebied te binden. Indien mogelijkheden zouden bestaan om de GLOBE-grondslag met inachtneming van de geldende regels bij te sturen, dan kan de toepassing van het bijheffingsinstrumentarium op legale wijze worden ontweken. Dit zou de weg openen naar allerlei nieuwe routes om op de effectieve belastingdruk te plannen. Dit zou gaan spelen bij landen en bedrijven die respectievelijk uit fiscaalbeleidsmatige en kostenoptimalisatie-overwegingen op het minimum gaan zitten. Pillar 2 is intrinsiek instabiel, het laat het incentive op de tax cost te blijven concurreren intact.

In jurisdicties waar de effectieve belastingdruk dicht op de minimumgrens zit, of daar zelfs onder, zal een prikkel ontstaan om de ETR omhoog te stuwen, met hybride financieringsstructuren bijvoorbeeld. Bedrijven die zich op de rand positioneren zullen wellicht toepassing van het bijheffingsmechanisme (STTR, IIR, SOR, UTPR) willen afschudden. Landen die zich op de rand positioneren zullen – kan ik me zo voorstellen – geneigd zijn dit te faciliteren. Opstuwing van de ETR kan door de covered taxes, de teller in de ETR-breuk, te verhogen. Maar meer belasting betalen, levert in termen van belastingkostenbesparing natuurlijk niet zoveel op. Alternatief is dan te kijken naar de GLOBE-grondslag, de noemer in de ETR-breuk, en te bezien of die wellicht is te versmallen. Dan verandert het verschuldigde belastingbedrag, de covered taxes, niet maar gaat tóch de ETR omhoog; ‘ETR-inflation’. Versmalling van de GLOBE-grondslag zou bijvoorbeeld kunnen worden georganiseerd door hybride rentestromen binnen de groep op te zetten en van de concernentiteiten in de laagbelastende jurisdicties concerndebiteuren te maken. De opgezette rentestromen zullen aan de ontvangstkant, bij de concerncrediteur, moeten worden geabsorbeerd. Dat zou kunnen worden georganiseerd door de ETR in hoogbelastende jurisdicties – waar het belastingniveau boven het minimum zit en je dus wat ETR-ruimte hebt om het maar zo te zeggen – omlaag te stuwen door de GLOBE-grondslag, de noemer in de ETR-breuk, met betrokken rentestromen te verbreden; ‘ETR-deflation’.

Tegelijkertijd is het daarbij wel noodzakelijk dat de opgezette financieringsstructuur hybride is. Er moet sprake zijn van een verschil in kwalificatie van betrokken financiering voor de toepassing van het jaarrekeningenrecht (IFRS, enz.) enerzijds en voor de vennootschapsbelastingheffing anderzijds. In de teller, immers, moet geen effect ontstaan. Alleen de noemer moet worden bijgesteld. Het zou niet al te lastig moeten zijn, kan ik me voorstellen, om dit te regelen. In de praktijk bestaat veel ervaring met het opzetten van hybride financieringen die civielrechtelijk en jaarrekeningenrechtelijk als vreemd vermogen kwalificeren, en die fiscaal als kapitaal kwalificeren en waarop de vergoedingen (juridische rente, fiscaal dividend) bij de groepsdebiteur niet aftrekbaar zijn en bij de groepscrediteur niet belastbaar (dividend, deelnemingsvrijstelling). De deelnemerschapslening zou daar een voorbeeld van kunnen zijn. Ook zijn er wellicht meer gebruikelijke financieringsinstrumenten denkbaar die tot een verschil in kwalificatie kunnen leiden, preferente aandelen bijvoorbeeld. Deze kwalificeren fiscaal als eigen vermogen.2 Commercieel kwalificeren deze in voorkomende gevallen (soms zelfs naar keuze) als vreemd vermogen (zie bijv. IAS 32, RJ 290). Waar het instrumentarium in het verleden, pre-BEPS en pre-ATAD2, wel eens werd aangewend om verschillen tussen landen in fiscale kwalificatie uit te nutten, kan het straks wellicht worden ingezet om aan de ETR-vaststellingknop te draaien; althans, dat zou ik me zo kunnen voorstellen.

Rekenvoorbeeld

Een gestileerd rekenvoorbeeld ter illustratie. Multinationale onderneming ‘Group Q’ bestaat uit drie concernlichamen, ParentCo in land X, Sub1 OpCo in land A en Sub2 OpCo in land B. Eerst de uitgangspunten:

• Land A 
  In land A is de vennootschapsbelastinggrondslag $1.000. De door Sub1 OpCo in land A verschuldigde vennootschapsbelasting is $80. Laten we voor het gemak aannemen dat de GLOBE-grondslag in land A eveneens $1.000 is. De ETR (covered tax / GLOBE base) is 80/1.000 = 8%.
• Land B 
  In land B is de vennootschapsbelastinggrondslag ook $1.000. De door Sub2 OpCo in land B verschuldigde vennootschapsbelasting is $140. De GLOBE-grondslag in land B is eveneens $1.000. De ETR (covered tax / GLOBE base) is 140/1.000 = 14%.
• Land X 
  Land X past een naar Pillar 2 gemodelleerde Income Inclusion Rule (IIR) toe. Laten we aannemen dat het mondiaal overeengekomen minimumbelastingniveau 10% is.
• Effect 
  Bij ParentCo wordt bijgeheven (‘top-up taxation’). Het effectieve tarief in land A is 2 procentpunten te laag (8% in plaats van 10%). ParentCo is in land X daarom $20 ‘top-up tax’ verschuldigd (2/100 x 1.000 = 20). Volledigheidhalve: ParentCo krijgt een IIR-credit, een soort voortwentelingsbeschikking.

Laten we gaan structureren:

• Financiering
  We laten Sub1 OpCo (groepsdebiteur) in land A bij Sub2 OpCo (groepscrediteur) in land B een geldlening opnemen en daarover $400 rente betalen (lening: hoofdsom $10.000, zakelijke rente 4%). De lening en rentevergoeding worden in de enkelvoudige commerciële stukken van zowel Sub1 OpCo als Sub2 OpCo als zodanig erkend, dat wil zeggen als vreemd vermogen en rente. Sub1 OpCo verwerft met de verkregen middelen een deelneming, bijvoorbeeld via een interne verhanging of als externe acquisitie, waarop de GLOBE-deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Of Sub1 OpCo financiert met de verkregen middelen een kapitaalstorting, uitdeling, wellicht als alternatief indien er geen Bosal-gat in de GLOBE-deelnemingsvrijstelling zou blijken te zitten, of wat dan ook, zolang de middelen in Land A maar geen opbrengst genereren. In de geconsolideerde jaarrekening (IFRS) van de groep wordt de transactie in het consolidatieproces geëlimineerd.
• Hybride
  Genoemde lening heeft kenmerken van een eigenvermogenverstrekking (bijvoorbeeld achtergesteldheid, langdurige looptijd, winstafhankelijke rente, enz.). Dit, zodanig dat het betrokken financiële instrument voor vennootschapsbelastingdoeleinden in zowel land A als land B als eigen vermogen kwalificeert en fiscaal in beide landen dienovereenkomstig wordt behandeld. De vergoeding (juridisch rente, fiscaal dividend) wordt in land A niet in aftrek toegelaten en in land B niet in de belastingheffing betrokken (deelnemingsvrijstelling). Hier is overigens geen sprake van een ‘deduction and no inclusion mismatch’ (vgl. artikel 13, lid 17, Wet VpB 1969 en/of lokaal equivalent), de vergoedingen zijn immers fiscaal zowel niet-belastbaar als niet-aftrekbaar. De belastbare grondslag in zowel land A als land B blijft $1.000. De in land A verschuldigde vennootschapsbelasting blijft onveranderd $80. De in land B verschuldigde vennootschapsbelasting blijft onveranderd $140.
• ETR-mutaties
  De naar Pillar 2 gemodelleerde IIR in land X ontbeert als gezegd een GLOBE-misbruikbestrijdingsinstrumentarium. In land A beweegt de GLOBE-grondslag in het licht van de rentebetaling door Sub1 OpCo aan Sub 2 OpCo omlaag tot $600 (1.000 -/- 400 = 600). De in land A verschuldigde vennootschapsbelasting blijft niettemin $80. De ETR in land A, aanvankelijk 8%, muteert omhoog tot 13,3% (80/600 × 100% = 13,3%). In land B beweegt de GLOBE-grondslag in het licht van de renteontvangst door Sub 2 OpCo van Sub 1 OpCo omhoog tot $1.400 (1.000 + 400). De in land B verschuldigde vennootschapsbelasting blijft niettemin $140. De ETR in land B, aanvankelijk 14%, muteert omlaag tot 10% (140/1.400 × 100% = 10%).
• Effect
  Bij ParentCo wordt na de implementatie van de financieringsstructuur niet langer bijgeheven (geen ‘top-up taxation’). Het effectieve tarief in land A is 13,3% en in land B 10%. Er wordt voldaan aan het minimumniveau winstbelastingheffing (10%). Daarmee ontbreekt de aanleiding tot bijheffing ($0 bijheffing in plaats van $20). De toepassing van Pillar 2-bijheffingsmaatregelen in land X wordt effectief afgeschud. De voorgenomen ‘jurisdictional blending’ wordt de facto getransformeerd in ‘worldwide blending’ via GLOBE-grondslagverschuiving vanuit land B (hoogbelast) naar land A (laagbelast). Dit, door middel van het min of meer gekunsteld oproepen van rentelasten onder weliswaar zakelijke (arm’s length-)voorwaarden. In het licht van de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie van het HvJ in de zaak Lexel3 zou een dergelijke transactie zo maar eens niet als misbruik kwalificeren, vanwege de marktconformiteit van de financieringsvoorwaarden. Misbruikconstatering wordt wellicht nog lastiger indien een meer gebruikelijk financieringsinstrument wordt gebruikt, zoals een cumulatief preferent aandelenbelang.

Wat als dit zou werken?

Stel dat dit zou werken. (Om eerlijk te zijn, zie ik zo snel even niet waarom niet, maar ik kan me natuurlijk vergissen.) Dit zou betekenen dat bedrijven en faciliterende landen de effectieve werking van Pillar 2 voor ten minste een belangrijk deel zouden kunnen uitschakelen. Dit, door strategisch in te zetten op ETR-oppompconstructies. Dan kunnen landen die er misschien wat cynischer in zitten aan Pillar 2 meedoen, zonder dat het werkelijk verschil uitmaakt. De toepassing van het stelsel zou in belangrijke mate toch ter discretie van de multinationale onderneming komen te staan. Deze zou immers de sleutel in handen krijgen om discretionair te beschikken over het al dan niet openen van de deur naar de bijheffingsmechanismen wereldwijd. In ieder geval zou het ‘jurisdictionalblendingmodel’ feitelijk worden omgevormd tot een ‘globalblendingmodel’ dat, weten we, een stuk minder effectief is als het gaat om de aanpak van belastingconcurrentie, zeker als het overeen te komen minimumtarief bescheiden blijft.4

De gesignaleerde potentiële GLOBE-ETR-planningsmogelijkheid zit in de strategische aanwending van mismatches tussen de vennootschapsbelastingstelsels van landen enerzijds en de GLOBE-grondslagbepaling anderzijds. Zo zou de ETR-breuk met de winstbelasting in de teller en de GLOBE-grondslag in de noemer kunnen worden geoptimaliseerd. En zo zou de OESO mogelijk een nieuwe ETR-belastingplanningwereld in het leven roepen. Zodra eventuele belanghebbenden hier de smaak te pakken krijgen, zijn vast talloze variaties op voornoemde planning te bedenken. Het echte probleem ligt dieper, en dat is de keuze van de OESO om de jurisdictional blending in te richten naar het SA/ALS-model. Met de keuze hier voor SA/ALS-modellering introduceert de OESO in zijn Pillar 2-voorstel dezelfde kwetsbaarheden die aan de basis liggen van de getroebleerde, want ook op SA/ALS-basis gemodelleerde, winstbelastingarchitectuur die het voorstel nu juist probeert te adresseren. De voor de hand liggende reactie is hier vervolgens te gaan denken in termen van de introductie van symptoombestrijdende antimisbruikmaatregelen. Dat hebben we ook in de vennootschapsbelasting zien gebeuren. Dan zou je in feite het complete BEPS 2015-pakket in de GLOBE-grondslag moeten gaan opnemen. Dat zou de beheersbaarheid van het stelsel denk ik niet ten goede te komen. Dan zitten we met twee moeizame winstbelastingstelsels opgescheept. Bovendien zou de onderliggende oorzaak van het probleem, de SA/ALS-modellering, niet worden aangepakt. Daarvoor zou je toch echt naar meer fundamentele stelselhervorming moeten gaan uitkijken. Dit, allemaal nog los van de Pillar 1-problematiek waar ik eerder op dit platform over schreef.5

Afsluitende opmerkingen

Is Pillar 2 lek? Het lijkt er wel wat op, al weten we natuurlijk nooit wat de toekomst voor ons in petto heeft. Mijn gevoel is dat we hier misschien toch nog eens zouden heroverwegen. Is dit nu werkelijk de oplossing? Zijn er niet wat meer creatieve en meer robuuste oplossingen te bedenken? Volgens mij wel. Er zijn ook al diverse aangereikt, zoals kasstroomheffingen (cash flow taxes), formulary-apportionmentsystemen, of residualprofitsplitmodellen. Zelf kwam ik uit op een heffingsmodel dat de mondiale overwinsten van het bedrijfsleven over landen verdeelt op basis van een bestemmingslandgeoriënteerde omzetsleutel (zie https://www.nlfiscaal.nl/nlfiscaal-doc/me_nlfboek2019_0001). Minder ingewikkeld misschien, wat robuuster ook denk ik, je hebt geen minimumtarief nodig om het belastingconcurrentievraagstuk te adresseren en landen blijven autonoom als het gaat om de vraag wat de bijdrage van de winstbelasting in de belastingmixsamenstelling zou moeten zijn. We gaan het zien.