HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264: Oorzaak of gevolg?

Opinie

Een logisch verhaal

Na jarenlang gesteggel is er eind vorig jaar eindelijk meer duidelijkheid gekomen over de aftrekbaarheid van deelnemingskosten. Het ontbreken van een concrete wettekst of duidelijke totstandkomingsgeschiedenis bracht de Hoge Raad ertoe zelf met enkele rechtsregels te komen. In zijn arrest van 7 december 20181 overweegt ons hoogste rechtscollege allereerst dat de bewoordingen van artikel 13, lid 1, Wet VpB 1969 duidelijk maken dat een verband is vereist tussen de kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Het moet daarbij gaan, zo onthult de Hoge Raad, om een ‘rechtstreeks oorzakelijk verband’. Dat houdt in dat kosten die worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van een deelneming niet-aftrekbaar zijn, als die kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt.

Uit deze rechtsoverweging volgt dat de Hoge Raad de verwerving of vervreemding als oorzaak ziet. Kosten die er zonder deze oorzaak niet zouden zijn, staan in oorzakelijk verband met de verwerving of vervreemding. Die causaliteit moet vervolgens worden afgebakend. Anders zou de aftrekbeperking bijvoorbeeld ook gelden voor kosten die worden gemaakt in verband met een deelnemingsdividend. Zonder eerdere verwerving van die deelneming zouden dergelijke kosten immers logischerwijs niet zijn gemaakt, zodat het oorzakelijk verband is gegeven. Vandaar dat het oorzakelijk verband ook ‘rechtstreeks’ moet zijn: de kosten moeten zijn opgeroepen door de verwerving of de vervreemding.

Maar het arrest roept ook verwarring op

Tot zover is dit een logisch verhaal. De verwarring begint als de Hoge Raad in r.o. 2.5.3 overweegt dat een rechtstreeks oorzakelijk verband slechts kan bestaan ‘indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt’. Dat is nogal wiedes. Zonder oorzaak geen gevolg. Maar in r.o. 2.5.4 gaat het dan verder over kosten die vóór de verkoop van een deelneming zijn gemaakt. Als de koop afketst, worden die kosten onder omstandigheden bij een latere verkoop alsnog getroffen door het aftrekverbod. Mijn verwarring slaat om in verbazing. In die situatie kan van een oorzakelijk verband toch geen sprake zijn? Causaliteit kan enkel bestaan in relatie tot gebeurtenissen die na de oorzaak plaatsvinden. Omdat de verkoop de oorzaak is, geldt voor alle kosten die vóór de verkoop zijn gemaakt dat die verkoop daarvan logischerwijs nooit de oorzaak kan zijn. De Hoge Raad draait oorzaak en gevolg om.

De redenering van de Hoge Raad tart niet alleen de logica, het levert evenmin een bruikbaar criterium op. Bij kosten voorafgaand aan de vervreemding of verwerving kan er per definitie geen rechtstreeks oorzakelijk verband zijn met de latere vervreemding of verwerving. Als gevolg daarvan zouden al die kosten aftrekbaar zijn. Dat lijkt me niet de bedoeling. Aan de andere kant is bewust afgeweken van het criterium van het Hof om uit te gaan van een rechtstreeks oorzakelijk verband met de beoogde verkoop. Die maatstaf snijdt wel hout. Eerst heeft de belastingplichtige een intentie tot verkoop – de oorzaak – als gevolg waarvan bepaalde kosten worden gemaakt. De Hoge Raad heeft dat criterium vermoedelijk niet willen overnemen om te voorkomen dat kosten ook door het aftrekverbod worden geraakt als de verwerving of vervreemding niet doorgaat. Mijn idee is dat de Hoge Raad ongeveer het volgende bedoeld heeft: Kosten die worden opgeroepen door de verwerving of vervreemding van een deelneming zijn niet aftrekbaar, mits die verwerving of vervreemding doorgang vindt. Kosten worden opgeroepen door die verwerving of vervreemding als ze in een rechtstreeks oorzakelijk verband staan tot een voornemen tot verwerving of vervreemding.

Kortom, als het de bedoeling is dat ook kosten voorafgaand aan de verwerving of vervreemding onder het aftrekverbod kunnen vallen, is het onontkoombaar om alsnog in te gaan op het voornemen van de belastingplichtige.

Meer duidelijkheid gewenst

Het zou natuurlijk ook kunnen dat de Hoge Raad doelbewust voor een omgekeerd-causaliteitscriterium kiest. Wie weet wordt deze lijn binnenkort wel doorgetrokken naar het aansprakelijkheidsrecht. De premie voor het afsluiten van een verzekering vormt dan schade in de zin van artikel 6:162 BW, als na het afsluiten van de verzekering een schadeveroorzakende onrechtmatige daad wordt gepleegd. Laten we hopen dat de Hoge Raad het voor die tijd weer op een rijtje heeft.

Misschien kan deze opinie inspireren om in een later arrest alsnog duidelijkheid te verschaffen. Als dat gebeurt, is dit schrijven daarvan het gevolg…