Arrest gewezen op het beroep in cassatie van Unitrading Ltd. te [Z], Verenigd Koninkrijk (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 mei 2012, nr. 10/00636, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen.
1 Geding in cassatie
Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 12 juli 2013, nr. 12/02876, ECLI:NL:HR:2013:20, BNB 2013/228, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.
Bij arrest van 23 oktober 2014, Unitrading Ltd., C-437/13, ECLI:EU:C:2014:2318, BNB 2015/26, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:
1) Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat het door de douaneautoriteiten op basis van de nationale procesregels geleverde bewijs van de oorsprong van ingevoerde goederen berust op de resultaten van onderzoek door een derde waarover die derde geen opening van zaken wil geven, noch aan de douaneautoriteiten noch aan de aangever, waardoor de verificatie of de weerlegging van de juistheid van de gebruikte conclusie wordt bemoeilijkt of onmogelijk wordt gemaakt, mits het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel worden geëerbiedigd. Het staat aan de nationale rechterlijke instantie om te onderzoeken of dit in het hoofdgeding het geval is geweest.
2) In een geval als aan de orde in het hoofdgeding en in de veronderstelling dat de douaneautoriteiten geen opening van zaken kunnen geven over de betrokken onderzoeken, moeten de vraag of de douaneautoriteiten moeten ingaan op een verzoek van de belanghebbende om op zijn kosten onderzoeken te laten verrichten in het als land van oorsprong vermelde land, en de vraag of het van belang is dat nog gedurende een beperkte tijd gedeelten van de monsters van de goederen zijn bewaard, waarover de belanghebbende had kunnen beschikken met het oog op onderzoek door een ander laboratorium, en zo ja, of de douaneautoriteiten de belanghebbende dienen te wijzen op het feit dat submonsters van de goederen beschikbaar zijn en dat hij deze kan opvragen voor een dergelijk onderzoek, worden beantwoord op basis van de nationale procesregels.
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest.
De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 13 mei 2015 geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
2 Nadere beoordeling van de middelen
2.1. Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de rechten van verdediging van belanghebbende niet zijn geschonden in de fase voorafgaande aan de uitreiking van de onderhavige uitnodiging tot betaling.
Middel I en middel V zijn onder meer gericht tegen dit oordeel van het Hof en betogen daartoe onder meer - onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 december 2008, Sopropé - Organizações de Calçado Lda, C-349/07, DR 09/27 (hierna: het arrest Sopropé) - dat de Inspecteur voorafgaande aan het doen van de mededeling van de verschuldigde douanerechten belanghebbende niet op enig moment in de gelegenheid heeft gesteld om tegen de voorgenomen mededeling verweer te voeren. Ook al wordt een aangever na aanvaarding van de douaneaangifte op de hoogte gehouden van (de voortgang van) het onderzoek van de douaneautoriteiten, dit neemt niet weg, aldus de middelen, dat de inspecteur de betrokken aangever (voldoende) gelegenheid moet bieden om op dat voornemen tot het doen van mededeling van verschuldigde douanerechten te reageren. Volgens de middelen heeft de Inspecteur niet willen meewerken aan het plaatsvinden van een inhoudelijk gesprek tussen hem en belanghebbende, tijdens hetwelk belanghebbende bewijsstukken kon overleggen, daarover een discussie met de Inspecteur kon voeren en van deze aanwijzingen kon verkrijgen hoe verder bewijsmateriaal kon worden verzameld.
2.2. Het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, indien van toepassing, brengt voor een bestuursorgaan de verplichting mee de geadresseerde van een besluit in de gelegenheid te stellen om zijn opmerkingen kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen. Deze regel heeft tot doel de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Met name beoogt deze regel, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (zie HvJ 3 juli 2014, Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V., gevoegde zaken C‑129/13 en C-13-/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231, punten 30 en 38).
De middelen klagen niet erover dat belanghebbende voorafgaande aan de uitreiking van de uitnodiging tot betaling niet in de gelegenheid is geweest daadwerkelijk de opmerkingen te maken waartoe het voorgenomen besluit haar aanleiding gaf. De middelen achten het laakbaar dat de Inspecteur, nadat deze van zijn voornemen had blijk gegeven, zich heeft beperkt tot het kennisnemen van hetgeen belanghebbende daartegen aanvoerde en zich verder niet behulpzaam heeft opgesteld jegens belanghebbende. De middelen falen aangezien het beginsel van de bescherming van de rechten van de verdediging, naar uit het hiervoor overwogene volgt, niet verder strekt dan dat de geadresseerde zijn opmerkingen kenbaar kan maken over het hem voordien kenbaar gemaakte voornemen van het bestuursorgaan.
2.3. Met betrekking tot middel II verwijst de Hoge Raad naar zijn reeds in het hiervoor onder 1 vermelde arrest van 12 juli 2013 over dat middel gegeven oordeel.
2.4.1. Het Hof heeft zijn bewijsoordeel over de oorsprong van de knoflookbollen gestoeld op onderzoeksrapporten van een Amerikaans overheidslaboratorium. Dit laboratorium heeft in zijn rapporten slechts resultaten van verrichte onderzoeken vermeld en heeft desgevraagd geen inzicht gegeven in onderliggende gegevens waarop de resultaten zijn gebaseerd. Het Hof heeft, in navolging van de Rechtbank, onderkend dat in dit geval noch belanghebbende noch een derde of de rechter, zelfstandig onderzoek kan doen naar de door het Amerikaanse laboratorium gerapporteerde resultaten. Het Hof heeft hierin geen beletsel gezien, op de grond dat het zowel het desbetreffende Amerikaanse laboratorium als de door dit laboratorium verkregen resultaten betrouwbaar acht.
2.4.2. Onder aanvoering van diverse rechts- en motiveringsklachten bestrijden de middelen III en IV de hiervoor in 2.4.1 omschreven oordelen van het Hof. De middelen betogen daartoe dat de uitkomsten van de door het Amerikaanse laboratorium gedane onderzoeken niet controleerbaar zijn voor belanghebbende, een derde of de rechter, en dat dit met zich moet brengen dat in geval van gemotiveerde betwisting door de aangever die uitkomsten niet voor heffingsdoeleinden in aanmerking mogen worden genomen.
2.4.3. Bij de behandeling van de middelen III en IV wordt het volgende vooropgesteld.
De rechter mag zijn oordeel ten nadele van een partij niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenrapport dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd. Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenrapport behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenrapport is gebaseerd. Een partij die een deskundigenrapport, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenrapport aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd.
Voor zover de middelen III en IV onder aanvoering van rechtsklachten betogen dat de uitkomsten van de door het Amerikaanse laboratorium gedane onderzoeken niet controleerbaar zijn voor belanghebbende en daarom – in geval van gemotiveerde betwisting door de aangever – niet voor heffingsdoeleinden in aanmerking mogen worden genomen, falen zij derhalve. Aan dit oordeel staat - gelet op de hiervoor onder 1 weergegeven verklaring voor recht – ook het recht van de Europese Unie niet in de weg.
2.4.4. De middelen III en IV slagen voor zover zij onder aanvoering van motiveringsklachten betogen dat de gronden waarop het Hof de Amerikaanse onderzoeksbevindingen betrouwbaar heeft geacht, zijn oordeel over de betrouwbaarheid niet kunnen dragen.
Belanghebbende heeft in hoger beroep de validiteit van de in de Amerikaanse rapporten gepresenteerde onderzoeksresultaten gemotiveerd betwist. Hiertoe heeft belanghebbende voor het Hof - onder meer - aan de hand van een verklaring van een laboratorium in Schotland aangevoerd dat, gelet op de omstandigheid dat van zeven in Pakistan aanwezige grondsoorten zes grondsoorten eveneens in China voorkomen, de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten niet vaststaat wanneer niet inzichtelijk is hoe uitgebreid en representatief (voor heel Pakistan) de bij het Amerikaanse laboratorium aanwezige database van metaalsporenprofielen van Pakistaanse knoflookbollen in 2007 was, alsmede wat de onzekerheidsmarges zijn die met behulp van statistische aannamen en berekeningen zijn gereduceerd. De Inspecteur heeft voor het Hof in zijn verweerschrift en ter zitting commentaar geleverd op al deze punten van kritiek. Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet hoe het Hof in het licht van hetgeen aldus door beide partijen is aangevoerd de feiten en argumenten heeft gewogen die voor en tegen het toekennen van bewijskracht aan de Amerikaanse onderzoeksbevindingen pleiten. Zonder dit inzichtelijk te hebben gemaakt mocht het Hof, nu die onderzoeksbevindingen zelf niet inzichtelijk of controleerbaar waren gemaakt, niet ermee volstaan om de betwistingen van belanghebbende te verwerpen met het oordeel dat het Amerikaanse laboratorium betrouwbaar is terwijl het Schotse laboratorium niet is geaccrediteerd voor de methode waarmee het Amerikaanse onderzoek is verricht.
2.5. Middel VI betreft het oordeel van het Hof dat de Inspecteur het door belanghebbende aan hem gedane aanbod om op haar kosten in Pakistan waarnemingen ter plaatse uit te voeren, heeft mogen passeren. Het middel voert als klacht aan, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3796, BNB 1988/274, dat ten aanzien van een bewijsaanbod een prognoseverbod geldt en dat het Hof bij het hiervoor bedoelde oordeel dat prognoseverbod ten onrechte niet tot maatstaf heeft genomen.
Het middel gaat ten onrechte ervan uit dat op een aan de Inspecteur gedaan bewijsaanbod en de verwerping daarvan dezelfde regels van toepassing zijn als gelden voor een bewijsaanbod waarover tijdens een rechterlijke procedure de rechter, met inachtneming van het prognoseverbod, moet oordelen. De vraag of en in hoeverre een bestuursorgaan medewerking dient te verlenen aan het vergaren van bewijsmateriaal door de geadresseerde van een besluit of voorgenomen besluit van dat bestuursorgaan, dient te worden bezien in het licht van de door het bestuursorgaan te betrachten zorgvuldigheid bij het vergaren van de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (vgl. artikel 3:2 Awb). Het middel gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom.
2.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.4 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof zal moeten beoordelen of de Inspecteur voor de ingevoerde knoflookbollen de oorsprong China heeft bewezen. In dit verband verdient opmerking dat indien de verwijzingsrechter zich niet voldoende toegerust acht de bewijskracht te beoordelen van onderzoeksresultaten waarvan niet alle relevante onderliggende gegevens zijn geopenbaard, hij zich kan laten voorlichten door op de voet van artikel 8:60 Awb te benoemen deskundigen, indien hem dat voor de beslechting van het geschil zinvol voorkomt.
3 Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 12/02875 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 6247,50, derhalve op € 3123,75 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, G. de Groot en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2015.
