In 2006 werd een initiatiefwetsvoorstel ingediend om de rechtsbescherming van belastingplichtigen bij controlehandelingen van de fiscus te verbeteren.1 Na enkele (niet geringe) aanpassingen2 werd het initiatiefwetsvoorstel met overweldigende meerderheid (135 stemmen voor en 15 stemmen tegen) aangenomen door de Tweede Kamer, waarna ook de Eerste Kamer3 zijn goedkeuring gaf. Het draagvlak voor het verbeteren van de rechtsbescherming bleek groot.

Alvorens de omkering van de bewijslast intreedt, moet een Inspecteur sindsdien een informatiebeschikking nemen als niet aan de inlichtingenverplichting wordt voldaan of wanneer niet aan de administratieplicht wordt voldaan.4 De hele parlementaire geschiedenis heeft het belang benadrukt van de mogelijkheid om controlehandelingen of administratieverplichtingen die door de Inspecteur worden opgelegd door de rechter te laten toetsen.5

De belastingplichtige hoeft zich niet een onaanvaardbare controlehandeling te laten welgevallen, zwichtend voor de druk van het risico dat de bewijslast wordt omgekeerd. Dit was voor de invoering van de informatiebeschikking veelal wel het geval. Aangezien de administratie- en inlichtingenverplichtingen in de wet ruim zijn geformuleerd en hoofdzakelijk worden beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is de uitleg van deze beginselen in concrete situaties juist een taak van de rechter. De rechtsbescherming voor belastingplichtigen op dit gebied is dan ook een groot goed. Niet alleen nu, maar ook bij toekomstige wetgeving zoals ATAD2.

In het ATAD2-wetsvoorstel is een nieuw in te voeren artikel 12ag Wet VpB 1969 opgenomen. Het voorgestelde artikel 12ag, lid 1, Wet VpB 1969 luidt:

In niet mis te verstane bewoordingen (‘neemt in zijn administratie op’) wordt hiermee een aanvullende administratieverplichting voor belastingplichtigen geïntroduceerd. Bovendien wordt dit in de nota naar aanleiding van het verslag bevestigd door een expliciete verwijzing naar artikel 52 AWR (administratieplicht).6

Over de invulling van deze administratieverplichting laat de staatssecretaris de belastingplichtige in het luchtledige zweven. Veel verder dan de opmerking:

Het moge dan ook niet verwonderlijk zijn dat de Kamercommissie voor Financiën zich ernstig zorgen maakt over de administratieve lasten die (met name voor het MKB) met artikel 12ag Wet VpB 1969 gepaard gaan.8

Juist artikel 12ag Wet VpB 1969 is bij uitstek een regeling waarbij de informatiebeschikking als slot op de deur moet fungeren. Het is een aanvullende administratieverplichting, die buitengewoon vaag is ingevuld en waarbij het er niet aan voldoen, leidt tot omkering van de bewijslast. Zonder de informatiebeschikking bestaat geen effectieve rechtsbescherming, omdat de omkering van de bewijslast pas in de procedure over de belastingaanslag zelf aan de orde kan komen. Mosterd na de maaltijd.

Bovendien kan de informatiebeschikking bij de administratieplicht van artikel 12ag Wet VpB 1969 effectief zijn. Anders dan bijvoorbeeld bij weggegooide kassa-uitdraaien kan de documentatie die onder artikel 12ag Wet VpB 1969 in de administratie moet zijn opgenomen, bij door de Inspecteur geconstateerde gebreken nog wel bij elkaar worden gebracht. En bij twist tussen de Inspecteur en belastingplichtige kan via rechterlijke toetsing een onafhankelijk oordeel worden gegeven over de redelijkheid van de omvang van de administratieverplichting.

De staatssecretaris veegt de informatiebeschikking bij artikel 12ag Wet VpB 1969 echter resoluut van tafel.9 10 Zoals eerder al gezegd, is de manier waarop dubieus, discutabel en onjuist.

Dat de staatssecretaris geen voorstander is van de informatiebeschikking bij de administratieplicht heeft hij eerder al aan de Tweede Kamer kenbaar gemaakt.11 Dat hij nu via zijn inbreng in de parlementaire stukken de informatiebeschikking buitenspel wil zetten bij artikel 12ag Wet VpB 1969, verdient geen schoonheidsprijs. Bovenal is dit ook niet de aangewezen route. Als de staatssecretaris van mening is dat de informatiebeschikking bij de administratieplicht niet langer van toepassing moet zijn, zal hij dit moeten bewerkstelligen via een aanpassing van artikel 52a AWR. Via de Tweede Kamer, die bij de invoering van de informatiebeschikking juist een groot voorstander hiervan bleek te zijn.

De argumenten die zijn genoemd ten faveure van de afschaffing van de informatiebeschikking zijn dat er doorgaans geen verschil van mening zou bestaan over de omvang van de administratieplicht en dat een administratie met onvolkomenheden in nagenoeg alle gevallen niet meer te herstellen is. Deze argumenten zijn niet steekhoudend bij de administratieplicht van artikel 12ag Wet VpB 1969. Zoals ik hierboven al opmerkte, is de omvang van de administratieverplichting van artikel 12ag Wet VpB 1969 zeer vaag, waardoor juist wel verschil van mening kan zijn over de omvang. Illustratief is dat de staatssecretaris zelf niet eens tot een duidelijke afbakening kan komen. Mocht in een procedure naar aanleiding van een informatiebeschikking tot de conclusie worden gekomen dat een belastingplichtige artikel 12ag Wet VpB 1969 te eng heeft geïnterpreteerd, dan zou hij dit binnen een redelijke termijn kunnen herstellen.

De staatssecretaris geeft aan dat in de procedure over de aanslag vennootschapsbelasting de vraag of aan de verplichting van artikel 12ag Wet VpB 1969 is voldaan (en daarmee of omkering van de bewijslast plaatsheeft), volledig toetsbaar is.12
Was het niet juist de bedoeling van de informatiebeschikking om de belastingplichtige de mogelijkheid te geven om voor de procedure over de aanslag toegang tot de rechter te hebben voor deze toetsing?!

Ook zou de omkering van de bewijslast ten aanzien van artikel 12ag Wet VpB 1969 niet intreden als deze onevenredig is, aldus de staatssecretaris.13 Wat let de staatssecretaris dan om dit via een informatiebeschikking door een onafhankelijke rechter te laten toetsen?

De zorgen over de administratieverplichting van artikel 12ag Wet VpB 1969 kregen meer aandacht dan de rest van het wetsvoorstel ATAD2 in het wetgevingsoverleg van 4 november 2019.14 Dat is toch op zijn minst opmerkelijk bij zo’n complex wetsvoorstel.

Mogelijk hadden deze zorgen van de Kamercommissie voor Financiën kunnen worden voorkomen als de staatssecretaris zou onderkennen dat de informatiebeschikking ook van toepassing is bij artikel 12ag Wet VpB 1969, en dat daarmee dus de rechtsbescherming van de belastingplichtige is gewaarborgd.

De wens van de staatssecretaris, geen informatiebeschikking bij administratieplicht, lijkt hier de vader van de gedachte. De argumenten daarvoor, die laten echter te wensen over.