Samenvatting
Een BV treedt ingevolge een met een Liechtensteinse A.G. gesloten overeenkomst op als handelsagent in metalen. Zij ontvangt voor haar diensten 5 procent van de “gross profit”. De betreffende hoeveelheden metalen werden betrokken van een Ltd en overeenkomstig de door deze verstrekte instructies geleverd aan afnemers in Spanje. De Ltd had de hoeveelheden metalen eerst aan de BV geleverd en deze had op haar beurt die hoeveelheden (door)geleverd aan de uiteindelijke Spaanse afnemers.
Daarbij ging het volgens het Hof om leveringen als bedoeld in artikel 3 OB en artikel 5 Zesde richtlijn.
Dat oordeel is echter onjuist omdat van dergelijke leveringen slechts sprake kan zijn als de BV de macht had om over die goederen te beschikken. Door het Hof zijn echter geen omstandigheden vastgesteld waaruit dat zou kunnen volgen. Voorts had de BV gesteld dat een aantal transacties ten onrechte in de heffing waren betrokken omdat zij betrekking hebben op leveringen die in Duitsland waren verricht. Het Hof had beslist dat de BV er niet in geslaagd was dat in de zin van artikel 32 OB aan te tonen.
Verwijzend naar HR 26 mei 1999 nr 34.230 BNB 1999/272 en de wetsgeschiedenis leert de Hoge Raad dat voor “aantonen” voldoende is dat hetgeen artikel 32 eist aannemelijk wordt gemaakt. Zonder toelichting is echter niet duidelijk waarom de BV met de overgelegde bescheiden niet aannemelijk heeft gemaakt dat die transacties in Duitsland hebben plaatsgevonden. De hofuitspraak is gecasseerd. De zaak is verwezen.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 oktober 2002, nr. BK-01/02412, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 oktober 1999 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 8.347.820, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende treedt ingevolge een met D A.G. te R (Liechtenstein) gesloten ‘agency-agreement’ op als handelsagent in metalen. Zij ontvangt 5 percent van de behaalde “gross profit”.
3.1.2. De betreffende hoeveelheden metalen worden betrokken van E Ltd. (hierna: E) en vervolgens – overeenkomstig daartoe van E verkregen instructies - verkocht en geleverd aan in Spanje gevestigde afnemers.
3.2. Het Hof is er blijkens zijn vaststellingen van uitgegaan dat de hoeveelheden metalen door E aan belanghebbende zijn geleverd en dat belanghebbende die hoeveelheden op haar beurt heeft (door)geleverd aan de Spaanse afnemers. Het Hof heeft voorts kennelijk geoordeeld dat het daarbij ging om leveringen in de zin van artikel 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en artikel 5 van de Zesde richtlijn.
Het tweede middel, dat zich tegen dit oordeel keert, slaagt, aangezien van zodanige leveringen slechts sprake is indien belanghebbende de macht had om als eigenaar over de goederen te beschikken en het Hof geen feiten of omstandigheden heeft vastgesteld waaruit zulks zou kunnen volgen.
3.3. Voor het Hof heeft belanghebbende aangevoerd dat een aantal van de transacties – de transacties, aangeduid met de nummers 113, 120 tot en met 124, 131 en 147 – ten onrechte in de heffing zijn betrokken omdat deze betrekking hebben op leveringen welke in Duitsland zijn verricht. Het Hof heeft overwogen dat belanghebbende gelet op het bepaalde in artikel 32 van de Wet dient aan te tonen dat deze leveringen niet in Nederland zijn verricht, maar dat zij daarin niet is geslaagd. Dat oordeel wordt in het zevende middel bestreden.
3.4. Opgemerkt dient te worden dat artikel 32 van de Wet weliswaar spreekt van ‘aantonen’, maar dat dit woord, nu de geschiedenis van deze bepaling niet in andere richting wijst, in die zin dient te worden verstaan dat voldoende is dat hetgeen de bepaling eist aannemelijk wordt gemaakt (vgl. HR 26 mei 1999, nr. 34230, BNB 1999/272).
Uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende aan het Hof met betrekking tot de vorenbedoelde transacties een aantal bescheiden heeft overgelegd. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom belanghebbende met de overlegging van deze bescheiden niet aannemelijk heeft gemaakt dat die transacties in Duitsland werden uitgevoerd.
3.5. Gelet op het hiervoor in 3.2 en 3.4. overwogene kan ‘s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De overige middelen behoeven geen behandeling.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 327, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2004.
