Metadata
BPM / Procesrecht / de “guldensteekproef” kan bij de importeur niet voor bewijs dienen ter zake van accessoires die door de dealer zijn aangebracht / het ontbreken van opzet of grove schuld is voldoende gemotiveerd
undefined, 14 maart 2008
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Bij een importeur van auto’s is een naheffingsaanslag BPM opgelegd, die mede betrekking heeft op accessoires die door dealers op auto’s zijn aangebracht vóór de registratie van de kentekens. De naheffingsaanslag is opgelegd aan de hand van een guldensteekproef en extrapolatie van deze verkregen gegevens. Dat staat de Hoge Raad niet toe, omdat de importeur aangifte doet namens de dealers. Het constateren van het in gebreke zijn gebleven om het juiste bedrag aan BPM te voldoen kan slechts geschieden onder aanwijzing van de kentekenhouder wiens belastingschuld het betreft. Voor een naheffingsaanslag die niet is te herleiden tot een dergelijke constatering is in het stelsel van de Wet, voor zover daarbij een rol is toegedacht aan de importeur, geen plaats. Het incidentele beroep van de staatssecretaris tegen het oordeel van het Hof dat de inspecteur het bewijs van opzet of grove schuld niet heeft bewezen, oordeelt de Hoge Raad ongegrond.BRON
Uitspraak Gerechtshof Amsterdam
Mr. Niessen
Derde Kamer A
Naheffingsaanslagen BPM 1993-1997
Conclusie inzake
X B.V.
tegen
De Staatssecretaris van Financiën
16 juni 2005
1 Loop van het geding
1.1 Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de belasting van personenauto`s en motorrijwielen (hierna: BPM) opgelegd over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1993 ten bedrage van f 783.011 met een verhoging, na bezwaar, van f 74.222. Over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996 is tevens een naheffingsaanslag BPM opgelegd ten bedrage van f 4.036.914 met een verhoging van f 161.453. De naheffingsaanslagen zijn los van elkaar opgelegd vanwege het dreigende verlopen van de naheffingstermijn voor 1993. De beide zaken zijn voor het overige identiek zodat hierin tezamen conclusie wordt genomen.
1.2 Belanghebbende is tegen de uitspraken van de inspecteur in beroep gekomen bij het Gerechtshof te `s-Gravenhage. Dit gerechtshof heeft de beroepen bij uitspraken van 20 december 2000, nr. BK-99/01677 en BK-99/01678 ongegrond verklaard. Op de beroepen in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad de uitspraken van het Hof vernietigd en de gedingen verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaken met inachtneming van zijn arresten.(1)
1.4 Het Hof heeft vervolgens de beroepen gegrond bevonden en de uitspraken op de bezwaren vernietigd. De naheffingsaanslag 1993 is verminderd tot een bedrag van f 709.941 en de verhoging tot een bedrag van f 24.222.(2) De naheffingsaanslag 1994-1996 is verminderd tot een bedrag van f 3.638.546 en de verhoging tot een bedrag van f 11.453.(3)
1.5 Tegen de uitspraken van het Hof is door belanghebbende tijdig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. In beide gevallen is gereageerd met een verweerschrift.
1.6 Bij deze conclusie behoort een bijlage aangaande controles door de Belastingdienst met behulp van steekproeven welke tevens betrekking heeft op de heden door mij in de zaken nr. 39 866 en 40 474 genomen conclusies.
2 Geding na eerste cassatie
2.1 De Hoge Raad heeft in de verwijzingsarresten 36 822 en 36 823, voor zover thans nog van belang in cassatie het volgende overwogen:
'-3.3. Middel II behelst de klacht dat het Hof de bewijslast met betrekking tot de omvang van de te weinig betaalde belasting bij belanghebbende heeft gelegd.
Het middel slaagt. Indien bij aangifte, zoals deze voor enig tijdvak is gedaan, een bedrag aan te betalen belasting is verzwegen, kan voor de toepassing van artikel 27e AWR en voor het hier nog van toepassing zijnde artikel 29, lid 2, slechts dan worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien het verzwegen bedrag in verhouding tot het totale bedrag van de over dat tijdvak te betalen belasting aanzienlijk is. Het Hof heeft zijn oordeel dat in het onderhavige geval de vereiste aangifte niet is gedaan, hierop gegrond dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat substantiële bedragen aan BPM te weinig op aangifte zijn voldaan en dat belanghebbende ook wist dat te weinig belasting op aangifte werd voldaan. Uit het een en ander volgt echter niet dat belanghebbende wist dan wel zich ervan bewust moest zijn dat een relatief aanzienlijk bedrag te weinig werd voldaan. Om belanghebbende verzwijging van een dergelijk bedrag te kunnen tegenwerpen, zou belanghebbende op zijn minst inzicht hebben moeten gehad in de mate waarin het voorkwam dat door haar dealers accessoires werden aangebracht vóórdat aan de desbetreffende auto een kenteken was toegekend. In het wettelijk systeem met betrekking tot de heffing van BPM is echter de toegang tot dit gegeven voor degene die de BPM moet voldoen, niet verzekerd en uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt ook niet dat belanghebbende wel over dat gegeven beschikte. Onder deze omstandigheden heeft het Hof ten onrechte van belanghebbende verlangd dat zij moest doen blijken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. (...)
-3.7. Middel VI heeft betrekking op de belopen verhoging ter zake van het niet in de aangifte opnemen van accessoires. Het richt zich tegen het oordeel van het
Hof dat de Inspecteur niet onjuist heeft gehandeld door van de verhoging geen verdere kwijtschelding te verlenen dan hij heeft gedaan. Betoogd wordt dat het Hof, door aan dit oordeel ten grondslag te leggen dat de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan opzet van belanghebbende is te wijten dat zij te weinig belasting op aangifte heeft voldaan, buiten de rechtsstrijd is getreden en zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het middel treft doel. De Inspecteur heeft in zijn uitspraak op het bezwaarschrift belanghebbende terzake van voormelde handelwijze geen opzet verweten doch zich op het standpunt gesteld dat die handelwijze `minimaal als grove nalatigheid dan wel als grove schuld' kan worden aangemerkt. Door te overwegen dat de Inspecteur opzet aannemelijk heeft gemaakt, is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en heeft het geen oordeel gegeven over de door de Inspecteur in zijn uitspraak gegeven kwalificatie (vgl. Hoge Raad 22 september 1999, nr. 34 834, BNB 2000/122) en zijn oordeel over de kwijtschelding van de verhoging gebaseerd op een ernstiger verwijtbaarheid van de gedraging van belanghebbende dan de Inspecteur had gesteld. Nu deze kwalificatie door belanghebbende voor het Hof werd betwist, is 's Hofs uitspraak op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
-3.8. Uit het hiervóór in 3.3 en 3.7 overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.'
3 Feiten
3.1 Belanghebbende is importeur van auto`s en motoren van het merk A. Als zodanig verkoopt en levert zij hier te lande personenauto`s en motorrijwielen aan dealers. Via de dealers vinden de motorvoertuigen hun weg naar de uiteindelijke afnemers. Deze afnemers is slechts toegestaan gebruik te maken van de openbare weg wanneer het voertuig is voorzien van een geldig kenteken. Belanghebbende beschikt over een zogenaamde "vergunning typegoedkeuring". Zij maakt gebruik van de Regeling versnelde afgifte kentekenbewijzen deel I en vraagt op verzoek van de dealer een kenteken aan.
3.2 Belanghebbende doet op grond van art. 7 en 8 van de Wet BPM elke maand aangifte ter zake van de door haar verschuldigde BPM. Bij het op deze wijze voldoen van de belasting op aangifte hanteert belanghebbende als netto catalogusprijs de prijs die is gekoppeld aan de feitelijk aan de dealer in rekening gebrachte prijs. Zij houdt geen rekening met prijswijzigingen en de door dealers en/of anderen aangebrachte accessoires voor het moment van registratie, terwijl hierover in beginsel wel BPM is verschuldigd. Belanghebbende is zich hiervan bewust, nu zij haar dealers per brief heeft gewezen op deze problematiek en heeft aangegeven eventuele naheffingen naar aanleiding hiervan op de dealers te verhalen. Belanghebbende is echter niet op de hoogte of en voor welk bedrag accessoires worden ingebouwd.
3.3 Door de Inspecteur is in 1996 een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende ter zake van de naleving van de bepalingen inzake de BPM over het tijdvak 1993 tot en met 1996. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur bij twee dealers een onderzoek ingesteld naar het aanbrengen van accessoires voor het moment van registratie. Dit onderzoek wees uit dat van de 188 onderzochte auto`s er in 25 voor registratie accessoires zijn aangebracht zonder afdracht van BPM. Het onderzoek is later uitgebreid door middel van een guldensteekproef bij alle A-dealers, met uitzondering van de twee al eerder onderzochte. In totaal zijn 2215 guldens getrokken bij de dealers uit een bestand van verkochte voertuigen in het tijdvak 1993-1996. Ten aanzien van alle 572 auto`s waarop voor de registratiedatum accessoires waren aangebracht was bij de afdracht van BPM geen rekening gehouden met die accessoires. Dit heeft geleid tot het naheffen van BPM bij belanghebbende voor f 730.709 (1993), f 1.115.926 (1994), f 1.318.213 (1995) en f 1.549.539 (1996). Daarnaast zijn ook nog correcties opgelegd ter zake van het niet doorvoeren van prijswijzigingen in de modelprijzen en de eerdere waarneming bij de twee dealers, hetgeen in totaal heeft geleid tot de in geding zijnde naheffingsaanslagen.
3.4 De naheffingsaanslagen zijn als volgt opgebouwd.
1993 1994-1996
1. Onjuiste maatstaf van heffing na prijswijziging f 48.445 f 33.667
2. Bevindingen bij twee dealers f 3.857 f 19.569
3. Resultaten guldensteekproef bij overige dealers f 730.709 f 3.983.678
Totaal enkelvoudige belasting f 783.011 f 4.036.914
De verhoging bestaat uit de volgende componenten:
1993 1994-1996
Boete onjuiste maatstaf van heffing na prijswijziging f 24.222 f 11.453
Boete accessoires f 50.000 f 150.000
Totale boete f 74.222 f 161.453
4 Geschil voor het Hof Amsterdam
4.1 Na verwijzing was voor het Hof nog in geschil of de naheffingsaanslagen en de verhogingen, voorzover deze betrekking hebben op het niet in de aangifte opnemen van door de overige dealers vóór de registratie van de kentekens van de auto`s aangebrachte accessoires, tot het juiste bedrag zijn opgelegd.
4.2 Het Hof overwoog dat de bewijslast ten aanzien van de hoogte van de naheffingsaanslagen bij de Inspecteur ligt. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de door de Inspecteur geboden mogelijkheid de bij het onderzoek verzamelde gegevens in te zien en te becommentariëren. Aan de stelling van belanghebbende dat de bevindingen uit het onderzoek niet kunnen dienen als onderbouwing van de naheffingsaanslag omdat zij deze gegevens niet heeft kunnen inzien, ging het Hof daarom voorbij. Het Hof was van oordeel dat de Inspecteur een redelijke benadering voor de berekening van de naheffingsaanslagen heeft gehanteerd door uit te gaan van een steekproef en een extrapolatie van de aldus verkregen gegevens. De Inspecteur heeft in redelijkheid kunnen besluiten niet een integraal onderzoek in te stellen. Het Hof nam hierbij mede in ogenschouw dat het ging om een groot aantal auto`s, dat alle A-dealers zijn betrokken in het onderzoek en dat is gebleken dat de fout met betrekking tot de aangiften BPM voor accessoires zich bij al die dealers voordeed.
4.3 Het Hof overwoog voorts dat het geschil omtrent de houdbaarheid van de uitkomsten van de extrapolatie neer kwam op de vraag of de naheffingsaanslag moet worden gebaseerd op de berekende minimumgrondslag of dat mag worden uitgegaan van de berekende gemiddelde grondslag. Het Hof was van mening dat de gemiddelde grondslag als basis voor de naheffingsaanslag mocht dienen, mede met het oog op het feit dat dit ook door een onafhankelijke deskundige is bevestigd.
4.4 Met betrekking tot de (on)mogelijkheid van het verhaal van de naheffingsaanslagen door belanghebbende op de dealers, overwoog het Hof dat belanghebbende door om haar moverende redenen de aanvraag van kentekens te gaan verrichten, vrijwillig het risico op zich heeft genomen dat zij, bij tekortkomingen in de aangiften, voor de daarmee gepaard gaande BPM aansprakelijk zou worden gesteld. Belanghebbende moet zelf de daarmee gepaard gaande risico`s afdekken. De onmogelijkheid van verhaal dient voor rekening te komen van belanghebbende.
4.5 Met betrekking tot de verhogingen overwoog het Hof dat deze niet zijn opgelegd wegens het niet voldoen aan de voorwaarden van art. 8 Wet BPM, maar op grond van het bepaalde in art. 7 Wet BPM. De wet geeft belanghebbende niet de mogelijkheid de gegevens die nodig zijn voor de aangifte op te eisen dan wel te verifiëren. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende wist of kon weten dat de door de dealers aangeleverde gegevens onjuist waren. Van opzet of grove schuld is derhalve geen sprake, zodat dit onderdeel van de verhogingen niet in stand kan blijven.
4.6 Het Hof verminderde de naheffingsaanslagen met een tussen partijen afgesproken gedeelte ter zake van niet in de prijslijst voorkomende accessoires en stelde de naheffingsaanslagen vast op een bedrag van resp. f 709.941 en f 3.638.546. De verhogingen werden verder verlaagd naar resp. f 24.222 en f 11.453.
5 Geschil in cassatie
5.1 In cassatie draagt belanghebbende drie middelen voor. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat aan de stelling van belanghebbende betreffende de juistheid van de steekproef voorbij kan worden gegaan. Belanghebbende stelt dat zij geen inzicht had en wettelijk gezien ook geen inzicht kon hebben in de gegevens die ten grondslag liggen aan de steekproef en deze gegevens dan ook niet kon controleren dan wel verifiëren.
5.2 Het tweede middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de steekproef en de extrapolatie daarvan kunnen dienen als onderbouwing van de naheffingsaanslag. Omdat belanghebbende niet beschikte en ook niet kon beschikken over de benodigde gegevens, kunnen deze gegevens ook niet dienen ter onderbouwing van een naheffingsaanslag. Het oordeel van het Hof is onvoldoende gemotiveerd.
5.3 Het derde middel houdt in dat het Hof voorbij is gegaan aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever de uitvoeringslasten te beperken en de omstandigheid dat door het Ministerie van Financiën bij importeurs is aangedrongen op toepassing van de Regeling versnelde afgifte kentekenbewijzen, door te oordelen dat belanghebbende vrijwillig het risico op zich heeft genomen dat zij aansprakelijk wordt gehouden voor tekortkomingen in de aangiften. Ook is door het toepassen van de steekproef voor belanghebbende niet duidelijk op welke dealer de naheffing betrekking heeft en tot welk bedrag.
5.4 Als incidenteel middel in cassatie stelt de staatssecretaris voor dat het Hof de boete ten onrechte voor een deel heeft laten vervallen omdat grove schuld niet aannemelijk is gemaakt. Dit oordeel is, gelet op de vaststaande feiten en de overweging van het Hof dat belanghebbende vrijwillig het risico heeft aanvaard dat tekortkomingen in de aangifte voor haar risico komen, onbegrijpelijk.
6 Beoordeling
6.1 In de bijlage bij deze conclusie heb ik betoogd dat de uitkomsten van een guldensteekproef, mits juist uitgevoerd en voldoende betrouwbaar, in beginsel kunnen dienen ter onderbouwing van een naheffings- of navorderingsaanslag. Hiervoor is onder meer vereist dat de wederpartij in de gelegenheid wordt gesteld de uitkomsten te weerleggen. Als schatting is het midden van het betrouwbaarheidsinterval aannemelijk.
6.2 Het Hof heeft - mede op basis van deskundigenrapporten - geoordeeld dat in het onderhavige geval de guldensteekproef juist is uitgevoerd en een redelijke benadering voor de berekening van de naheffingsaanslagen oplevert. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld de uitkomsten van de steekproef te weerleggen, maar heeft dit niet gedaan. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het gemiddelde van de minimum- en maximumgrondslagen mag dienen als basis voor de naheffingsaanslagen. In zoverre getuigt het oordeel van het Hof van een juiste rechtsopvatting.
6.3 Ter zake van het verhaal van de naheffingsaanslagen op derden en de manier waarop door belanghebbende aangifte voor de BPM wordt gedaan, heeft het Hof miskend dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de naheffingsaanslag bij belanghebbende en de rechten en verplichtingen van de dealers dan wel 'degene op wiens naam het kenteken wordt dan wel is gesteld'. Ik verwijs dienaangaande naar onderdeel 8.4 van de bijlage. Het Hof heeft aangevoerd dat belanghebbende vrijwillig het risico van ontbrekende verhaalsmogelijkheden op zich heeft genomen. Het systeem van de Wet, in het bijzonder de art. 11 en 12, gaat evenwel ervan uit dat dergelijke risico's nu juist niet bij de importeur moeten komen te liggen; en gesteld noch gebleken is dat belanghebbende zich ervan bewust was dat zij te maken zou kunnen krijgen met naheffing van niet-individualiseerbare BPM. Genoemd argument houdt mijns inziens derhalve niet stand.
6.4 De naheffingsaanslagen dienen voorzover zij zijn gebaseerd op de uitkomsten van de guldensteekproef, te worden verminderd naar het bedrag van de daadwerkelijk geconstateerde fouten. De totale heffingsgrondslag komt blijkens de uitkomsten van de steekproef derhalve op f 1.276.289.(4) Conform de afspraken tussen partijen dient dit bedrag met 10% te worden verminderd, zodat een uiteindelijke heffingsgrondslag resteert van f 1.148.660. Hierover is aan BPM verschuldigd 0,452/1,452 deel, zijnde f 357.572. Hiervan is toe te rekenen aan 1993
730.709/3.983.678 deel, zijnde f 65.588 en het overige ad f 291.984 aan 1994-1996. De naheffingsaanslagen komen er - vóór omrekening in euro`s - derhalve als volgt uit te zien:
1993 1994-1996
1. Onjuiste maatstaf van heffing na prijswijziging f 48.445 f 33.667
2. Bevindingen bij twee dealers f 3.857 f 19.569
3. Resultaten guldensteekproef bij overige dealers f 65.588 f 291.984
Totaal enkelvoudige belasting f 117.890 f 345.220
7 De verhogingen
7.1 Het incidentele beroep in cassatie van de staatssecretaris richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het bewijs van grove schuld niet is geleverd door de Inspecteur. Volgens de staatssecretaris gaat het bij grove schuld om een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. Belanghebbende heeft bij brief van 5 maart 1993 haar dealers gewezen op de problematiek inzake de accessoires en geschreven dat zij de dealers verantwoordelijk houdt voor een eventuele naheffingsaanslag. Belanghebbende was in de ogen van de staatssecretaris derhalve op de hoogte van het feit dat door de dealers geen opgave werd gedaan van accessoires aangebracht voor de datum van kentekentoekenning. Het ligt derhalve in haar verantwoordelijkheid om hierover te informeren.
7.2 Het middel kan m.i. niet slagen. Het Hof heeft op basis van de aan hem toekomende waardering van de bewijsmiddelen geoordeeld dat de Inspecteur in dezen niet heeft voldaan aan de op hem drukkende bewijslast. Belanghebbende had de gegevens niet en kon ze wettelijk gezien ook niet verifiëren, zodat van grove schuld geen sprake was. Blijkens onderdeel 3.3 van het arrest in eerste cassatie kan het belanghebbende ook niet worden aangerekend dat zij niet over de gegevens beschikte. Dit oordeel van het Hof is derhalve niet onbegrijpelijk.
8 Conclusie
Ik concludeer in beide zaken tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof behoudens de daarbij genomen beslissing betreffende de bestuurlijke boete, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur inzake het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en tot vermindering van die aanslag tot f 117.890 of € 53.496 (1993) resp. f 345.220 of € 156.654 (1994-1996). Daarnaast concludeer ik in beide zaken tot ongegrondverklaring van het incidentele beroep in cassatie.
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 11 april 2003, nr. 36 822 en 36.823, na concl. A-G Ilsink, BNB 2003/264, m.nt. G.T.K. Meussen.
2 Hof Amsterdam 12 januari 2004, nr. P03/01936, NTFR 2004/1299, m.nt. Kalshoven.
3 Hof Amsterdam 12 januari 2004, nr. P03/01937, NTFR 2004/1299, m.nt. Kalshoven.
4 Dit bedrag vloeit voort uit bijlage 16 bij het verweerschrift in het eerste geding voor het Hof (Bespreekstuk naar aanleiding van het boekenonderzoek). Het bedrag is opgebouwd uit drie door de Belastingdienst onderscheiden categorieën, namelijk (i) alle door de dealer aan de auto bestede uren liggen voor of op de datum ongedateerd kenteken, (ii) de bestede uren liggen gedeeltelijk voor en gedeeltelijk na datum ongedateerd kenteken en (iii) er is geen urenverantwoording aanwezig. De hiermee corresponderende bedragen zijn (i) f 779.240 (blz. 13), (ii) f 436.443 (blz. 14) en (iii) f 60.606 (blz. 14), hetgeen een totaal aan daadwerkelijk geconstateerde, door de Belastingdienst meegenomen fouten oplevert ad f 1.276.289.
Bijlage bij de conclusies 39.866, 40.474, 40.806 en 40.807
Mr. Niessen
Derde kamer A en B
LB, OB, BPM
Guldensteekproef
16 juni 2005
1 Inleiding
1.1De zaken nrs. 39.866, 40.474, 40.806 en 40.807, waarop deze bijlage betrekking heeft, betreffen naheffingsaanslagen in verschillende belastingen. Zaak 39.866 betreft de loonbelasting (hierna: LB), zaak 40.474 de omzetbelasting (hierna: OB) en de zaken 40.806 en 40.807 de belasting van personenauto`s en motorrijwielen (hierna: BPM).
1.2 De zaken hebben met elkaar gemeen dat de in geding zijnde naheffingsaanslag in alle gevallen is opgelegd naar aanleiding van een boekenonderzoek waarbij gebruik is gemaakt van de zogenaamde guldensteekproef. Met behulp van deze steekproef is de administratie gecontroleerd op onjuistheden. De gevonden onjuistheden zijn geëxtrapoleerd naar de gehele administratie in een jaar. In de loonbelasting- en de omzetbelastingzaak zijn de uitkomsten vervolgens ook geëxtrapoleerd naar voorgaande jaren.
1.3 In deze bijlage wordt behandeld de vraag of de Belastingdienst, indien een boekhouding door middel van een steekproef wordt onderzocht en naar aanleiding van de uitkomsten van dat onderzoek een correctie op de aangegeven heffingsgrondslag wordt aangebracht, geheel of gedeeltelijk heeft voldaan aan de op hem drukkende bewijslast. Tevens wordt bezien of het is toegestaan de resultaten van een bepaald boekjaar te extrapoleren naar andere jaren. Voorts wordt ingegaan op de vraag of generieke correcties op basis van steekproefonderzoek zich wel verdragen met het systeem van heffing in die gevallen waarin daarmee ook de fiscale rechtspositie van derde personen wordt bepaald.
1.4 De vraag die hieraan nog voorafgaat, is op wie de bewijslast drukt ter zake van de in geding zijnde feiten. Deze vraag zal in elk van de separate conclusies worden beantwoord.
2 Oordelen van het Hof
2.1 In de uitspraak die heeft geleid tot zaak 39.866 (loonbelasting), oordeelde het Hof met betrekking tot de guldensteekproef als volgt:
'Het Hof is van oordeel dat de onderzoeksmethode zoals die door de inspecteur is gehanteerd een betrouwbare schatting vormt van de omvang van de fouten in de inhoudingen van loonheffing door belanghebbende. Daarmee acht het Hof het vermoeden gewettigd dat de inspecteur de omvang van die fouten op een verantwoorde wijze heeft vastgesteld. Belanghebbende heeft de kans gehad om daartegenover een betere of andere berekening van de omvang van de fouten op te zetten, maar zij heeft dat niet gedaan. Het Hof acht de uitkomst van de uitgevoerde guldensteekproef daarom voldoende betrouwbaar en oordeelt dat die uitkomst kan dienen ter bepaling van de grondslag van de naheffingsaanslag over het tijdvak 1996/1997.'(1)
Opmerking verdient wel dat het Hof voorafgaande aan dit oordeel had vastgesteld dat de bewijslast ter zake van de onbelaste kostenvergoedingen bij belanghebbende lag. Belanghebbende is niet geslaagd in het aannemelijk maken van de feiten die leiden tot onbelastbaarheid.
2.2 Een andere kamer van Hof Amsterdam oordeelde in de omzetbelastingzaak als volgt:
'In een belastingstelsel als dat van de belasting over de toegevoegde waarde, waarin de factuur een essentieel element vormt voor de controle en voor de uitoefening van het aftrekrecht, past het naar 's Hofs oordeel niet aan de hand van een steekproef, hoe betrouwbaar op zichzelf ook, aan te nemen dat niet aan een controle onderworpen facturen onjuist zijn. Aldus wordt het verband tussen heffing en aftrekrecht, dat een wezenskenmerk is van de huidige omzetbelasting, verbroken. De alsdan nageheven belasting heeft geen verband meer met een of meer bepaalde facturen, zodat de ondernemer niet in staat is de facturering te corrigeren en de afnemer alsnog in staat te stellen zijn aftrekrecht te gelde te maken.'(2)
2.3 Dezelfde kamer van Hof Amsterdam overwoog in een zaak met betrekking tot de BPM dat:
'de inspecteur een redelijke benadering voor de berekening van de naheffingsaanslag heeft gehanteerd door uit te gaan van een steekproef en een extrapolatie van de aldus verkregen gegevens.'
Vanwege het grote aantal verkochte auto's is het onredelijk een integraal onderzoek te verlangen, aldus het Hof.
'Belanghebbende heeft gesteld dat naheffing op basis van een steekproef en extrapolatie van bij de steekproef verkregen gegevens niet rechtmatig is omdat een naheffingsaanslag welke, zoals in casu, wordt veroorzaakt door een handelen van derden, van welk handelen belanghebbende door die derden niet op de hoogte werd gebracht, de mogelijkheid moet bieden de verschuldigde belasting met eventuele boete en heffingsrente te verhalen op degene die door zijn handelen de belastingschuld heeft veroorzaakt (...) en een steekproef en extrapolatie daarvan dat verhaal onmogelijk maken.'
Dit betoog wordt door het Hof in overweging 6.6.3 verworpen:
'Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, door om haar moverende redenen de aanvraag van kentekens te gaan verrichten vrijwillig het risico op zich genomen dat zij, bij tekortkomingen in de aangiften voor de daarmee gepaard gaande BPM aansprakelijk wordt gesteld en is het dan ook aan belanghebbende om de daarmee gepaard gaande risico's af te dekken (...)' (3)
3 Bewijslastverdeling
3.1 In het belastingrecht geldt de vrije bewijsleer. De keuze van de bewijsmiddelen alsmede de waarde die een rechter aan een bewijsmiddel wil toekennen, is vrij. Tenzij de wet anders bepaalt, is het voldoende dat een feit aannemelijk is gemaakt door één der partijen.(4) Inzake de verdeling van de bewijslast tussen partijen bestaan geen geschreven algemene regels. In de literatuur is aan de hand van jurisprudentie een aantal vuistregels gegeven betreffende een redelijke verdeling van de bewijslast.
3.2 Koopman(5) vat de heersende leer betreffende een redelijke verdeling van de bewijslast samen in de volgende regels:
'1. Wie stelt draagt het bewijsrisico.
Deze regel brengt onder meer met zich mee dat de inspecteur belastingplichtscheppende feiten moet bewijzen en belanghebbende belastingverhinderende feiten en belastingverminderende feiten moet bewijzen.(6)
2. Wie de schijn tegen zich heeft moet bewijzen.
Deze regel kan meebrengen dat degene bij wie op grond van regel 1 de bewijslast rust, van deze last wordt bevrijd doordat aan bepaalde feiten of omstandigheden het, door de andere partij te ontzenuwen, vermoeden wordt ontleend dat zijn stelling juist is.
3. Indien de bewijsnood is veroorzaakt door onbehoorlijk handelen van een partij, kan deze partij bij wijze van sanctie de bewijslast toegedeeld krijgen.
4. Indien toepassing van regel 1 door bijzondere omstandigheden tot een onredelijk resultaat leidt, moet van die regel worden afgeweken.'
3.3 Koopman(7) schrijft over bewijs op basis van vermoedens:
'Regelmatig komt het voor dat de rechter aan vaststaande feiten of omstandigheden het vermoeden kan ontlenen dat de stelling van de ene of de andere partij juist is, zonder dat die juistheid is komen vast te staan. (...) Deze vermoedens moeten wel gegrond zijn op vaststaande feiten of omstandigheden. (...) In zijn uitspraak van 1 december 1966, BNB 1967/191, overwoog het gerechtshof te Den Haag dan ook dat de regel dat de inspecteur in het algemeen bewijs moet leveren van feiten waarop de aanslag steunt, uitzondering moet lijden als er aanwijzingen zijn dat hetgeen de inspecteur ter rechtvaardiging van de aanslag stelt in zodanige mate aannemelijk is dat dit bewezen kan worden verklaard.'
Meyjes c.s.(8) komen aan de hand van jurisprudentie tot eenzelfde conclusie. Feteris(9) is van mening dat bewijs door vermoedens in beginsel geoorloofd is, maar wijst er tevens op dat men zich wel aan de grens bevindt van wat bewijsrechtelijk toelaatbaar is. De rechter dient zich, aldus de schrijver, te beperken tot de gevallen waarin rechtstreeks bewijs in redelijkheid niet geleverd kan worden. Pechler(10) verwoordt de werking van een bewijsvermoeden als volgt:
'Als de partij op wie de bewijslast rust (...) ten minste een begin van bewijs voor haar stelling heeft geleverd, kan de wederpartij in de regel niet passief blijven afwachten.'
3.4 Koopman(11) schrijft over de stelling: 'Wie het gemakkelijkste bewijs kan leveren behoort het bewijsrisico te dragen':
'[U]it de(...) rechtspraak komt het beeld naar voren dat de regel dat de bewijslast behoort te liggen bij degene die het gemakkelijkst het bewijs kan leveren in de rechtspraak nauwelijks wordt toegepast. Slechts in bijzondere gevallen waarin een partij in de onmogelijkheid verkeert bewijs te leveren omdat de tegenpartij het vereiste bewijsstuk niet ter beschikking stelt, kan de bewijslast verschuiven.'
3.5 In de gevallen waarop deze bijlage betrekking heeft is ook sprake van een bewijsvermoeden. De Inspecteur heeft telkens aangetoond dat een aantal fouten is gemaakt en wil de totale omvang van die fouten wiskundig benaderen; hij formuleert dienaangaande in feite een vermoeden en het is dan aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat het werkelijke aantal fouten niet zo groot is als door de inspecteur gesteld.
3.6 Voor het verwerpen van een boekhouding pleegt te worden geëist dat van de volgende drie feiten er minimaal twee aannemelijk zijn gemaakt. Het gaat om:
- een brutowinstpercentage dat aanmerkelijk lager is dan in de betreffende branche normaal is;
- gebreken in de administratie;
- een onverklaarbaar netto-privécijfer van de directeur-grootaandeelhouder of de IB-ondernemer.
Het aantonen van slechts één van deze punten volstaat slechts in zeer sprekende gevallen.(12)
3.7 Wegens de onschuldpresumptie van art. 6, lid 2, EVRM is het aan de inspecteur om, indien hij een vergrijpboete wil opleggen, de opzet of grove schuld van de belastingplichtige aan te tonen. Van Houte(13) past deze regel toe in relatie tot het gebruik van de guldensteekproef en komt tot de volgende conclusie:
'Het ten onrechte heffen van een te hoog bedrag aan belasting op grond van een willekeurig criterium als bijvoorbeeld 95%-betrouwbaarheid is nog tot daar aan toe; het strafrechtelijk vervolgen of zelfs veroordelen laat - gezien het "beyond reasonable doubt"-criterium - een veel kleinere marge toe.'
4 De guldensteekproef
4.1 Bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen maakt de Belastingdienst in de praktijk steeds meer(14) gebruik van statistische methoden, waaronder de guldensteekproef (dollar-unit-samplingmethode of geldeenheidsteekproefmethode). Met behulp van deze methode kunnen grote administraties sneller en dus met minder kosten op hun merites worden beoordeeld. In het kader van de landelijke actie uitzendbureau's in 1998, waarbij ook belanghebbende in zaak 39.866 is gecontroleerd, is mede van deze methode gebruik gemaakt.
4.2 Hassing(15) hanteert de volgende definitie van een steekproef:
'Een deelwaarneming waarbij de selectie van de elementen uit de populatie zodanig plaatsvindt dat statistisch verantwoorde conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de eigenschappen van de populatie.'
Onder deelwaarneming moet worden verstaan:
'de beoordeling van een gedeelte van een gegevensverzameling om aan de hand van bepaalde eigenschappen van de gekozen elementen een uitspraak te doen over alle elementen.'
De keuze van de elementen van de steekproef moet objectief plaatsvinden zodat een gekwantificeerd oordeel kan worden gegeven over de resultaten. Hassing vervolgt:
'Om een steekproef uit te kunnen voeren op een populatie, dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan zoals:
- de populatie dient van voldoende omvang te zijn;
- de verwachte foutpercentages moeten laag zijn;
- de elementen van de populatie dienen afzonderlijk identificeerbaar te zijn;
- de populatie dient afgestemd te zijn op het doel van het onderzoek; en
- de populatie dient homogeen te zijn, hetgeen betekent dat de elementen in de populatie samenhang vertonen of bijvoorbeeld om dezelfde reden geregistreerd zijn.'
En:
'Nu kan een organisatie als de belastingdienst niet zomaar te pas en te onpas guldens(steekproeven) uitvoeren. Behalve aan het voldoen aan de in paragraaf 1 genoemde voorwaarden (hiervoor aangehaald; RN) dient er tevens een noodzaak te zijn voor de uitvoering van steekproeven. Bijvoorbeeld omdat de administratie van de gecontroleerde een zodanige omvang heeft dat integrale controle ervan niet efficiënt uitvoerbaar is. De afweging waarbij een keuze gemaakt wordt tussen het trekken van een steekproef en integrale waarneming van de elementen dient derhalve logisch te zijn en te worden vastgelegd.'
De juistheid van een statistische afleiding of conclusie is afhankelijk van de wijze waarop de steekproefelementen worden geselecteerd. Alleen methoden die ertoe leiden dat alle steekproefelementen een vooraf vastgestelde kans hebben om te worden geselecteerd, laten valide statistische conclusies toe.
4.3 NIVRA-geschrift 57(16) vermeldt:
'De guldensteekproef is een statistische steekproef, waarbij elke geldeenheid (dollar, gulden, enz.) van een (in geld uitgedrukte) populatie een gelijke kans van selectie wordt gegeven. Anders dan bij de klassieke statistische steekproeftechnieken, waarbij een fysieke eenheid (...) als een voor selectie in aanmerking komend steekproefelement wordt beschouwd, wordt bij de guldensteekproef de individuele geldeenheid als selectie-element aangemerkt. (...) [D]e gehele fysieke eenheid (post, enz.) waarvan de geselecteerde geldeenheid deel uitmaakt, wordt aan verificatie onderworpen. (...) Op grond van de met de guldensteekproef gesignaleerde frequentie van foutieve geldeenheden in de steekproef wordt een conclusie getrokken over de meest aannemelijke frequentie van foutieve geldeenheden in de populatie, alsmede over de bovengrens van de daarin aanwezige foutieve geldeenheden (...). Deze conclusie wordt uitgedrukt in geldeenheden: als een percentage dat betrekking heeft op het totale aantal geldeenheden van de populatie. Zij geeft derhalve een rechtstreeks antwoord in de vorm van een geldbedrag.'
4.4 De steekproef vangt aan met de veronderstelling dat de populatie van een goede kwaliteit is, dit is de zogenoemde nulhypothese.(17) Doel van de steekproef is te achterhalen of de hypothese houdbaar is. Door het gebruik van een steekproef bestaat het risico dat de hypothese ten onrechte wordt verworpen (alfarisico) en ten onrechte wordt aanvaard (bètarisico) en naarmate het ene risico kleiner wordt neemt - ceteris paribus - het andere toe.(18) In de accountancy wordt gewoonlijk een bètarisico van 5% aanvaardbaar geacht, zodat de steekproef een betrouwbaarheid heeft van 95%.(19) De fout-bovengrensfactor kan gebruikt worden om de noodzakelijke steekproefomvang te berekenen, die past bij een 95% betrouwbaarheid, een vooraf vastgestelde waarde van het toelaatbare-foutpercentage (de door de controleur verwachte fout) en een vooraf bepaald maximum aantal fouten dat in de steekproef kan worden verwacht en daarom zal worden geaccepteerd (de materialiteit). Hoe systematisch en doordacht de materialiteit in een bepaalde situatie ook wordt vastgesteld, het is bij de huidige stand van de wetenschap niet mogelijk om deze objectief vast te stellen. Wat een materiële afwijking is in een bepaald geval, zal daarom in zekere mate een zaak van 'professional judgement' zijn. Over betrouwbaarheid en materialiteit in verband met de guldensteekproef is het volgende geschreven:(20)
'Bij een guldenssteekproef wordt een betrouwbaarheid van 95% gehanteerd. De wijze waarop de betrouwbaarheid wordt berekend is eveneens gebaseerd op wiskundige regels. Een betrouwbaarheid van 95% wil zeggen dat de Belastingdienst een kans van 5% loopt dat de aangifte ten onrechte wordt goedgekeurd.
De Belastingdienst bepaalt vooraf voor zichzelf de maximale omvang van het foutbedrag. Bedraagt het totaalbedrag aan fouten in de totale populatie van guldens die onbelast zijn uitbetaald niet meer dan dit maximumbedrag, dan wordt de aangifte loonbelasting goedgekeurd. Dit wordt ook wel de materialiteit genoemd. De gevonden fout wordt uiteraard wel gecorrigeerd.'
Voor het bepalen van het aantal te trekken posten uit de populatie, is een aantal wiskundige verdelingen toepasbaar.(21) Deze verdelingen betreffen het aantal treffers (k) dat kan worden verwacht wanneer een steekproef (ter grootte van n) wordt uitgevoerd met een vaste (a priori) trefkans (p) in de hele populatie. Ingeval dergelijke experimenten worden uitgevoerd met teruglegging, kan het verband tussen deze grootheden in een formule worden gevat die de binomiale verdeling wordt genoemd.(22) Wanneer geen teruglegging plaatsvindt, wijzigt p met elke trekking en ontstaat een meer gecompliceerd verband dat bekend staat als de hypergeometrische verdeling.(23) Deze benadert wanneer de steekproef klein en de populatie groot is, de binomiale.(24) De Poisson-verdeling is een vereenvoudigde versie van de binomiale welke kan worden gehanteerd als benadering in gevallen waarin p klein en n groot is.(25) In de natuur - waar het gaat om zeer grote aantallen - wordt de zogenoemde normale verdeling (kromme van Gauss) aangetroffen.(26) Onder zekere voorwaarden benadert de binomiale verdeling deze.
Aangezien de verbanden tussen de genoemde grootheden zich gedragen volgens wiskundige formules of eventueel althans tabellen, kunnen foutkans, steekproefomvang en spreiding (standaarddeviatie) afhankelijk van elkaar worden bepaald. "De standaarddeviatie van de trekkingsverdeling wordt aangeduid als de standaardfout (...). Tussen de standaarddeviatie van de populatie en de standaardfout bestaat een vaste relatie. Als de eerste bekend is, kan de tweede derhalve worden berekend." Omdat de standaarddeviatie van de populatie "niet bekend is, wordt in de praktijk als 'best beschikbare alternatief' daarvoor genomen: de standaarddeviatie uit de steekproef. De accountant kan de grootte van de standaardfout beheersen door het kiezen van een passende steekproefomvang, hetgeen een essentieel element is bij de steekproefplanning. Om bijvoorbeeld de standaardfout te reduceren tot de helft, moet de steekproefomvang vier maal zo groot zijn."(27)
De omvang van de populatie "heeft nauwelijks invloed op de bepaling van de steekproefomvang, tenzij de populatie zeer klein is. Minimaal is echter wel een populatie-omvang van enkele honderden posten noodzakelijk."(28)
Geleerd wordt
'dat de steekproefomvang kan worden gevonden door deling van de UEL-factor(29) door de UEL-frequentie. De UEL-factor (= np in de Poisson-tabel) is afhankelijk van de vooraf vastgestelde vereiste betrouwbaarheid en van het in de steekproef acceptabele aantal fouten. De UEL-frequentie is het toelaatbare-foutpercentage, in de vorm van een decimaal cijfer. Dit getal wordt gevonden door de in geld uitgedrukte (toegerekende) materialiteitsnorm (f M) voor de populatie te delen door het bedrag van de populatie (f N).
Voorbeeld:
Als de populatie f 1 miljoen bedraagt, de materialiteitsnorm daarvoor is vastgesteld op f 20 000 en de vereiste betrouwbaarheid op 90 %, wordt de steekproefomvang, indien twee fouten in de steekproef acceptabel zijn, als volgt gecalculeerd:
De UEL-factor bij 90 % betrouwbaarheid en twee fouten in de steekproef is (...) 5,33; de UEL-frequentie is: (f 20 000 gedeeld door f 1 miljoen) = 0,02. De steekproefomvang bedraagt dan: (5,33 gedeeld door 0,02) = 266,5 of afgerond 267. Het gemiddelde steekproefinterval is dan: (1 000 000 gedeeld door 266,5) = f 3752.'(30)
De zojuist weergegeven bewerking kan - door in de formule enkele factoren tegen elkaar weg te strepen - worden vereenvoudigd. Het volgende voorbeeld kan dan voor een steekproef in een fiscale controle worden gegeven. Als de populatie f 1 miljoen bedraagt, de materialiteitsnorm daarvoor is vastgesteld op f 75.000 en de vereiste betrouwbaarheid op 95%, wordt de steekproefomvang, indien fouten in de steekproef onacceptabel zijn, als volgt gecalculeerd: De fout-bovengrensfactor bij 95% betrouwbaarheid en nul fouten in de steekproef is volgens de Poisson-verdelingstabel 3,0.(31) Het steekproefinterval is gelijk aan de materialiteitsnorm in guldens gedeeld door de fout-bovengrensfactor, zijnde f 75.000 : 3 = f 25.000. De belastingdienst maakt gebruik van de zogenaamde celselectie. Hierbij wordt de populatie op grond van de bovenstaande rekenmethode ingedeeld in een aantal cellen en wordt uit elke cel aselect een gulden getrokken. Is de gulden fout, dan wordt aangenomen dat de gehele cel fout is. Toegepast op het rekenvoorbeeld is elke cel of interval gelijk aan f 25.000. Als de gevonden fout de materialiteit overtreft, zullen de uitkomsten geëxtrapoleerd worden en zal voor het aldus berekende bedrag een naheffingsaanslag worden opgelegd. Het bedrag van de aanslag is dan gelijk aan het product van het aantal fouten en het interval (bijvoorbeeld 6,5 fouten x f 25.000 = f 162.500). Indien de gevonden fouten beneden de materialiteit blijven, zal niet geëxtrapoleerd worden, maar zal slechts worden nageheven over de daadwerkelijk gevonden fouten in de bekeken posten (bijvoorbeeld slechts naheffen over f 100 indien de enige gevonden fout een onterecht onbelast gebleven kostenvergoeding ad f 100 is).(32)
Het bovenstaande wil echter niet zeggen dat het voor 95 % zeker is dat het produkt van het gevonden aantal fouten en het interval gelijk is aan het werkelijke foutbedrag in de populatie. Een uitspraak die gedaan kan worden, is dat er 95 % kans is dat de werkelijke uitkomst binnen een bepaald gebied rond dat produkt ligt.
Ter illustratie de uitkomst van een in de literatuur gegeven voorbeeld betreffende de controle op inkoop van boeken door het centraal magazijn van een onderneming.
'De leverings- of inkoopfactuur is in een steekproef van 759 stuks drie keer onvindbaar geweest. (...) In tabel 3, in de kolommen 'tweezijdig 10 % eenzijdig 5 %, moeten de onder- en bovengrenzen voor np bij 3 fouten (k = 3) opgezocht worden; deze zijn 0,82 en 7,76. Deling door de steekproefomvang (n = 759) geeft de grenzen voor de foutenfractie; de ondergrens is 0,11 %, de bovengrens 1,02 %. Van de totale verkoopwaarde van de ontvangen boeken (f 50 002 000) is dus van minstens f 55 000 en hoogstens f 510 000 de leverings- c.q. inkoopfactuur onvindbaar.'(33)
Bij het laatste voorbeeld dient nog te worden opgemerkt dat de statistische wetenschap weliswaar onderscheid maakt tussen toetsen (van bijvoorbeeld de hypothese dat een administratie niet meer dan een bepaald aantal fouten bevat) en schatten, maar dat de daarbij te hanteren principes dezelfde zijn.
'In de plaats van de twee hypothesen en de maximale kansen op ten onrechte goed- en afkeuren bij toetsing, treden de gewenste nauwkeurigheid en de verlangde betrouwbaarheid van de schatting op. Ook hier speelt de (tevoren onbekende) spreiding van de waarden in de populatie een rol; de praktische oplossing is dezelfde als bij toetsing.'(34)
4.5 In NIVRA-geschrift 25(35) wordt het volgende geschreven over de rechtvaardiging van het gebruik van steekproeven:
'De steekproef heeft evenwel nog een andere eigenschap, en deze is (...) van doorslaggevend belang. Bij vergelijking van een aantal steekproeven, waarvan de volgende steeds een gelijk aantal elementen groter is dan de voorafgaande, blijkt dat bij gelijkblijvende onnauwkeurigheid de betrouwbaarheid steeds minder toeneemt, totdat een punt bereikt wordt dat een verdere vergroting economisch niet langer verantwoord is: de hieraan verbonden kosten leveren nauwelijk[s] enig nut meer op. (...) Deze - economische - overwegingen leiden tot de aanvaarding van een zekere kans op ten onrechte goedkeuren en daarmee van de steekproef in de accountantscontrole; sterker nog, de volledige detailcontrole zal in vele gevallen op deze gronden verworpen moeten worden.'
4.6 Van Lint(36) schrijft over de betrouwbaarheid van de guldensteekproef als volgt:
'Het blijft evenwel gaan om een vorm van kansberekening. (...) Het te corrigeren bedrag is immers gebaseerd op een extrapolatie van (soms maar enkele) gevonden fouten op basis waarvan de verwachting wordt uitgesproken, zonder dat dat feitelijk is geconstateerd, dat een veel groter bedrag ook wel fout zal zijn. Dat deze verwachting wiskundig onderbouwd kan worden, ontneemt daaraan niet het karakter van een verwachting en is dat voldoende bewijs? De fiscus kan hier tegenover stellen dat overwegingen van controle-efficiency veelal nopen tot het instellen van steekproeven. (...) Voorts zal naar mijn verwachting meespelen of de correctie betrekking heeft [op] aftrekposten of onbelaste kostenvergoedingen. Ten aanzien van de (fiscale) juistheid van dergelijke posten rust immers de bewijslast op belanghebbende. Indien nu de inspecteur aantoont dat in ieder geval een aantal posten niet juist is en hij bovendien kan aangeven wat de omvang van de totale fout is, zou de inspecteur zich op het standpunt kunnen stellen dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de belanghebbende aannemelijk maakt dat de totale fout een geringer bedrag betreft.'
4.7 Kloosterman en Waas(37) schrijven over het toepassen van steekproeven bij fiscale controles:
'De belastingdienst pleegt geen statistisch bewijs te gebruiken om aan te tonen dat een bepaald fenomeen dan wel een bepaalde fout zich voordoet. Als een steekproefonderzoek wordt verricht en fouten worden aangetroffen, leidt dit tot de feitelijke constatering dat er zich fouten voordoen. De belastingdienst gebruikt wel statistiek om na te gaan of de omvang van de geconstateerde fouten een groot bedrag kan belopen (substantieel is). De belastingdienst gebruikt de statistiek ook om in voorkomende gevallen een redelijke schatting te geven van het financiële belang van de fouten in de onderzochte populatie. (...) Integrale controle is niet alleen de meest intensieve wijze van controleren, maar ook een wijze van controleren die naar onze mening in beginsel niet nodig is. De wens tot een integrale controle gaat immers niet alleen voorbij aan de administratieve verplichtingen die op de gecontroleerde rusten (...) Het gaat ook voorbij aan een van de belangrijkste inhoudelijke punten van de vrije bewijsleer, te weten een redelijke verdeling van de bewijslast.'
'De foutprojectie pleegt de Belastingdienst te hanteren als indicatie van het financiële belang van de fouten in de gecontroleerde populatie. Deze foutprojectie is gebaseerd op een redelijk voorzichtige schatting: de Belastingdienst gaat niet uit van de boven- of ondergrens, maar van de meest waarschijnlijke fout die daar tussen ligt. (...) Een statistische ondergrens geeft hooguit aan hoe slecht een populatie naar verwachting ten minste is. De foutprojectie zoals die door de Belastingdienst wordt gehanteerd als indicatie voor het financiële belang van de fouten in de gecontroleerde populatie vormt echter al een voldoende voorzichtige schatting. Zeker als daarbij wordt bedacht dat de oorzaak van die fouten bij de gecontroleerde ligt en deze in staat wordt gesteld (aanvullend) bewijs te leveren. De handelwijze van de Belastingdienst sluit volgens ons daarmee goed aan bij de uitgangspunten voor een redelijke verdeling van de bewijslast.'
4.8 Van der Wal annoteert in NTFR bij de uitspraak in de omzetbelastingzaak, mede naar aanleiding van de loonbelastingzaak:
'Het lijkt er dan ook op dat Hof Amsterdam de guldenssteekproef als schattingsmethode an sich voldoende betrouwbaar acht, als de bewijslast rust op de belanghebbende en deze niet met voldoende bewijs komt.'
4.9 Oomen(38) schrijft naar aanleiding van deze uitspraak:
'Wat de fiscus nog wel kan doen, is een steekproef gebruiken om een structureel geconstateerde fout te kwantificeren. Een steekproef als enige basis voor een naheffing is echter uit den boze. Dit geldt naar mijn mening niet alleen voor BTW-controles, waar het neutraliteitsbeginsel een rol speelt, maar ook voor steekproeven in bijvoorbeeld de loonbelasting.'
4.10 Van Dongen(39) schrijft over deze uitspraak:
'Bij de heffing en invordering van belastingen gebruikt de Belastingdienst steekproeven, waarvan de resultaten worden geëxtrapoleerd naar andere reeksen of tijdvakken. De vraag rijst of deze grote-stappen-snel-thuis-methode aanvaardbaar is, temeer daar de omvang van de boete direct afhankelijk is van de te betalen belasting. Dient dan niet boven enige twijfel verheven te zijn, dat en in welke omvang de belastingplichtige de belastingwet overtreden heeft?'
4.11 Kalshoven annoteert in NTFR bij de uitspraak van het Hof in de BPM-zaak:
'Nog los van het karakter van de na te heffen belasting en de eventuele (on)mogelijkheid om de naheffing af te wentelen op derden acht ik één element veel belangrijker. Hoe zorgvuldig is een steekproef eigenlijk? Alhoewel ik de benodigde expertise op dit gebied ontbeer, komt het mij voor dat er talrijke steekproefmethoden zijn met een variëteit aan uitkomsten en daarmee gepaard gaande onzekerheden. Alleen al op grond van dit gegeven is een steekproef, mijn inziens, geen aanvaardbare methode om belastingen na te heffen. Indien een administratie dermate omvangrijk is dat een integrale controle volgens de fiscus niet doenlijk is, kan dit een belanghebbende niet worden tegengeworpen. Ongeacht de omvang van een administratie heeft een belanghebbende, mijns inziens, recht op een zorgvuldige en betrouwbare controle. Aangezien een steekproef immer een foutmarge bevat, meen ik dat een dergelijke controlemethodiek zich niet leent voor de naheffing van belastingen.'
5 Statistiek en recht
5.1 Behalve de guldensteekproef gebruikt de Belastingdienst in de controlepraktijk nog een andere statistische bewijsmethode. Het gaat om de chikwadraattoets. Kamerling(40) omschrijft deze methode als volgt:
'De chi-kwadraatmethode is een controle-techniek die gebaseerd is op de statistische waarschijnlijkheden waarmee bepaalde cijfers voorkomen in grotere reeksen van cijfers. Onderzoek van getallenreeksen kan uitwijzen, dat bepaalde cijfers of cijfercombinaties aanzienlijk vaker voorkomen dan te verwachten zou zijn. Dit kan tot de veronderstelling leiden dat de verzameling cijfers niet "toevallig" tot stand is gekomen, maar is geconstrueerd. (...) [V]erzonnen cijfers missen de statistische regelmaat. Hierbij kan gedacht worden aan opvallend veel ronde bedragen, frequent voorkomende identieke bedragen, een duidelijke cijfervoorkeur en wat dies meer zij. (...) Zo kan de statistiek (...) een indicatie geven over de betrouwbaarheid van de administratie. Dat uitgangspunt wordt in de jurisprudentie ook aanvaard.'
En in paragraaf 16.4.1.2:
'Zoals we hebben geconstateerd, kan een controle-ambtenaar alleen dan een administratie verwerpen, als er sprake is van een combinatie van factoren. (...) Een enkele factor kan voldoende zijn om de administratie te verwerpen , maar dan moet het op dat punt ook wel goed mis zijn. (...) Zou een administratie die volgens de traditionele controle-technieken is onderzocht, in orde zijn, maar slechts op grond van de (statistische) chi-kwadraatmethode gebreken vertonen, dan ligt het, volgens ons, niet voor de hand dat de rechter de administratie verwerpt.'
5.2 Het bovenstaande blijkt ook uit verschillende rechterlijke uitspraken, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de chikwadraattoets op zichzelf onvoldoende is om een boekhouding te verwerpen.(41) Maar het gebruik van die methode in combinatie met andere stuit niet op bezwaar. De Hoge Raad overweegt (42):
'De klacht dat het Hof slechts gebruik mag maken van de uitkomsten van de zogenaamde chi-kwadraattoets wanneer andere tekortkomingen in de administratie zelfstandig reeds de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende niet aan zijn administratieve verplichtingen heeft voldaan, vindt geen steun in het recht. De enkele omstandigheid dat belanghebbende, zonder nadere specificatie, had gesteld dat zijn dagontvangsten in ronde bedragen werden afgerond, belette het Hof niet rekening te houden met de uitkomst van deze toets, toegepast op de tientallen guldens van deze dagontvangsten.'
5.3 Tussen de chikwadraattoets en de guldensteekproef bestaat een aantal verschillen die hier van belang zijn. Allereerst wordt bij de chikwadraattoets een statistisch oordeel gegeven over een populatie waaruit kan worden afgeleid dat een administratie wellicht is gefingeerd. Met de guldensteekproef wordt daadwerkelijk vastgesteld dat er fouten zijn gemaakt, en wordt met behulp van de statistiek de omvang van de totale fout benaderd. Daartegenover staat dat in de chikwadraattoets de gehele populatie aan een onderzoek wordt onderworpen, terwijl bij de guldensteekproef slechts een aselecte trekking wordt onderzocht. De strekking van de uitspraak die op basis van de chikwadraattoets kan worden gedaan, is dus wel beperkter, maar is zelf niet het resultaat van een extrapolatie. Hieruit volgt dat in de tot nu toe gevormde fiscale jurisprudentie het gebruik van statistische methoden niet a priori is afgewezen, doch tevens dat - althans door de Hoge Raad - nog geen uitspraak is gedaan over de aanvaardbaarheid van extrapolatie.
5.4 In het strafrecht wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de statistiek als bewijsmiddel.(43) Gewezen kan bijvoorbeeld worden op het gebruik van bloed en DNA, waardoor met zeer grote waarschijnlijkheid daders kunnen worden opgespoord. Echter, er bestaat discussie over de vraag welke methodes kunnen worden toegepast. Door verschillende auteurs wordt gepleit voor toepassing van de zogenaamde Bayesiaanse methode, een methode die andere uitgangspunten hanteert dan de zogenaamde traditionele statistiek.(44)
Buhrman schrijft(45):
'Het geheimzinnige van de stelling van Bayes is gelegen in het feit dat er pseudo-kans-uitspraken mee kunnen worden gedaan over het verleden. Om die reden worden de kansen die hiermee worden berekend ook wel a posteriori-kansen genoemd.
Voorbeeld 7.2
In een fabriek staan twee machines die in principe dezelfde producten afleveren. Met machine I wordt 80 % van de producten gemaakt. Bij deze machine is de kans op een defect product slechts 1 %, terwijl bij machine II 4 % van de producten defect is. Als men aselect een exemplaar uit de totale productie neemt, is de kans dat dit van machine II afkomstig is, natuurlijk gelijk aan 1/5. Dit noemt men de a priori-kans op een product van machine II. Heeft men vastgesteld dat het getrokken exemplaar defect is, dan is de kans dat dit van machine II afkomstig is, gelijk aan (...) (0,04 x 0,20)/(0,01 x 0,80 + 0,04 x 0,20) = 1/2.
De a posteriori-kans op een product van machine II, gegeven dat dit defect is, is dus gelijk aan 1/2.'
Mij dunkt dat de geschetste benadering voor het onderhavige onderzoek niet adequaat is. Bij de controle van administraties worden immers niet verbanden gezocht ter verklaring van een waargenomen feit, doch onbekende waarden opgespoord.
Een sterke impuls aan het denken over de mogelijkheden en onmogelijkheden van het gebruik van statistische methoden in het bewijsrecht werd in 1970 gegeven toen Michael Finkelstein en William Fairley voorstelden de Bayesiaanse aanpak te hanteren voor het bepalen van de kans dat een verdachte inderdaad degene is die de ten laste gelegde gedraging heeft gepleegd.(46) Kerkmeester en De Mulder(47) noemen als één van de oorzaken van deze discussie de zaak People v. Collins(48), die in 1968 voor het Californische Supreme Court diende. In deze zaak werd met statistiek aangetoond dat de kans dat twee verdachten met de door getuigen genoemde karakteristieken in een bepaald gebied voorkwamen 1 op 12.000.000 was. Het Supreme Court verwierp deze gedachtegang omdat de gebruikte methode niet juist was toegepast en omdat er op basis van de uitkomsten een kans van 42% was dat nog een ander stel verdachten kon worden gevonden dat aan de genoemde karakteristieken voldeed. Het Supreme Court overwoog dat 'no mathematical equation can prove beyond a reasonable doubt.' Uit deze literatuur en Amerikaanse rechtspraak blijkt dat een verdachte nooit alleen op basis van statistiek zal worden veroordeeld.
5.5 Zoals eerder vermeld speelt de statistiek ook in het civiele recht een rol. In de literatuur wordt gepleit voor het gebruik van statistiek in het onrechtmatige daadsrecht.(49) Met behulp van statistiek zou bijvoorbeeld een waarschijnlijkheidsoordeel kunnen worden gegeven over de kans dat schade het gevolg is van een bepaalde handeling, of de kans dat een bepaalde handeling schade veroorzaakt. Een belangrijke uitwerking hiervan is te vinden in gezondheidsschadeprocedures(50), zoals de geschillen inzake DES(51) en asbest.(52) In deze zaken leidde het door statistisch bewijsmateriaal geschapen vermoeden dat een ziekte het gevolg was van het gebruik van DES, resp. het contact met asbest, tot het verleggen van de bewijslast naar de andere partij. De zaak Binderen/Kaya(53) betrof een buitenlander (Kaya) die reeds een aantal jaren in Nederland woonde. Kaya kreeg van de woningbouwvereniging (Binderen) geen woning toegewezen. Kaya voerde aan dat van de 543 in de laatste zes jaar toegewezen woningen er slechts één toekwam aan een buitenlander. De Hoge Raad overwoog in r.o. 4.1:
'Overigens verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een rechter cijfermatige, statistische verschillen als de onderhavige aanmerkt als voldoende motivering voor de stelling dat er gediscrimineerd is, noch dat hij aan dergelijke verschillen een (zwaarwegend) vermoeden voor discriminatie ontleent en enkel op grond van dat vermoeden op de van discriminatie betichte de last legt aan te tonen dat de hem verweten achterstelling berust op rechtens aanvaardbare gronden.'
6 Extrapolatie naar andere jaren
6.1 Wanneer uit een steekproef naar voren komt dat een administratie fouten bevat, gaat de Belastingdienst in een substantieel deel van de gevallen over tot het extrapoleren van de uitkomsten naar andere jaren. Daaraan ligt ten grondslag de veronderstelling dat in andere jaren dezelfde systematische fout is gemaakt.
6.2 In Uw arrest van 15 maart 1995(54) overwoog u met betrekking tot verwerping van een administratie in r.o. 3.3:
'Het Hof heeft zijn hiervóór in 3.2 vermelde oordeel tevens gegrond op gegevens betreffende de jaren 1987 en 1988. Voor zover middel I zich hiertegen keert, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien het Hof bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de boekhouding van een belastingplichtige rekening mag houden met hetgeen is gebleken omtrent de boekhouding over andere jaren dan het voor de aanslag in aanmerking komende jaar.'
6.3 Kamerling en Kloosterman(55) schrijven over extrapoleren naar andere jaren:
'Het is staande jurisprudentie van de Hoge Raad dat het hof, bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van een administratie voor een bepaald jaar, rekening mag houden met wat is gebleken over andere jaren.(56) Met name in de jurisprudentie die gewezen is in het kader van het verwerpen van een administratie, komt het "uitstralingseffect" met enige regelmaat aan de orde. In het bijzonder verwijzen wij naar de jurisprudentie die de Actie Tellerstanden heeft opgeleverd.(57) In bijna alle gevallen werd de omzet (...) geëxtrapoleerd. Het was aan de belanghebbende de berekeningen van de controlemedewerker te weerleggen. '
Hierbij merk ik op dat in de door deze auteurs genoemde arresten de Hoge Raad niet op de extrapolatie is ingegaan.
6.4 Van Houte(58) schrijft over het uitstralingseffect:
'Met een conclusie op basis van een steekproef zal prudent moeten worden omgegaan. Wanneer er wordt geëxtrapoleerd naar andere (belasting)jaren kan het middel wel eens zijn doel voorbijschieten. Ik acht een dergelijke uitstraling in strijd met het belastingrecht dat de tijd welbewust in kalenderjaren afbakent. De administratie is steeds de weergave van wat zich in één (belasting)jaar heeft voorgedaan en niet wat zich in meerdere jaren heeft voorgedaan. Het is dan ook niet in te zien dat een steekproefanalyse niet tot één (belasting)jaar beperkt zou moeten worden.'
6.5 Steun voor deze opvatting is ook in de jurisprudentie te vinden.(59) Een voorbeeld hiervan is HR 12 april 1995, nr. 30 164, V-N 1995, blz. 1457, waarvan de belangrijkste rechtsoverweging luidt:
'3.4. Op grond daarvan heeft het Hof aangenomen dat de verzwijgingen van inkopen over 1989 niet op zichzelf staan doch ook in voorgaande jaren hebben plaatsgevonden en heeft het Hof ook de boekhouding van het onderhavige jaar (1985) als grondslag voor de winstbepaling verworpen. Dit oordeel is, naar middel I terecht betoogt, niet begrijpelijk.
Immers uit de omstandigheden dat belanghebbende in 1989 inkopen en in aansluiting daarbij omzet heeft verzwegen, dat de door hem in 1985 tot en met 1989 geboekte inkopen slechts een geleidelijke beperkte stijging vertoonden, en dat D al jaren lang medewerking verleende aan Chinees-Indische restaurants bij het verzwijgen van inkopen - evenwel zonder dat is vastgesteld dat in 1985 aan belanghebbende deze medewerking is verleend -, kan zonder nadere motivering niet worden afgeleid dat belanghebbende in het jaar 1985 een deel van zijn inkopen niet heeft geboekt.'
6.6 Uit deze rechtspraak blijkt naar mijn mening dat de feitenrechter bij de afweging van de feiten die aanleiding kunnen vormen tot het verwerpen van een boekhouding, rekening mag houden met de omstandigheid dat voor andere jaren belangrijke gebreken daarin zijn gebleken. Maar zonder nader bewijs kan niet worden aangenomen dat de in een jaar gebleken feiten zich ook in een ander jaar hebben voorgedaan.
7 Beschouwing
7.1 De vraag waarom het in de onderhavige procedures gaat, is bewijsrechtelijk van aard: heeft de fiscus, ingeval hij een boekhouding door middel van steekproeven heeft onderzocht en naar aanleiding van de uitkomsten van dat onderzoek een correctie op de aangegeven heffingsgrondslag heeft aangebracht, geheel dan wel gedeeltelijk voldaan aan de op hem rustende last om bewijs te leveren dan wel om het door belanghebbende geleverde bewijs te ontkrachten?
7.2 De vraag hoe de bewijslast moet worden verdeeld, is thans niet aan de orde. De relevante vraag zou ik willen kenschetsen als van technische aard: in hoeverre kunnen feiten worden bewezen door de uitkomsten van een (in casu door de Belastingdienst) naar een deel van een uit administratieve vastleggingen bestaande populatie ingesteld (steekproef)onderzoek te extrapoleren naar de populatie als geheel? Terzijde merk ik op dat de populatie ook kan bestaan uit een deel van de administratie, bijvoorbeeld alle onkostenvergoedingen in de loonboekhouding.
7.3 Vooraf zou ten principale aan de orde kunnen worden gesteld de vraag of de Belastingdienst onderzoek van dit type mag instellen. Mijns inziens lijdt het geen twijfel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord: de overheid heeft ruime bevoegdheid tot controle om fiscale redenen; deze omvat in elk geval de mogelijkheid tot onderzoek van de integrale bedrijfsboekhouding van administratieplichtigen, en omvat derhalve ook het mindere. De belanghebbenden stellen deze vraag dan ook niet aan de orde.
7.4 Bij de beantwoording van de in geschil zijnde vraag geldt als startpunt de vrije bewijsleer. De onderzochte boekhoudingen hebben in de procedures de functie van een door belanghebbende aangevoerd bewijsmiddel; zie dienaangaande o.a. de conclusies van Van Soest bij HR BNB 1979/169 en 1983/248. Na het nemen van die conclusies is die functie pregnanter geworden doordat in art. 52 AWR de administratieplicht is opgenomen (60), maar bewijsrechtelijk is geen essentiële wijziging opgetreden behoudens hetgeen hierna onder 7.6 wordt opgemerkt. De onderhavige onderzoeken van de Belastingdienst strekken ertoe het door middel van de boekhouding geleverde bewijs aan te tasten.
7.5 Die aantasting hoeft niet de verwerping van de boekhouding als geheel met zich te brengen (en in de aanhangige procedures heeft de fiscus die stelling ook niet betrokken). Dat is immers een andere figuur, namelijk een juridische consequentie die wordt verbonden aan het feit dat in een boekhouding ernstige feilen worden geconstateerd. Thans is slechts aan de orde de vraag welk bewijs wordt ontleend aan een bepaalde controletechniek.
7.6 Wel is het zo dat de tekst van art. 25, lid 6, en 27e AWR de zogenoemde omkering van de bewijslast reeds van toepassing verklaart, in gevallen waarin '(...) b. niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen (...) 52.' Naar de letter van de wet zou dit gevolg dus kunnen worden verbonden aan elke onvolkomenheid in de boekhouding. Zoals Feteris opmerkt(61)
'zullen administratieplichtigen in veel gevallen het risico van omkering van de bewijslast lopen zonder zich dat te realiseren.
Aangezien deze regeling nog betrekkelijk kort in werking is, bestaat er nog nauwelijks rechtspraak waaruit blijkt hoe ernstig de tekortkomingen in de administratie moeten zijn om de omkering van de bewijslast te kunnen rechtvaardigen.'
Dat alleen meer ernstige feilen leiden tot omkering van de bewijslast, volgt ook uit het betoog van Koopman:(62)
'Niet elk gebrek in de verstrekte informatie of de bijgehouden administratie leidt tot omkering van de bewijslast. Het gewicht van de geconstateerde gebreken moet voldoende zwaar zijn om de sanctie van de omkering van de bewijslast te kunnen rechtvaardigen (evenredigheidsbeginsel: HR 12 oktober 1988, BNB 1988/323, inzake administratieve verplichtingen voor de BTW.)'
Evenals mijn ambtgenoot Wattel(63) ben ik deze mening eveneens toegedaan. De omkering heeft ten doel de inspecteur een instrument in handen te geven om tot vaststelling van de heffingsgrondslag te komen in gevallen waarin de boekhouding daarvoor geen adequate grondslag biedt. De Vries en Van der Linde schreven:(64)
'In de praktijk is de omkering van de bewijslast vooral gericht tegen de aangeslagenen die duidelijk weigerachtig zijn in het verlenen van medewerking.'
Scheltens:(65)
'Hoofddoel van de bepaling is immers de inspecteur te ontheffen van de verplichtingen tot onderzoek en bewijslevering, als de belanghebbende hem door stilzitten de gelegenheid daartoe ontneemt of althans daarin ernstig bemoeilijkt.'
Meyjes c.s. schrijven dat het hier gaat om gevallen waarin(66)
'voldoende gewichtige onvolkomenheden zijn begaan (...).
De betekenis van de boekhouding als bewijsmiddel komt in het fiscale proces sterk tot uiting door de sanctie van de omkering van de bewijslast, die kan volgen indien en voor zover de administratie gebreken vertoont (...).
Wanneer en naarmate de rechter meent dat de boekhouding op voor het geschil relevante punten onbetrouwbaar is, is zij als bewijsmiddel niet acceptabel en moet zij worden verworpen. De belastingplichtige staat dan bovendien in zoverre voor de taak de onjuistheid van de aanslag aan te tonen.'
Het enkele feit van een correctie door de inspecteur, al dan niet op basis van extrapolatie van steekproefresultaten, betekent dus nog niet dat sprake is van omkering van de bewijslast in de betekenis welke daaraan in en ingevolge art. 25, lid 6, en 27e AWR toekomt.
7.7 Een steekproefsgewijze vaststelling van feiten bewijst strikt genomen alleen iets ten aanzien van de daadwerkelijk waargenomen fouten. Van de overige boekingen is niets bekend behalve de veronderstelling van homogeniteit van de populatie en hetgeen de wetenschap van de statistiek leert over 'normaal' verdeelde populaties. Wanneer de heffingsgrondslag wordt gecorrigeerd op basis van de uitkomsten van de steekproef, is er strikt genomen een kans van x % dat belanghebbende te hoog en een van (100 - x) % dat hij te laag wordt aangeslagen (aannemende dat de kans dat de uitkomst exact goed is, wiskundig een ondeelbaar klein punt op de curve is). Wanneer de correcties plaatsvinden uitgaande van een projectie van de in de steekproef gevonden foutratio en zulks op grote schaal gebeurt, wordt een groot deel van de betrokken belastingplichtigen aangeslagen naar een heffingsgrondslag die de werkelijkheid dicht benadert, en de overigen min of meer substantieel te hoog of te laag.
7.8 Willen de bevindingen uit de steekproef voor de hele populatie geldig kunnen worden verklaard, dan dient naar het mij voorkomt aan een tweetal eisen te worden voldaan. De eerste is dat de proefneming en de wijze van verwerking van de resultaten daaruit dienen te voldoen aan de eisen welke de wetenschap van de statistiek in dit opzicht stelt, zoals: is er sprake van een homogene populatie, zijn de populatie én de steekproef groot genoeg, afzonderlijk en in onderling verband bezien, is de proef voldoende gespreid over de totale populatie (o.a. in de tijd), en zijn de statistische data voldoende significant om tot 'ware' uitspraken te komen? De tweede is dat - nu het hier wat betreft de door extrapolatie getrokken conclusies vooralsnog slechts om een begin van bewijs gaat - belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld om tegenbewijs te leveren, dus om aan te tonen dat de werkelijke foutscore lager is dan uit de steekproef van de Belastingdienst naar voren komt. Hij kan elk middel aanwenden om aannemelijk te maken dat de uitkomst van de proefneming door voor hem ongunstige omstandigheden is beïnvloed. Hij kan dit onder meer doen door zelf een steekproef te laten uitvoeren of door middel van volledige controle. Terzijde merk ik hierbij op dat een dergelijke gang van zaken een nieuwe dimensie toevoegt aan het probleem van de kosten van rechtsbescherming in bezwaar en beroep
7.9 Daar het hier om feitelijke problemen gaat, ligt het, gegeven het positieve fiscale procesrecht, in beginsel op de weg van belanghebbende om vragen en kanttekeningen te plaatsen bij het door de fiscus gepresenteerde bewijs. Van de belanghebbende wordt hier in feite veel gevraagd: het gaat hier immers om een techniek die bijzondere expertise vergt welke hijzelf en zijn juridisch adviseur in de regel niet bezitten en zijn accountant in veel gevallen slechts in beperkte mate. Aangezien voor de rechter hetzelfde geldt, zou deze kunnen overwegen om het door middel van steekproeven verkregen bewijs(vermoeden) pas aannemelijk te oordelen, indien het wordt ondersteund door een degelijke rapportage van een onafhankelijke expert. De benoeming van een deskundige behoort eveneens tot de mogelijkheden(67) (zie art. 8:47Awb(68)).
7.10 Toch ligt zoals gezegd in principe het initiatief voor een kritische benadering bij de belanghebbende. Indien deze na zakelijke afweging zich niet tegen de genoemde methodiek verzet en de daaruit voortvloeiende correctie niet betwist, zal de rechter daar niet in kunnen treden. Maar de zaak ligt anders wanneer belanghebbende wel zich verzet tegen de correctie doch, bijvoorbeeld door onbekendheid met de materie, nalaat de in het kader van de gebezigde methode adequate vragen op te werpen. In een dergelijk geval kan de feitenrechter op de voet van art. 8:69, lid 3, Awb zelf vragen stellen.(69)
7.11 Wanneer aan de genoemde eisen is voldaan, kunnen de uitkomsten van het steekproefonderzoek mijns inziens in principe worden aanvaard als bewijsmiddel. Wanneer belanghebbende in de gelegenheid is geweest tegenbewijs te leveren, doch zijn inbreng naar het oordeel van de rechter niet afdoet aan die uitkomsten, rijst de vraag welke consequenties daaraan voor de belastingheffing moeten worden verbonden. Gesteld dat in een steekproef tien fouten zijn gevonden, dat de populatie 10 maal zo groot is, en dat het werkelijke foutentotaal met een kans van 95 % ligt tussen 95 en 105, dan rijst de vraag van welk cijfer moet worden uitgegaan bij de vaststelling van de heffingsgrondslag. Het lijkt mij redelijk om als startpunt ervan uit te gaan dat alleen het traject 95 - 105 in aanmerking komt, hetgeen betekent dat de kans op de daarbuiten liggende waarden (aan beide uiteinden 2,5 %) als verwaarloosbaar wordt aangemerkt. Nu zal menige belastingplichtige zich in een dergelijke situatie op het standpunt stellen dat de correctie naar gelang van het laagste bedrag van het interval moet worden becijferd, aanvoerende dat een hoger bedrag immers niet door de fiscus is bewezen. Een dergelijke redenering gaat eraan voorbij dat in het belastingrecht ook voor de fiscus de bewijsvoering plaats vindt door middel van 'aannemelijk maken'. Dat betekent dat de rechter zich geplaatst ziet voor de vraag welk bedrag uit het interval het meest aannemelijk is. Voor het laagste punt geldt dat er 95 op 100 kansen zijn dat de correctie te laag is, en voor het hoogste dat er evenzovele zijn dat zij te hoog uitvalt. Beide uitkomsten komen mij weinig bevredigend voor. Voor het midden geldt dat de trefkans het grootst is (het betreft hier de top van de bult in de grafiek, indien wij mogen uitgaan van een normale verdeling), en dat de foutkansen gelijkelijk tussen beide partijen worden verdeeld. Mij dunkt daarom dat het midden het meeste aannemelijke bedrag is.
7.12 Toch is daarmee nog niet beantwoord de vraag of het aanvaardbaar is dat aan een belastingplichtige een aanslag wordt opgelegd met een kans van 50 % dat deze te hoog is. Wanneer die vraag zo pregnant wordt gesteld, zal vermoedelijk menigeen haar spontaan ontkennend beantwoorden. Maar bij nadere beschouwing kan daarover anders worden gedacht. Allereerst moet hier worden opgemerkt dat het - naar ik algemeen bekend veronderstel - zelden mogelijk is feiten met absolute zekerheid vast te stellen. Juist de fiscaalrechtelijke regel inzake 'aannemelijk maken' biedt daarom de mogelijkheid om de meest waarschijnlijke toestand rechtens als feit aan te merken. Voorts loopt de fiscus in de door mij onder 7.11 bepleite benadering een even groot risico als de belastingplichtige; en wanneer de onderhavige methode verscheidene keren ten aanzien van een belastingplichtige wordt toegepast, is er een steeds grotere kans dat deze gemiddeld naar het juiste bedrag wordt aangeslagen. Kortom: enige marge in de feitenvaststelling is aanvaardbaar, maar deze mag natuurlijk niet te groot zijn.
Het is aan de rechter om vast te stellen welke eisen het fiscale bewijsrecht hier stelt; daarom moet hij mijns inziens aangeven hoe breed het betrouwbaarheidsinterval ten hoogste mag zijn. Daaruit vloeit een volgende eis voort, te weten dat de controleur de desbetreffende data op tafel legt. Het oordeel omtrent de aanvaardbare grootte van een onzekerheidsmarge is onvermijdelijk arbitrair. Dat geldt eveneens voor het oordeel omtrent de minimaal vereiste kans op vooroverlijden bij een tijdelijke lijfrente; Uw Raad heeft deze kans gesteld op ongeveer 1 %(70). Mij komt voor steekproefsgewijze bewijsvoering een interval van 1 % bij 95 % betrouwbaarheid redelijk voor (zie tevens het aan het slot van 4.4 gegeven voorbeeld).
7.13 Bij dit alles speelt naar ik meen de verdeling van de bewijslast geen rol. Aan de orde is immers de vraag welk bewijs door middel van een bepaalde techniek kan worden geleverd; die vraag komt pas op nadat is vastgesteld wie van beide partijen tot de bewijsvoering is gehouden.
7.14 In de literatuur is gesignaleerd dat de Belastingdienst steekproefresultaten mede extrapoleert naar jaren - of andere tijdvakken - waarvan de boekhouding niet door middel van een dergelijke proef is gecontroleerd. Ook in de aan Uw Raad ter berechting voorgelegde zaken komt dat voor. Het extrapoleren van resultaten naar andere jaren is logischerwijs alleen mogelijk, indien op voorhand vaststaat dat de data in die jaren dezelfde 'juist/onjuist'-verdeling kennen als die van het onderzochte jaar. Een dergelijke omstandigheid kan zonder empirisch bewijs niet voor waar worden aangenomen; bovendien lijkt mij het optreden daarvan nogal onwaarschijnlijk. Zowel de feitelijke gebeurtenissen als de betrokken personen en hun gedragingen kunnen immers - en zullen veelal - door verandering van eigen beleid en externe omstandigheden met enige regelmaat wisselen. Feiten uit het ene tijdvak bieden dus heel weinig garantie voor het vorige of het volgende. Binnen niet te grote tijdsintervallen hoeft dat het optreden van statistische verbanden niet in de weg te staan, maar daaraan is een grens. Aangezien deze arbitrair is, ligt het mijns inziens voor de hand om hier aan te sluiten bij het interval van een (kalender)jaar dat de wetgever voor een reeks belastingen zelf als aangifte- en daarmee in feite ook als meest gebruikelijke controletijdvak heeft aangewezen.
8 Nadere beschouwing over bijzondere aspecten van enige heffingen
8.1 In rechtspraak en literatuur is voorts gesignaleerd dat de toepassing van correcties op basis van steekproefcontroles op drie terreinen bijzondere problemen met zich brengt; in de voorliggende zaken dient zich nog een vierde aan. In omzet- en loonbelasting is dat het geval omdat die wetten veronderstellen dat de heffing wordt geïndividualiseerd naar respectievelijk facturen en werknemers; zoals hierna zal worden geadstrueerd, doet zich in de belasting van personenauto's en motorrijwielen vaak een vergelijkbaar geval voor. En wanneer een correctie als hier bedoeld mede leidt tot een fiscale boete, rijst de vraag of met bewijs door middel van steekproef en extrapolatie kan worden volstaan.
8.2 Eerst de omzetbelasting. Tuk schreef: 'Het systeem van de wet brengt mede, dat verhaal van de bij de leverancier geheven belasting door deze bij de afnemer plaatsvindt.'(71) Bijl acht het 'een redelijke oplossing de presterende partij een aanvullende factuur te laten uitreiken (...)'(72) Reugebrink en Van Hilten delen deze mening en bestrijden dat naheffing achterwege kan blijven wanneer de afnemer recht op aftrek van voorbelasting heeft.(73) Braun sluit zich hierbij aan.(74) Terecht is betoogd dat in het stelsel van de BTW de factuur een cruciale rol vervult. Dit blijkt tevens uit art. 2, eerste en tweede alinea van de Eerste Richtlijn(75) welke luiden:
'Het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde berust op het beginsel dat van goederen en diensten een algemene verbruiksbelasting wordt geheven welke strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten, zulks ongeacht het aantal transacties welke tijdens het produktie - en distributieproces voor de fase van heffing plaatsvonden.
Bij elke transactie is de belasting over de toegevoegde waarde, berekend over de prijs van het goed of van de dienst volgens het tarief dat voor dat goed of voor die dienst geldt, verschuldigd onder aftrek van het bedrag van de belasting over de toegevoegde waarde waarmede de onderscheidene elementen van de prijs rechtstreeks zijn belast.'
Het HvJ EG overwoog hieromtrent in het arrest Zita Modes(76):
'37 Wat de doelstelling van de Zesde richtlijn betreft, zij eraan herinnerd dat het fundamentele beginsel van het gemeenschappelijke BTW-stelsel, dat voortvloeit uit artikel 2 van de Eerste richtlijn (67/227/EEG) van de Raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting (PB 1967, 71, blz. 1301), en uit artikel 2 van de Zesde richtlijn, voorschrijft dat bij elke transactie inzake productie of distributie BTW verschuldigd is, onder aftrek van de BTW waarmee de onderscheiden elementen van de prijs rechtstreeks zijn belast (arrest van 8 juni 2000, Midland Bank, C-98/98, Jurispr. blz. I-4177, punt 29, en arrest Abbey National, reeds aangehaald, punt 27).
38 Anderzijds heeft de aftrekregeling tot doel de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde BTW. Het gemeenschappelijke BTW-stelsel waarborgt derhalve de neutraliteit van de belastingdruk op alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits die activiteiten in beginsel zelf aan de heffing van BTW zijn onderworpen (zie in die zin arresten van 14 februari 1985, Rompelman, 268/83, Jurispr. blz. 655, punt 19; 15 januari 1998, Ghent Coal Terminal, C-37/95, Jurispr. blz. I-1, punt 15; en 21 maart 2000,Gabalfrisa e.a., C-110/98-C-147/98, Jurispr. blz. I-1577, punt 44, en voormelde arresten Midland Bank, punt 19, en Abbey National, punt 24).'
Weliswaar geldt de presterende ondernemer als de belastingplichtige, maar het recht op c.q. de plicht tot doorbelasting door middel van de factuur brengt met zich dat de betrokkenheid van de afnemer boven elke twijfel is verheven. Voor zover nodig wordt deze nog onderstreept doordat art. 17, lid 1, Zesde Richtlijn ten aanzien van de afnemende ondernemer gewaagt van het verschuldigd worden van de aftrekbare belasting. Het zogenoemde neutraliteitsbeginsel verlangt dat de BTW neutraal door de bedrijfskolom loopt en uiteindelijk door de eindverbruiker wordt gedragen. Daarmee is niet in overeenstemming een controletechniek die ertoe leidt dat een leverancier niet bij machte is om de van hem nageheven belasting in rekening te brengen aan zijn afnemers. Op deze regel geldt een uitzondering wanneer de ondernemer levert aan particulieren, met wie hij contracteert op basis van de prijs inclusief omzetbelasting zodat nafactureren van nageheven belasting niet aan de orde komt en desondanks die belasting geacht moet worden in de prijs te zijn begrepen.
Ondernemers plegen onderling te contracteren tegen prijzen exclusief omzetbelasting waarbij de BTW pas op de factuur verschijnt. Ook de richtlijn en de wet gaan uit van de prijs (vergoeding) zonder BTW. Denie merkt op:
'Er is mijns inziens geen wettelijk of richtlijnrechtelijk voorschrift om, met het oog op de gevolgen bij de afnemer, van een controlemethode of naheffing af te zien. Voorzover de nationale of Europese rechtspraak zich heeft uitgelaten, vindt men mijns inziens daarin geen grondslag voor een imperatieve nafactuurbaarheid.'(77)
Mij dunkt echter dat het in strijd is met de opzet van dit stelsel van heffing wanneer belasting niet wordt gedragen door de eindverbruiker, maar door een ondernemer in de bedrijfskolom. Een methode van controle en vaststelling van de heffingsgrondslag die bewerkstelligt dat belasting wél door een ondernemer wordt gedragen, is dus in strijd met het stelsel der wet.
8.3 Voor de loonbelasting ligt de zaak in aanleg nog scherper, aangezien hier de ondernemer 'slechts' inhoudingsplichtig is en de belanghebbende derde persoon, de werknemer, (in de regel) de belastingplichtige (art. 1 Wet LB 1964).
Kort na de bezetting van ons land tijdens WO II, gedurende welke periode de loonbelasting ten onzent werd ingevoerd, schreef Wethmar:(78)
'Bij navordering van den werkgever voor ten onrechte niet ingehouden loonbelasting is ingevolge artikel 28 van het besluit de werknemer voor deze belasting wel hoofdelijk aansprakelijk, tenzij deze den inspecteur van des werkgevers nalatigheid op de hoogte heeft gesteld. Het besluit bevat geen bepalingen, op grond waarvan de werkgever de van hem nagevorderde loonbelasting op zijn werknemers of voormalige werknemers zou kunnen verhalen. De wetgever heeft kennelijk de eventueel daaruit voortvloeiende kwesties van civielrechtelijken aard buiten het besluit willen houden. Toen echter in de praktijk bleek, dat bedoeld verhaal toch plaats vond, heeft de Secretaris-Generaal goedgekeurd, dat ook deze verhaalde loonbelasting wordt verrekend met de door den werknemer verschuldigde inkomstenbelasting.'
Veertig jaar later merkte Witteveen op:(79)
'Hoewel onze loonbelasting enige karaktertrekken heeft van een loonsomheffing, is het er geen. Er is ook nooit voor zo'n concept gekozen, al zijn er wellicht die het als wenselijk recht zouden willen zien. Een loonsomheffing heeft ook een geheel ander concept dan de loonbelasting als voorheffingsregime. Zou de loonbelasting zijn te beschouwen als ware het naar aard of karakter een loonsomheffing dan heeft de werkgever er alles, de werknemer vrijwel niets mee te maken.'
Als hoofdregel geldt nog steeds:(80)
'Hoewel de werkgever loonbelasting inhoudt op het loon en afdraagt aan de ontvanger, is de loonbelasting in beginsel een heffing van de werknemer. (...) Toch blijkt reeds tientallen jaren dat dit individuele aspect achterwege blijft bij het opleggen van naheffingsaanslagen na gebleken onjuistheden bij de inhouding.'
Met het oog hierop heeft de wetgever per 1 januari 1997 het eindheffingssysteem van art. 31 Wet LB 1964 in het leven geroepen, onder meer voor bestanddelen van het loon waarover wordt nageheven (lid 2, aanhef en onderdeel a). De toelichting bij dat artikel hield onder meer in:(81)
'In zulke gevallen, waarbij wij met name het oog hebben op de praktijk inzake naheffingsaanslagen, heeft de heffing van loonbelasting met betrekking tot de desbetreffende bestanddelen van het loon het karakter van een eindheffing. Het (...) wetsvoorstel strekt ertoe de genoemde heffingspraktijk wettelijk te verankeren (...).'
De wetgever heeft echter niet een eenduidige keuze voor het eindheffingssysteem gemaakt, noch voor de loonbelasting in het algemeen, noch voor de naheffing in het bijzonder. De eindheffing van het genoemde onderdeel a vindt niet plaats ingeval de inhoudingsplichtige daarom verzoekt dan wel de inspecteur daartoe besluit; het laatste kan onder meer gebeuren om te verhinderen dat de betrokken werknemer oneigenlijk wordt bevoordeeld in het kader van een subsidieregeling.(82)
Dat individualisering van de heffing voorop blijft staan, blijkt mede uit de in de wet gecreëerde mogelijkheid om "loon dat bezwaarlijk kan worden geïndividualiseerd" onder de eindheffing van artikel 31 te brengen (aldus lid 2, aanhef en onderdeel d). Let wel dat deze wettekst stipuleert dat het loon zelf bezwaarlijk individualiseerbaar is, hetgeen wil zeggen dat het dat naar zijn aard is, en dat het niet een eigenschap betreft die daarbij is opgekomen als gevolg van een methode van berekening.
Ingeval de werknemer onbekend is, schrijft de wet heffing naar het hoogste tabeltarief voor (art. 26b en 35a, lid 3, Wet LB 1964); dat de werkgever in die gevallen in feite ook niet zal kunnen verhalen, heeft ermee te maken dat hij onvoldoende gegevens heeft gevraagd en is in zoverre een ander geval dan het hier behandelde.
Bij gelegenheid van de Aansluitingswet WALVIS(83) is in art. 31 Wet LB 1964 een tiende lid opgenomen dat het onder zekere voorwaarden mogelijk maakt om in geval van een naheffing over eindheffingsloonbestanddelen die op meer werknemers betrekking heeft, de verschuldigde belasting eenvoudshalve globaal vast te stellen. Deze bepaling geldt echter niet in gevallen waarin de inhoudingsplichtige of de inspecteur de in het tweede lid, onderdeel a, onder 1e of 2e geregelde uitzondering inroept.
8.4 De belasting van personenauto's en motorrijwielen wordt ten aanzien van geregistreerde motorrijtuigen in beginsel geheven van "degene op wiens naam het kenteken wordt dan wel is gesteld" (art. 5, lid 1, Wet BPM 1992). "De belasting moet op aangifte worden voldaan", en wel aldus dat aangifte en betaling gelijktijdig geschieden (art. 6, lid 1, en lid 2, onderdeel b,Wet BPM 1992). Maar: "Indien de aanvraag voor de opgave van een kenteken geschiedt door een ander dan degene op wiens naam het kenteken wordt gesteld, is (...) die ander gehouden de belasting op aangifte te voldoen namens degene op wiens naam het kenteken wordt gesteld" (art. 7 Wet BPM 1992). In de toelichting hierbij is opgemerkt:(84)
'Impliciet is hiermede geregeld dat degene die om opgave van een kenteken verzoekt, aangifteplichtig is. (...) Deze bepaling is van belang om de onder de bijzondere verbruiksbelasting gebruikelijke procedure te continueren, dat de betaling van de belasting plaatsvindt door de importeur. De importeur is de belasting verschuldigd, maar hij is niet de belastingplichtige; dat is degene op wiens naam het kenteken wordt gesteld. De importeur betaalt namens en voor rekening van de belastingplichtige.'
De situatie in het in art. 7 geregelde geval is in een opzicht dezelfde als die met betrekking tot de loonbelasting: de ondernemer (de importeur) betaalt de belasting die een andere persoon verschuldigd is of wordt.(85) In ander opzicht is er overeenkomst met de omzetbelasting: de ondernemer brengt de afgedragen belasting in rekening aan zijn afnemer. Weliswaar hanteert de Wet BPM 1992 niet een factuurstelsel zoals de Wet OB 1968 doet, maar nu de ondernemer de belasting volgens de wettekst voldoet namens de (toekomstige) kentekenhouder, lijdt het geen twijfel dat hij te dien aanzien een verhaalsrecht heeft. De aan een importeur opgelegde naheffingsaanslag BPM betreft in werkelijkheid het totaalbedrag van de belasting die door alle betrokken individuele kentekenhouders verschuldigd is.
8.5 In de drie onderhavige belastingwetten - voor wat de BPM en de LB betreft: althans in de aan de orde zijnde heffingsvormen - bestaat een rechtstreeks verband tussen de heffing dan wel afdracht of voldoening van belasting bij degene bij wie wordt nageheven, en de rechten en verplichtingen van een derde partij, te weten de afnemer, kentekenhouder of werknemer. Het wettelijk systeem veronderstelt dat met de omvang van de afdracht- dan wel voldoeningsplicht van de eerstgenoemde tevens de omvang van de rechten en plichten van die derde vaststaat. Geen van de drie wetten behelst - voor de aan de orde zijnde gevallen - een regeling op basis waarvan uit een niet-geïndividualiseerde naheffing de concrete rechtspositie van de bedoelde derde kan worden afgeleid. Toch zal de toerekening van de naheffing aan de individuele facturen of inhoudingen zelden kunnen plaatsvinden zonder beantwoording van nadere fiscaalrechtelijke vragen, aangezien de uit te voeren correctie haast altijd mede zal afhangen van de feiten in het concrete geval (bijvoorbeeld de woon- of vestigingsplaats van de werknemer of afnemer). In die (meerderheid van de) gevallen is de naheffing op basis van een geëxtrapoleerde steekproef dus in strijd met het systeem van de wet. Dat is niet meer het geval wanneer de wetgever een regeling treft welke aangeeft op welke wijze individualisering in dergelijke gevallen kan worden gerealiseerd.
8.6 Ten aanzien van de boetes kan het volgende worden opgemerkt. Ook in de gevallen waarin een boete wordt opgelegd in verband met het niet aangeven etc. van een bepaald bedrag aan heffingsgrondslag, gaat de berekening van het juiste bedrag daarvan vooraf aan de boete-oplegging. In het kader van die oplegging wordt het belastingbedrag dat is komen vast te staan langs de lijnen van het in deze conclusie eerder genoemde 'aannemelijk maken', als gegeven aanvaard. Daarbij is niet van belang of een steekproefmethode is gebezigd. Ter zake van de boete-oplegging, en dus los van het reeds geleverde bewijs, zal de inspecteur, indien het een vergrijpboete betreft, moeten bewijzen dat sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de belastingplichtige. Een dergelijke caesuur maakt ook de slotzin van art. 25, lid 6, en art. 27e AWR.
9 Gevolgtrekkingen
9.1 De voornaamste bevindingen op basis van het vorenstaande zijn de volgende.
9.2 Controle van een administratie door middel van steekproeven gepaard aan schatting van het totaalbedrag van een (of meer) type(n) fouten kan fiscaalrechtelijk als bewijsmiddel worden aanvaard.
9.3 Daartoe is vereist dat de steekproef wordt uitgevoerd op een controleerbare wijze die beantwoordt aan de daarvoor geldende statistisch-wetenschappelijke maatstaven.
9.4 Aan de wederpartij moet voldoende gelegenheid worden geboden om de uitkomsten van de steekproef geheel of gedeeltelijk te weerleggen.
9.5 De rechter bepaalt welke marge van onzekerheid in het fiscale bewijsrecht toelaatbaar is.
9.6 Extrapolatie van steekproefuitkomsten naar jaren of andere tijdvakken waarin niet een dergelijk onderzoek heeft plaatsgevonden, levert geen in rechte aanvaardbaar bewijs op.
9.7 In beginsel is het midden van het betrouwbaarheidsinterval als schatting aannemelijk.
9.8 Bij de huidige stand van de wetgeving is een op een steekproef gebaseerde correctie in BPM, LB en OB niet aanvaardbaar in de gevallen waarin deze heffingen rechtens of in feite naar derde personen moeten kunnen worden geïndividualiseerd.
9.9 Het hier bedoelde steekproefondervindelijke bewijs zegt niets over de eventuele aanwezigheid van voor het opleggen van een vergrijpboete vereiste schuld.
1 Hof Amsterdam 21 mei 2003, nr. 01/02706-8 en 02/06485, FED 2003/325.
2 Hof Amsterdam 22 september 2003, nr. 02/05891, NTFR 2003/1729, m.nt. Van der Wal.
3 Hof Amsterdam 12 januari 2004, nr. 03/01936, NTFR 2004/1299, m.nt. Kalshoven.
4 Zie ook M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 1999, blz. 217-218.
5 R.J. Koopman, Bewijslast in belastingzaken, Deventer: Kluwer 1996, blz. 80.
6 De regel dat de belastingplichtige belastingverminderende feiten, zoals aftrekposten of vrijstellingen, moet aantonen is vaste jurisprudentie van Uw Raad. Voor een overzicht van arresten over dit onderwerp verwijs ik naar blz. 82-84 van R.J. Koopman a.w. en de daar vermelde noten. Zie m.b.t. de stelling tevens M.W.C. Feteris a.w., blz. 220-221, P. Meyjes e.a., Fiscaal Procesrecht, Deventer: Kluwer 1997, blz. 109 en E.B. Pechler, Belastingprocesrecht, Deventer: Kluwer 2003, blz. 150.
7 R.J. Koopman a.w., blz. 87-88.
8 P. Meyjes e.a. a.w., blz. 111, zie tevens de daar vermelde jurisprudentie.
9 M.W.C. Feteris a.w., blz. 218-219
10 E.B. Pechler a.w., blz. 150.
11 R.J. Koopman a.w., blz. 95. Zie in dezelfde zin M.W.C. Feteris a.w., blz. 221
12Aldus betoogde ik op basis van een onderzoek naar de desbetreffende rechtspraak, in: 'De boekhouding verworpen', FED 27 maart 1980, IB '64: Art. 9: 283-285. Zie ook R.N.J. Kamerling, Handboek belastingcontrole, Deventer: Kluwer 1992, paragraaf 16.5.2.1.
13 C.P.M. van Houte, 'Contra-expertise in het belastingrecht', WFR 2004/6579, blz. 846.
14 Aldus althans Van Houte, t.a.p.; zeker is wel dat van een toename kan worden gesproken in die zin dat het onderhavige fenomeen in de fiscaliteit pas de laatste tien à twintig jaar bekend is. Daarnaast kan gewezen worden op het aantal zaken dat de laatste tijd in de vakliteratuur is verschenen; o.a. CRvB 10 maart 2005, nr. 03/6058 CS, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl en Gerechtshof Amsterdam 24 december 2004, nr. 02/1044 DK en 02/1045 DK, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Zie ook het artikel van J.E.R. Frijters en C.P.M. van Houte, 'Fiscaal-forensische analyse van inkoopgegevens', TFB maart 2005, blz. 12-17, waarin een door de Belastingdienst in 2000 gebruikte methode wordt beschreven waarbij uit de klantgegevens van een groothandel statistisch wordt benaderd of de klanten bij hun inkopen frauderen.
15 A.J.A. Hassing, 'Aanvaardbaarheid van het toepassen van steekproeven', Aanspraak 2004, nr. 4, blz. 8-11.
16 NIVRA-geschrift 57, Steekproeven in de accountantscontrole (theorie en praktische toepassingen), Deventer: Kluwer 1990, blz. 65-66.
17 NIVRA-geschrift 25, Accountantscontrole en steekproef, Deventer: Kluwer 1982, blz. 28 en paragraaf 1.2.6 van L.A. Hoogduin, 'Detailcontroles', in: A.D. Bac (red.) Handboek accountancy, Alphen aan den Rijn: Samsom 1999 (losbl.).
18 Zie A.J. van Lint, 'De guldensteekproef of de formeelrechtelijke aspecten van goede en foute guldens', TFB 1999/11-12, blz. 17 en NIVRA-geschrift nr. 25, blz. 28.
19 A.J. van Lint, a.w., blz. 17.
20 G.A.M. van de Ven, De guldenssteekproef, Aanspraak nr. 3, 2002, blz. 18.
21 L.A. Hoogduin, a.w., blz. G 1150-29.
22 J.M. Buhrman, Basisboek Statistiek, Wolters-Noordhoff Groningen 1996, blz. 258 e.v.
23 Buhrman, t.a.p., blz. 270 e.v.
24 Buhrman, t.a.p., blz. 263.
25 Buhrman, t.a.p., blz. 264 e.v.
26 Buhrman, t.a.p., blz. 43, 283 e.v.
27 NIVRA-geschrift nr. 57, blz. 48.
28 NIVRA-geschrift nr. 57, blz. 59.
29 Upper Error Limit (fout-bovengrensfactor); voor deze factor bestaan tabellen.
30 NIVRA-geschrift nr. 57, blz. 71. De afleiding van de vereenvoudigde formule volgt daarna.
31 Zie hierover tevens paragraaf 4.2 van L.A. Hoogduin a.w.
32 Zie ook paragraaf 2 van R.N.J. Kamerling en H.H.W. Kloosterman, 'Steekproeven in fiscalibus', WFR 2004/6561, blz. 96 - 97.
33 NIVRA-geschrift nr. 25, blz. 158.
34 NIVRA-geschrift nr. 25, blz. 49.
35 NIVRA-geschrift nr. 25. blz. 35.
36 A.J. van Lint a.w., blz. 21.
37 H.H.W. Kloosterman en P.C. Waas, 'Het Hof staat toepassen steekproeven fiscale controle toe', TFB 2001/5, blz. 10-11.
38 F.J. Oomen, 'Steekproef als basis voor belastingheffing?', Fiscaal Praktijkblad 2004/1, blz. 3.
39 A. van Dongen, 'Grote stappen, ver van huis', Btw-Brief nr. 12 2003, blz. 3.
40 R.N.J. Kamerling, a.w., paragraaf 16.4.1.1.
41 Bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 25 mei 1976, Infobulletin 1984/161, Hof Leeuwarden 15 november 1985, Infobulletin 1986/272, Hof Arnhem 31 januari 1989, nr. 1074/1987, Hof Arnhem 23 maart 1989, nr. 2716/1982, Hof 's-Gravenhage 20 december 1990, FED 1991/195, HR 29 mei 1991, BNB 1993/145, FED 1993/297, Hof 's-Gravenhage 10 juni 1991, Infobulletin 1992/142, FED 1991/834, Hof Arnhem 21 juni 1994, Infobulletin 1994/567, Hof 's-Gravenhage 14 juli 1994, FED 1994/623, Hof Amsterdam 29 april 1997, VN 1997/3781, HR 13 mei 1998, BNB 1998/245, Hof Amsterdam 31 december 1998, VN 1999/22.2.4, Hof Arnhem 17 december 1998, Infobulletin 2001/244.
42 R.o. 3.6 van HR 29 mei 1991, BNB 1993/145, FED 1993/297.
43 Zie hiervoor A.F. de Vos, 'Door statistici veroordeeld?' NJB 26 maart 2004.
44 Bijvoorbeeld A.F. de Vos a.w. en H.O. Kerkmeester en R.V. de Mulder, 'Statistiek en bewijsrecht', NJB 17 januari 1987.
45 A.w., blz. 211 - 212.
46 Zie H.O. Kerkmeester en R.V. de Mulder, a.w., blz. 73.
47 H.O. Kerkmeester en R.V. de Mulder a.w. blz. 74.
48 People v. Collins, 68 Cal. 2d 319, 438 P, 2d 33, 66 Cal. Rptr 497 (1968).
49 Zie A.J. Van, Onzekerheid over daderschap en causaliteit (diss. Rotterdam), Arnhem: Gouda Quint BV 1995, m.n. blz.84-93, 143-169 en 242-256 en H.O. Kerkmeester, 'De betekenis van het waarschijnlijkheidsbegrip voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad: Meijers geactualiseerd', WPNR 1993, blz. 767-773.
50 Zie A.W. Jonbloed en M.L. Simon, 'Waarheden, halve waarheden en onwaarheden: statistiek en bewijsrecht', NJB 1995, blz. 891-897 en de reacties op dit artikel van A.J. Akkermans, NJB 1995, blz.1278-1280 en A.J. Van, NJB 1995, blz. 1466-1467.
51 HR 9 oktober 1992, nr. 14 667, na concl. A-G Hartkamp, NJ 1994/535, m.nt. CJHB.
52 O.a. HR 7 maart 1980, nr. 11 489, NJ 1980/365, HR 6 april 1990, 13 783, na concl. A-G Mok, NJ 1990/573, m.nt. PAS en HR 25 juni 1993, nr. 14 958, na concl .A-G Hartkamp, NJ 1993/686, m.nt. PAS.
53 HR 10 december 1982, nr. 12001, na concl. A-G Ten Kate, NJ 1983/687, m.nt. EAA.
54 HR 15 maart 1995, nr. 29 983, BNB 1995/139, FED 1995/423, m.nt. Van Dommelen.
55 R.N.J. Kamerling en H.H.W. Kloosterman, a.w., blz. 101.
56 HR 15 maart 1995, nr. 29 983, BNB 1995/139, FED 1995/423, m.nt. Van Dommelen.
57 Bijvoorbeeld HR 12 juli 2002, nr. 37 209, BNB 2002/324, HR 14 maart 2003, nr. 37 866, BNB 2003/200
58 C.P.M. van Houte, a.w., blz. 847.
59 Zie par. 3 van: E.C.J.M. van der Hel-van Dijk en R.N.J. Kamerling, 'Het verwerpen van de administratie: een inventaris', WFR 2002/6484 en de daar in noten vermelde jurisprudentie.
60 Wet van 29 juni 1994, Stb. 499; art. 52 AWR is de opvolger van het bij Wet van 26 november 1987, Stb. 536, geïntroduceerde art. 53a AWR.
61 M.W.C. Feteris, a.w., blz. 228.
62 In: J. den Boer, R.J. Koopman, P.J. Wattel, Algemeen belastingrecht, Kluwer Deventer 1999, blz. 294.
63 Zie de hoofdstukken 9, 10 en 13 van de bijlage bij zijn conclusies van 18 oktober 2004 in de zaken met nr. 38.809, 38 810, 39 104 en 39 105.
64 C. de Vries en G. van der Linde, De Algemene wet inzake rijksbelastingen, FED Amsterdam 1963, blz. 82.
65 J.P. Scheltens, De Algemene wet inzake rijksbelastingen, Gouda Quint Arnhem (losbladig), blz. 637.
66 P. Meyjes e.a., a.w., blz. 112 en blz. 121.
67 P. Meyjes e.a., a.w., blz. 130-131, en 192-193.
68 A.Q.C. Tak, Het Nederlands bestuursprocesrecht, deel I, Sdu: 's Gravenhage 2002, blz. 492 e.v.; Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk, Elsevier: Den Haag 2002, blz. 604 e.v.
69 Zie o.a. P.J.J. van Buuren en T.C. Borman, Tekst & Commentaar Awb, derde druk, Kluwer: Deventer 2001, blz. 379.
70 HR 30 oktober 1991, nr. 27 215, na conclusie A-G Van Soest, BNB 1992/5 met noot van Van Dijck
71 C.P. Tuk, Wet op de omzetbelasting 1968, Kluwer Deventer 1979, tweede druk, blz. 395.
72 D.B. Bijl, Fouten in de berekening van omzetbelasting, WFR 1971/5052, blz. 692.
73 J. Reugebrink en M.E. van Hilten, Omzetbelasting, FED Deventer 1997, negende druk, blz. 235-236.
74 K. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, dissertatie, Kluwer Deventer 2002, blz. 340.
75 Eerste Richtlijn (67/227/EEG) van de Raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting, PB nr. L071, blz. 1301.
76 HvJ EG 27 november 2003, zaak C-497/01, Zita Modes Sàrl/Administration de l'enregistrement et des domaines, FED 2004/240, m.nt. J.J.P. Swinkels.
77 A.H.R.M. Denie, 'Steekproef stuit op stelsel', WFR 2005/6622, blz. 634.
78 F.I. Wethmar, De werking van het Besluit op de Loonbelasting 1940 en het Besluit op de Vereveningsheffing 1941, in: Fiscale ervaringen 1940 - 1945, L.J. Veen Amsterdam 1946, blz. 283.
79 D.E. Witteveen, Bescherming van de werknemer tegen het verhalen van loonbelasting, in: Leids fiscaal jaarboek 1986, Gouda Quint Arnhem 1986, blz. 212.
80 C.W.M. van Ballegooijen en D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, Loonbelasting, elfde druk, Kluwer Deventer 2004, blz. 237.
81 MvT, blz. 25, bij Wet van 13 december 1996, Stb. 655.
82 Verg. A.L. Mertens, Het beginsel van de minste pijn, Loyens & Loeff Series 2002, blz. 144 en 145.
83 Wet van 24 juni 2004, Stb. 312, tevens opgenomen in V-N 2004/35.17.
84 MvT, blz. 43, bij Wet van 24 december 1992, Stb. 709.
85 Verg. HR 29 augustus 2000, nr. 35 501, na concl. A-G Ilsink, BNB 2000/357, m.nt. Van Leijenhorst: de kentekenhouder wordt geacht de belasting te hebben voldaan en kan tegen het bedrag daarvan bezwaar maken.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 januari 2004, nr. P03/01936, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM).
1. Naheffingsaanslag, beschikking en bezwaar
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1993 een naheffingsaanslag in de BPM opgelegd ten bedrage van 783.011, met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag kwijtschelding heeft verleend tot op 50 percent.
Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd wat betreft de daarin begrepen enkelvoudige belasting en de verhoging verder kwijtgescholden tot op 74.222.
2. Loop van het geding tot dusverre
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. De uitspraak van dit hof van 20 december 2000 is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003, nr. 36822, BNB 2003/264, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van 709.941 aan enkelvoudige belasting en de verhoging verder kwijtgescholden tot op 24.222. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
3. Het tweede geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.
De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 16 juni 2005 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep en ongegrondverklaring van het incidentele beroep.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
4.1. Voor het Hof was in geschil of de naheffingsaanslag, voor zover deze betrekking heeft op het niet in de aangifte opnemen van door de dealers, andere dan E en F, vóór de registratie van de kentekens van de auto’s aangebrachte accessoires, tot het juiste bedrag is opgelegd.
Het Hof heeft vooropgesteld dat belanghebbende de mogelijkheid de juistheid van de bevindingen uit het onderzoek van de Inspecteur te controleren en gemotiveerd te betwisten, onbenut heeft gelaten. Mitsdien is het Hof uitgegaan van de juistheid van die bevindingen.
Het Hof heeft - na te hebben overwogen dat het risico dat belanghebbende door de dealers zou worden voorzien van onvolledige gegevens met betrekking tot de heffingsgrondslag voor rekening van belanghebbende komt - vervolgens geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de Inspecteur onredelijk heeft gehandeld door de naheffing te baseren op een steekproef en extrapolatie van de daarbij verkregen gegevens, en dat er geen reden is om de naheffingsaanslag te vernietigen op grond van de door belanghebbende gestelde onmogelijkheid tot verhaal daarvan.
Laatstbedoelde oordelen worden door de middelen 2 en 3 bestreden.
4.2. Vooropgesteld dient te worden dat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat de Inspecteur aannemelijk diende te maken dat de naheffingsaanslag niet tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Deze op de Inspecteur drukkende bewijslast omvat in dit geval de last te bewijzen dat de auto’s waarvoor door belanghebbende een aangifte BPM werd gedaan, waren voorzien van accessoires die in de aangifte niet waren opgenomen doch daarin wel hadden moeten worden opgenomen.
4.3. De voldoening van BPM op aangifte geschiedt door een importeur als belanghebbende niet op eigen naam doch – overeenkomstig hetgeen dienaangaande in de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet) is voorzien – namens elk der betrokken kentekenhouders (HR 29 augustus 2000, nr. 35501, BNB 2000/357). Dit brengt mee dat een constatering van het in gebreke zijn gebleven om het juiste bedrag aan BPM te voldoen, slechts kan geschieden onder aanwijzing van de kentekenhouder wiens belastingschuld het betreft. Voor een naheffingsaanslag die niet is te herleiden tot een dergelijke constatering is in het heffingsstelsel van de Wet, voor zover daarbij een rol is toegedacht aan de importeur, derhalve geen plaats. Hieruit volgt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Inspecteur de naheffingsaanslag mocht berekenen op grond van een extrapolatie van de resultaten van de steekproef, nu in zoverre de naheffingsaanslag niet aan voormelde eis voldoet. De middelen 2 en 3 slagen derhalve.
4.4. Middel 1 kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel
Het middel bestrijdt met een motiveringsklacht ’s Hofs oordeel dat het bewijs van opzet of grove schuld ter zake van het doen van onvolledige aangiften niet is geleverd. Dat oordeel heeft het Hof gegrond op de overweging dat de Inspecteur niet heeft bewezen dat belanghebbende wist of kon weten dat de door de dealers aangeleverde gegevens onjuist waren. Deze overweging kan ’s Hofs bestreden oordeel dragen. ’s Hofs oordeel is derhalve niet onvoldoende gemotiveerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat een bewustheid bij belanghebbende van de kans dat een dealer onjuiste gegevens zou aanleveren, voor haar nog niet de mogelijkheid opende om de in een concreet geval door een dealer aangeleverde gegevens te verifiëren. Het middel faalt derhalve.
6. Slotsom
Gelet op het hiervoor in 4.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Overeenkomstig de berekening die is opgenomen in onderdeel 6.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal dient de naheffingsaanslag, wat betreft de daarin begrepen enkelvoudige belasting, te worden verminderd tot 117.890 (€ 53.496,15).
7. Proceskosten
Zowel wat betreft het principale cassatieberoep van belanghebbende als het incidentele cassatieberoep zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 40807 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het principale beroep van belanghebbende gegrond,
verklaart het incidentele beroep van de Staatssecretaris ongegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, de proceskosten en de verhoging,
vernietigt de uitspraak van de Inspecteur en vermindert de naheffingsaanslag wat betreft de enkelvoudige belasting tot 117.890 (€ 53.496,15),
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 348, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 1288, derhalve € 644, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, P. Lourens, C.B. Bavinck, en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2008.
Metadata
Rubriek(en)
OverigBelastingtijdvak
1993Instantie
HRDatum instantie
14 maart 2008Rolnummer
40.806ECLI
ECLI:NL:HR:2008:AU0837ECLI:NL:PHR:2008:AU0837
