Recht op verliescompensatie gaat niet verloren door uitbreiding van het aandelenbezit in een houdstermaatschappij als zij reeds een belang van één derde had

Uitspraak Gerechtshof Leeuwarden 

Nr. 42.444
Mr. P.J. Wattel
9 maart 2006
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 2001

Conclusie inzake:

B.V. X

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1. De belanghebbende, de BV X, is opgericht op 15 oktober 1981. Zij hield zich bezig met de exploitatie van een bioscoop en onroerende zaken. In 1993 heeft zij haar onderneming gestaakt. Op het moment van staking werd 37,5% van de aandelen in de belanghebbende gehouden door A BV (hierna: A BV). Alle aandelen in A BV werden gehouden door B BV (hierna: B BV). De aandelen in B BV zijn in handen van C (broer) en D (zus). Hun aandelenbezit in B BV heeft steeds respectievelijk 57,04% en 42,96% bedragen. De onverrekende verliezen van de belanghebbende bedroegen per 31 december 1995 € 324.369.

1.2. Op 2 april 1996 heeft A BV de resterende aandelen (62,5%) in de belanghebbende verworven. Het middellijke belang in de belanghebbende van C (broer) nam hierdoor toe van (afgerond) 21,4% naar 57,04% en van D (zus) van (afgerond) 16,1% naar 42,96%. De belastbare winsten van de belanghebbende over de jaren 1996, 1997 en 1998 bedroegen respectievelijk € 676, € 687, en negatief € 493. De belanghebbende heeft vanaf 1999 nieuwe activiteiten ontplooid, waarmee over 1999 en 2000 belastbare winsten van respectievelijk € 8.728 en € 36.753 werden gerealiseerd. Het saldo onverrekenbare verliezen is daardoor per 1 januari 2001 gedaald tot € 278.018.

1.3. Per 1 januari 2000 is het E-concern geherstructureerd. Alle aandelen in de belanghebbende kwamen in handen van F BV (hierna: F). F is een 100% dochter van B BV, en fungeert vanaf de genoemde datum als tussenhoudstermaatschappij.

1.4. Over 2001 bedroeg de belastbare winst van de belanghebbende € 42.632. In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 heeft de belanghebbende verliezen verrekend en het belastbare bedrag op nihil berekend. De Inspecteur(1) heeft, gelet op artikel 20a Wet Vpb 1969, verliescompensatie geweigerd en het belastbare bedrag vastgesteld op de aangegeven belastbare winst. Daartegen is de belanghebbende in bezwaar en, na afwijzing daarvan, in beroep gekomen.

2. Het geschil voor het Hof(2) en in cassatie

2.1. Voor het Hof Leeuwarden (hierna: Hof) was in geschil of de belanghebbende recht heeft op verliescompensatie, zoals door haar verzocht in haar aangifte vennootschapsbelasting 2001. Het geschil betreft uitsluitend de toepassing van artikel 20a Wet Vpb 1969; over de omvang van de in beginsel ex artikel 20 Wet Vpb 1969 verrekenbare verliezen bestaat geen geschil.

2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat verliescompensatie volgens art 20a, lid 1, Wet Vpb 1969 uitgesloten is, nu het uiteindelijke belang in de belanghebbende in 1996, bezien vanuit de positie van de natuurlijke personen C en D als middellijke aandeelhouders, in belangrijke mate (voor meer dan 30%) is gewijzigd. De relevante overwegingen luiden:
"4.4. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 20a (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3) blijkt dat aanscherping van de oorspronkelijk in artikel 20, vijfde lid, van de Wet opgeworpen barricade tegen handel in verliezen van aandelenvennootschappen nodig werd geacht, nadat eerder al ernstige vraagtekens werden geplaatst bij de zin van verliesverrekening onder nieuwe aandeelhouders. Leidende gedachte daarbij is dat, kort gezegd, verliezen behoren te kunnen worden gecompenseerd met winsten uit dezelfde onderneming waarbij die winsten met name ten goede moeten komen aan dezelfde achterliggende participanten. (...). Verkoop van verliezen aan (vreemde) derden moest daarom voortaan niet langer mogelijk zijn.
4.5. (...) Het gebruik van de termen "uiteindelijk" en "belang" duidt erop dat de wetgever (bij middellijk aandeelhouderschap in concernverhoudingen) heeft gewild dat de draad van het economisch belang volledig zou worden afgewikkeld. Daarmee strookt dat aan het eind van dat proces zichtbaar wordt wie als aandeelhouder (participant) door de waardeschommeling van het aandelenbezit in de eigen portemonnee wordt getroffen respectievelijk verrijkt. Immers, de letterlijke betekenis van uiteinde is: het punt waar iets eindigt. De zoektocht naar het "belang" eindigt derhalve eerst bij de aandeelhouder die aan het eind van de vennootschappelijke keten aan de touwtjes trekt, en niet reeds bij de tussenschakel van moeder- of grootmoedermaatschappij.
4.6. Opmerking verdient dat niet voor bestrijding vatbaar is de stelling dat de aanwezigheid van in beginsel compensabele verliezen in een aandelenvennootschap van invloed is op de (...) marktwaarde van de aandelen in die vennootschap[.] [Het kan; PJW] (...) voor aandeelhouders in een overnemende vennootschap fiscaal aantrekkelijk zijn om vennootschapsbelasting over winst uit in de overgenomen vennootschap te ontwikkelen activiteiten te laten verdampen, en aldus verder te bouwen aan de versterking van het vermogen van de overgenomen vennootschap. De aandeelhouder plukt daar vervolgens de vruchten van in de vorm van waardestijging van zijn aandelenpakket. Hij is dus degene die het belang aangaat.
4.7. Ook staat, gelet op de tijdens de parlementaire behandeling van het nieuwe artikel 20a gewisselde argumenten, niet ter discussie dat de wetgever welbewust wenste te kiezen voor het blokkeren van de route die nodig is voor het bereiken van het hiervoor sub 4.6 beschreven resultaat. (...).
4.8. Het uiteindelijk belang in belanghebbende, bezien vanuit de positie van C en D als middellijk aandeelhouders, is in 1996 in belangrijke mate (want voor 62,5%) gewijzigd. Beoordeeld naar de toestand in 1993 immers, toen belanghebbende haar onderneming staakte, berustte het uiteindelijk belang (als omschreven sub 4.5 hiervoor) in belanghebbende voor 21,39% (57,04% * 37,5%) bij C, en voor 16,11% (42,96% * 37,5%) bij diens zuster D. Opgeteld levert dat een totaal op van 37,5%. Vervolgens zijn in 1996 de verhoudingen gewijzigd aldus, dat C een uiteindelijk (middellijk) belang van 57,04% in belanghebbende verwierf, en het uiteindelijk belang in belanghebbende van zuster D werd vergroot tot 42,96%, samen 100%. (...)."

Het Hof heeft vervolgens onderzocht of de uitzondering, opgenomen in lid 2 van art. 20a Wet Vpb 1969, van toepassing is, en die vraag ontkennend beantwoord:
"4.10. (...): geen van de twee natuurlijk[e] personen C en D beschikte per 31 december 1984 (oudste jaar waarvan het verlies nog niet volledig was verrekend) over ten minste een derde deel van het uiteindelijk belang in belanghebbende (zie 4.8 hiervoor), zodat de uitzondering van artikel 20a, tweede lid, sub b, toepassing mist. Aangezien ook geen sprake is van wijziging van het uiteindelijk belang voortvloeiend uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht, kan evenmin letter a van dat artikellid uitkomst bieden in de zin die door belanghebbende wordt voorgestaan."

2.3. Het beroep van de belanghebbende is door het Hof niettemin gegrond verklaard op grond van dier meer subsidiaire stelling dat het verlies over 1998 ad € 493 voor verrekening in aanmerking komt. Het Hof heeft de aanslag verminderd tot naar een belastbaar bedrag ad € 42.139.

2.4. De belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof in r.o. 4.10 een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 20a, lid 2, letter b, Wet Vpb 1969. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft zich verweerd, waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd, welke repliek bestond uit verwijzing naar de aantekening van de redactie van Vakstudienieuws bij de thans bestreden Hofuitspraak (V-N 2005/52.15).

3. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 20a Wet Vpb 1969

3.1. Art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 bepaalde - kort gezegd - dat verliezen niet meer verrekenbaar zijn indien de belastingplichtige zijn onderneming (geheel of nagenoeg geheel) heeft gestaakt en de winsten van het lichaam niet meer hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming staakte. Uit uw rechtspraak bleek dat de toepassingsvoorwaarde van staking van de onderneming zonder voorwerp was (en dat de bepaling dus niet werkte) indien de belastingplichtige geen materiële onderneming dreef (zie nader mijn conclusie van heden in de zaak met rolnummer 41.711). In het nieuwe art. 20a Wet Vpb 1969 is daarom het niet bevredigend gebleken stakingscriterium vervangen door een activiteiten- en een beleggingstoets en is de "behouden-belang"-toets verscherpt.(3) Onze zaak gaat over die behouden-belang-toets en over de mogelijkheden tot ontsnapping aan het compensatieverbod indien aan die toets niet wordt voldaan.(4)

3.2. Art. 20a Wet Vpb 1969 luidde in 2001 als volgt, voor zover hier relevant:

"1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar.
2. Voor de toepassing van het eerste lid blijft buiten aanmerking een wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige voorzover:
a. de wijziging voortvloeit uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht, of
b. de wijziging betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, reeds ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had.
3. Het eerste lid is niet van toepassing indien het de belastingplichtige niet bekend is of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, mits de wijziging niet uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt. (...)."

3.3. Deze bepaling is ingevoerd bij de Wet ondernemerspakket 2001.(5) Ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel is zij tijdens de parlementaire behandeling ingrijpend herzien naar aanleiding van kritiek van praktijk en wetenschap.(6) In haar huidige redactie is zij tot stand gekomen bij Eerste Nota van Wijziging (NvW).(7) Het oorspronkelijke voorstel van wet(8) luidde, voor zover hier relevant:
"1. Verliezen van een belastingplichtige zijn, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer verrekenbaar met belastbare winsten van volgende jaren indien tussen het einde van het jaar waarin het verlies is geleden en het einde van het jaar waarin de belastbare winst is behaald de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd.
2. Een wijziging van de directe zeggenschap over dan wel de directe gerechtigdheid tot het vermogen van een dochtermaatschappij die behoort tot een concern in de zin van artikel 15b, eerste lid, onderdeel c(9), leidt niet tot toepassing van het eerste lid ingeval de dochtermaatschappij blijft behoren tot het concern waarvan zij deel uitmaakte voor die wijziging."

3.4. De memorie van toelichting(10) geeft de volgende redenen voor invoering van art. 20a:
"(...). In de praktijk is (...) gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. In die situatie zijn de verliezen ondanks een wisseling van aandeelhouders onder de huidige wetgeving volledig verrekenbaar. (...). Voorts is de huidige regeling die verliescompensatie uitsluit, niet van toepassing bij een wisseling van aandelen binnen de bestaande groep aandeelhouders. Indien bijvoorbeeld een aandeelhouder voor het tijdstip dat de onderneming wordt gestaakt slechts een klein pakket aandelen heeft, maar daarna de aandelen van de overige aandeelhouders verwerft, blijft de mogelijkheid van verliesverrekening in stand. Dit betekent dat het mogelijk is om de verliezen van de gestaakte onderneming te verrekenen met nieuwe activiteiten die worden ingebracht. Juist deze mogelijkheid heeft ertoe geleid dat derden met een relatief klein belang deelnemen in verlieslatende vennootschappen. Door vervolgens de resterende aandelen te kopen kan het gehele bedrag van de nog niet tot verrekening gekomen verliezen worden benut ook al is de verlieslatende activiteit gestaakt. Deze situatie verschilt in wezen niet van de situatie waarin iemand van buiten de groep bestaande aandeelhouders aandelen in de vennootschap koopt. Immers, de verliescompensatie komt in beide gevallen indirect ten goede aan de aandeelhouder die niet of nauwelijks het verlies heeft gefinancierd."

3.5. De oorspronkelijke tekst van het voorgestelde art. 20a werd daarbij als volgt toegelicht:(11)
"Net als onder de huidige regeling komt in het voorstel een beperking van de verliescompensatie alleen in beeld ingeval zich een aandeelhouderswisseling heeft voorgedaan. Niet iedere aandeelhouderswisseling kan leiden tot het beperken van de verliescompensatie, maar alleen een wisseling waardoor de uiteindelijke zeggenschap of gerechtigdheid in belangrijke mate, dat wil zeggen 30% of meer, wordt gewijzigd. Bij de beoordeling of dit het geval is, wordt, in tegenstelling tot de huidige regeling(12), eveneens de interne aandeelhouderswisseling betrokken. (...). Zijn de aandelen in belangrijke mate in andere handen overgegaan, dan kunnen de verliezen van lichamen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, niet meer worden verrekend. Bestaat het vermogen van de belastingplichtige niet in belangrijke mate uit beleggingen, dan kunnen de verliezen na een aandeelhouderswisseling nog worden verrekend indien door de belastingplichtige na het verliesjaar geen andersoortige activiteiten worden verworven of gestart. De laatstgenoemde voorwaarde heeft tot doel te voorkomen dat verliezen worden verrekend met winsten die niets te maken hebben met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden. (...)".

3.6. Over de escape in het oorspronkelijke tweede lid, de concernuitzondering, vermeldt de MvT:(13)
"Net zoals in het voorstel voor artikel 15e [Wet Vpb 1969; PJW], zou zonder een nadere voorziening bij een verhanging van een lichaam binnen concern moeten worden onderzocht of er sprake is van een wijziging van de uiteindelijke zeggenschap of de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van het verhangen lichaam. Daarom wordt in het tweede lid ook voor de toepassing van artikel 20a voorgesteld dat bij een verhanging van een dochtermaatschappij binnen concern de verliesverrekening niet ter discussie wordt gesteld.(...)."

3.7. Het in deze toelichting genoemde art. 15e Wet Vpb 1969 richt zich tegen de handel in herinvesteringsreservelichamen en komt qua strekking en bewoordingen overeen met art. 20a. De MvT merkt over de aldus vergelijkbare concernuitzondering in art. 15e het volgende op:(14)
"Bij de beoordeling of een belangrijke wijziging in de zeggenschap of gerechtigdheid zich heeft voorgedaan wordt ook een wisseling tussen de aandeelhouders onderling bij de beoordeling betrokken. (...). Zonder nadere voorziening zou bij een verhanging van een lichaam binnen concern moeten worden onderzocht of er sprake is van een wijziging van de uiteindelijke zeggenschap of de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van het verhangen lichaam. Dit zou leiden tot aanzienlijke administratieve en uitvoeringslasten. Teneinde dit te voorkomen is in het tweede lid bepaald dat bij een verhanging van een dochtermaatschappij binnen concern, het eerste lid niet van toepassing is. Of de dochtermaatschappij deel blijft uitmaken van hetzelfde concern wordt beoordeeld aan de hand van het reeds in artikel 15b, eerste lid, onderdeel c, opgenomen criterium. Onder een dochtermaatschappij wordt in dit kader verstaan een belastingplichtige waarvan het belang voor tenminste een derde gedeelte berust bij een ander lichaam. Aangezien een concern aanwezig wordt verondersteld bij een belang van tenminste een derde, zal in zogeheten joint venture verhoudingen de herinvesteringsreserve in de regel in stand blijven. (...). Vennootschap B maakt als dochtermaatschappij deel uit van een concern, de aandelen in de dochter worden verkocht aan een zustermaatschappij C. Deze situatie wordt bestreken door het tweede lid. Er wordt geen belangrijke wijziging in de uiteindelijke zeggenschap of gerechtigdheid tot het vermogen van vennootschap B aangenomen, waardoor de herinvesteringsreserve verder niet ter discussie behoeft te worden gesteld. (...)."

3.8. De leden van de CDA-fractie vroegen om een reactie op het commentaar van de NOB(15), waarin enkele vragen werden gesteld over de concernuitzondering.(16) In dit commentaar werd erop gewezen dat het voorgestelde tweede lid overbodig leek omdat bij een overdracht binnen hetzelfde concern de uiteindelijke gerechtigdheid in de belastingplichtige niet wijzigt. De vraag wanneer de concernuitzondering zelfstandige betekenis zou hebben, werd in de Nota naar aanleiding van het Verslag echter niet beantwoord.(17)

3.9. De toelichting op de Eerste Nota van wijziging(18) betoogt over het huidige art. 20a, lid 1:
"In het thans voorgestelde eerste lid van het nieuwe artikel 20a is bepaald dat openstaande verliezen in beginsel niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn vanaf het jaar waarin het uiteindelijke belang in het verlieslichaam in belangrijke mate is gewijzigd (waarin - kort gezegd - sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling). Of sprake is van een belangrijke wijziging wordt beoordeeld door vergelijking van de uiteindelijke "belanghebbenden" in het jaar waarin een aandeelhouderswisseling plaatsvindt met de uiteindelijke "belanghebbenden" aan het begin van het oudste verliesjaar. Gekozen is voor het begrip "belang", omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen "gerechtigdheid" en "zeggenschap" in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst. Uitzonderingen op de regel dat verliesverrekening niet mogelijk is bij een belangrijke aandeelhouderswisseling - de bonafide gevallen waarin de aankoop van de aandelen niet in overwegende mate is ingegeven door de nog openstaande verliezen - zijn opgenomen in het nieuwe tweede, derde en vierde lid. In het tweede en derde lid is aangegeven dat bepaalde aandeelhouderswisselingen niet prohibitief zijn. (...)".

3.10. De uitzondering op het compensatieverbod, vervat in het huidige art. 20a, lid 2, letter b, is door de regering als volgt toegelicht:(19)
"In het tweede lid was oorspronkelijk een uitzondering opgenomen voor verhangingen binnen een concern. Die uitzondering is niet langer nodig in verband met een versoepeling ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel, en is daarom vervallen. De versoepeling, die is opgenomen in het tweede lid, onderdeel b, betreft de behandeling van bepaalde interne aandeelhouderswisselingen. (...). Nieuw is de uitzondering op grond waarvan bepaalde interne aandeelhouderswisselingen buiten beschouwing blijven. Het gaat daarbij om de situatie dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon (bijvoorbeeld een vereniging of stichting) in het oudste verliesjaar reeds ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang bezat, en vervolgens zijn deel verder vergroot (tweede lid, onderdeel b). De overweging die aan die uitzondering ten grondslag ligt, is dat die persoon reeds zozeer bij de vennootschap is betrokken, dat het hem bij de uitbreiding van zijn deel meer zal gaan om de vergroting van zijn betrokkenheid dan om de vergroting van zijn mogelijkheden om te profiteren van de nog openstaande verliezen. (...)".

4. De (uitzonderingen op de) uiteindelijk-belangtoets van art. 20a Wet Vpb 1969

4.1. In cassatie wordt niet betwist dat in casu de hoofdregel van art. 20a, lid 1, Wet Vpb 1969 in beginsel van toepassing is. Evenals bij de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969(20), moet bij de toepassing van de belangbehoudtoets van art. 20a, lid 1, worden (door)gekeken naar de uiteindelijke aandeelhouders/natuurlijke personen.(21) Het Hof is er dan ook terecht vanuit gegaan dat het begrip "uiteindelijke belang" in art. 20a, lid 1, materieel moet worden opgevat en dat naar de familie C/D als uiteindelijke aandeelhouder in de belanghebbende moet worden gekeken. Of sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling wordt beoordeeld door vergelijking van de "uiteindelijke belanghebbenden" in het jaar waarin de aandeelhouderswisseling plaatsvindt (in casu 1996) met de "uiteindelijke belanghebbenden" aan het begin van het oudste verliesjaar (in casu 1984, zie r.o. 4.10 Hofuitspraak). Weliswaar heeft het Hof de situatie in 1996 vergeleken met die van 1993, het jaar van staking (zie r.o. 4.8), maar nu uit de stukken van het geding(22) volgt dat de concernstructuur in 1993 niet afweek van die van begin 1984,(23) wordt de juistheid van 's Hofs oordeel door deze temporele verwarring niet beïnvloed. Met ingang van het jaar waarin de wijziging van het uiteindelijke belang in de belanghebbende plaatsvond (1996), zijn verliezen van daaraan voorafgaande jaren (tot en met 1995) op grond van art. 20a, lid 1, Wet Vpb 1969 in beginsel niet meer voorwaarts verrekenbaar.

4.2. Art. 20a, lid 2, letter b, Wet Vpb 1969 bevat echter de uitzondering op de hoofdregel van lid 1 voor gevallen van verschuivingen van belang tussen reeds bestaande uiteindelijke belanghebbenden. De uitzondering geldt slechts indien de verkrijgende aandeelhouder(s) in het verliesjaar reeds over ten minste een derde deel van de aandelen beschikte(n). Broer en zus C en D beschikten per 31 december 1984 niet over zo'n belang. Het Hof heeft om die reden de uitzondering niet toegepast (zie r.o. 4.10). De belanghebbende bepleit echter een grammaticale uitleg, inhoudende dat het "uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon" opgevat mag worden als het belang gehouden door de "hoogste" rechtspersoon in de concernstructuur (de uiteindelijke rechtspersoon) en niet (steeds) als het belang van de achterliggende natuurlijke personen begrepen moet worden, met name niet omdat de zinsnede "uiteindelijke belang van (...) een rechtspersoon" toch een zinvolle betekenis moet hebben.

4.3. In cassatie herhaalt de belanghebbende haar stelling dat het bij de toepassing van art. 20a, lid 2, letter b, Wet Vpb 1969 gaat om het uiteindelijke belang van B BV. Nu deze rechtspersoon middellijk 37,5% van de aandelen in de belanghebbende hield (meer dan een derde) aan het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend (volgens de belanghebbende: 1992), zou de uitzondering van lid 2, letter b wél van toepassing zijn.

4.4. De belanghebbende kan bogen op bijval in de literatuur. Met name Heithuis(24) heeft betoogd dat, gelet op de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de uitzonderingsbepaling, in holdingstructuren volstaan kan worden met het opsporen van de uiteindelijke rechtspersoon/aandeelhouder en dat - anders dan onder het eerste lid - niet behoeft te worden 'doorgekeken' naar de natuurlijke personen die uiteindelijk deelgerechtigd zijn in deze topholding. Hij betoogt ook in een recent artikel als volgt:(25)
"(...).Waarom in de uitzondering van art. 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 dan opeens wel aan het begrip "uiteindelijke belang" de woorden "van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon" zijn toegevoegd, is dan de vraag. (...). Mijns inziens [moet; PJW] voor deze woorden in art. 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 een logische verklaring worden gevonden. En die is naar mijn mening voorhanden als men kijkt naar de oorspronkelijk voorgestelde tekst van deze uitzondering op de belangrijke belangwijzigingstoets. De met art. 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 vergelijkbare uitzondering in het oorspronkelijke wetsvoorstel zag op de ontmanteling van zogenoemde joint-venturestructuren. Dit betreft structuren, waarbij twee onafhankelijke derden gezamenlijk in één gemeenschappelijke joint-venturevennootschap een samenwerking aangaan. Leidt deze samenwerking niet tot het gewenste resultaat en koopt de ene partner in de joint-venturevennootschap de andere partner uit door diens aandelen in de joint-venturevennootschap over te nemen, dan bleven de verliezen van de joint-venturevennootschap volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel beschikbaar voor verrekening met latere (nieuwe) winsten van de joint-venturevennootschap, mits de uitkopende partner bij de start van de joint venture een belang had van ten minste eenderde gedeelte. Art. 20a Wet VPB 1969 was dan niet van toepassing en stond derhalve aan economisch wenselijke samenwerkingsverbanden tussen lichamen niet in de weg. Ging het mis, dan bleven in elk geval de verliezen intact. Ik acht dit ook zeer gewenst. Men moet dan wel de bereidheid hebben om de tekst van art. 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 zo te interpreteren dat voor het begrip "uiteindelijke belang" niet de gehele schakel van vennootschappen behoeft te worden doorgekeken tot de allerhoogste aandeelhouder(s), maar bijvoorbeeld ook kan worden gestopt bij een tussenliggende rechtspersoon."

4.5. Ook de auteurs van het deel vennootschapsbelasting van de Cursus Belastingrecht(26) en de redactie van Vakstudie-Nieuws zijn deze opvatting toegedaan. De redactie van V-N (waarvan Heithuis deel uitmaakt) levert op de thans in cassatie bestreden Hofuitspraak de volgende kritiek, die door de belanghebbende als conclusie van repliek is overgelegd:(27)
"Aangezien het startbelang van geen enkele aandeelhouder/natuurlijke persoon in belanghebbende in casu ten minste een derde gedeelte bedroeg, was volgens het hof niet voldaan aan de uitzondering van art. 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 1969. Wij betwijfelen echter of dit de uitwerking is die de wetgever voor ogen heeft gehad toen hij art. 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 voorstelde. Hier wreekt zich opnieuw dat het huidige art. 20a Wet VPB 1969 bij nota van wijziging na forse kritiek uit de praktijk en wetenschap volledig is herschreven, zonder dat tevens de oorspronkelijke memorie van toelichting volledig is herzien. Voor de praktijk resteert dan de onduidelijkheid wat van de oorspronkelijke memorie van toelichting nog geldig is gebleven onder de herziene wettekst en wat niet meer. Dit wreekt zich in het bijzonder bij onderhavige uitzondering van art. 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 1969. De met deze bepaling vergelijkbare uitzondering in het oorspronkelijke wetsvoorstel had in onderhavige casus namelijk wel geleid tot behoud van de verrekenbare verliezen en was art. 20a Wet VPB 1969 in casu niet van toepassing geweest. Deze uitzondering was namelijk geschreven voor de ontmanteling van zogenoemde joint-venturestructuren. (...). Volgens de memorie van toelichting bij deze oorspronkelijk voorgestelde wettekst bleven de eventuele verliezen van de joint-venturevennootschap intact en beschikbaar voor verrekening met latere (nieuwe) winsten van de joint-venturevennootschap, als de uitkopende partner bij de start van de joint venture een belang had van ten minste een derde gedeelte. Dit achten wij ook zeer gewenst, (...). Tevens komt hierbij, dat men naar onze mening toch wel ver afdrijft van de oorspronkelijke bedoeling van art. 20a Wet VPB 1969 - te weten de handel in min of meer lege vennootschapen met louter nog fiscaal verrekenbare verliezen - door art. 20a Wet VPB 1969 toe te passen op dergelijke joint-venturestructuren. (...)[Hof Leeuwarden] komt in casu niet verder dan een letterlijke uitleg van de wettekst zonder acht te slaan op haar totstandkoming."

4.6. Kok(28) daarentegen meent dat het begrip "uiteindelijke belang" van het tweede lid niet anders moet worden uitgelegd dan hetzelfde begrip in het eerste lid. Wel bepleit deze schrijver een wijziging van de uitzonderingsbepaling van het tweede lid, letter b, in die zin dat verliezen van joint-venturevennootschappen verrekenbaar blijven:
"Stel dat twee vennootschappen een joint venture hebben opgezet in de vorm van een BV waarin zij beide 50% van de aandelen hebben. De joint venture is verliesgevend en een van beide vennootschappen wenst uit de joint venture te stappen. Daartoe verkoopt zij haar 50% aan de andere vennootschap. De vraag is of de hoofdregel van toepassing is. Op grond van de tekst van art. 20a, tweede lid, Wet Vpb. 1969 zal in deze situatie het verlies van de joint-venturevennootschap onder omstandigheden niet meer verrekenbaar zijn. Er zullen mogelijk geen natuurlijke personen of rechtspersonen zijn, die meer dan eenderde belang hebben in de joint-venturevennootschap, zeker als de twee lichamen die de joint venture zijn aangegaan beursgenoteerd zijn. [noot 7: Daartoe moet die persoon ten minste twee derde van de aandelen in een van beide lichamen hebben die de joint venture zijn aangegaan]. Ik kan mij niet voorstellen dat dit is beoogd en pleit derhalve voor een aanpassing van art. 20a, tweede lid, Wet Vpb. 1969 of een toezegging van de staatssecretaris op dit punt."

4.7. Ook de Staatssecretaris wil - zoals reeds uit deze procedure blijkt - voor de toepassing van art. 20a, lid 2, letter b, doorkijken naar de natuurlijke personen, aldus blijkt ook uit zijn Besluit van 20 december 2005, nr. CPP2005/1946M, BNB 2006/75, onderdeel 3.2. Uit dit Besluit en zijn voorganger(29) volgt dat in de uitvoeringsfeer geen tegemoetkoming bestaat voor de afwikkeling van verliesgevende joint ventures in de hiervoor door Kok beschreven situatie, waarin er geen natuurlijke personen (of rechtspersonen) zijn die meer dan eenderde belang hebben in de joint venturevennootschap.

5. Bespreking van het middel

5.1. De wettekst ("het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon" (curs. PJW)) lijkt belastingplichtigen een keuze te bieden en staat dus niet in de weg aan de door de belanghebbende bepleite uitleg van art. 20a, lid 2, letter b, Wet Vpb 1969. Anders dan de Staatssecretaris,(30) meen ik niet dat belanghebbendes lezing het woord "uiteindelijke" zinledig maakt. De belanghebbende betoogt immers dat het om de laatste (uiteindelijke) rechtspersoon gaat.(31) Bovendien lijken in de lezing van de Staatssecretaris, anders dan in die van de belanghebbende, de woorden "van een natuurlijke persoon of rechtspersoon" overbodig.

5.2. Toch acht ik belanghebbendes lezing de minst aannemelijke. Het is zonder duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel niet aannemelijk dat de wetgever met het "uiteindelijke belang" in het eerste lid iets anders bedoelde dan in letter b van het tweede lid van hetzelfde wetsartikel. Aannemelijk is dat ter bepaling van het uiteindelijke belang steeds voor zover mogelijk door de gehele keten van rechtspersonen heen gekeken moet worden tot de uiteindelijke natuurlijk personen bereikt zijn. De toevoeging "of rechtspersoon" in lid 2, letter b, kan verklaard worden doordat de steller van de tekst dacht aan een situatie waarin geen uiteindelijke natuurlijke personen/aandeelhouders vallen aan te wijzen, omdat de keten eindigt bij een rechtspersoon, zoals in het geval van een uiteindelijk belang van een stichting, een vereniging of een pensioenfonds. De toelichting op de boven (onderdeel 3.10) genoemde Nota van wijziging noemt als voorbeelden van een "uiteindelijke" rechtspersoon ook slechts een vereniging of een stichting.(32) Nu een stichting geen leden kent (art. 2:285 BW) en een vereniging volgens art. 2:26, lid 3, BW niet ten doel mag hebben winst onder haar leden te verdelen, lijkt het correct in die gevallen de rechtspersoon als de uiteindelijke belanghebbende aan te merken. De bij die rechtsvormen betrokken natuurlijke personen kunnen immers niet profiteren van de verliescompensatie van het lichaam waarin het belang (van de stichting of vereniging) gewijzigd is. Dat is anders bij kapitaalvennootschappen. Ik meen dat de Staatssecretaris terecht betoogt(33) dat vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal nimmer het uiteindelijke belang bij een andere vennootschap kunnen hebben in de zin van de litigieuze bepaling.(34) Bouwman en De Jong(35) betogen dat aandelenvennootschappen voor de toepassing van art. 20a, lid 2, letter b, Wet Vpb 1969 transparant zijn.

5.3. Belanghebbendes lezing lijkt evenmin recht te doen aan doel en strekking van de bepaling. Belangenverschuivingen tussen bestaande aandeelhouders zijn door de wetgever welbewust onder het compensatieverbod van art. 20a Wet Vpb 1969 gebracht omdat deze in veel gevallen in wezen niet verschilden van die waarin de aandelen in de verliesvennootschap werden gekocht door van buiten komende derden (zie onderdeel 3.4 hierboven). De verliescompensatie komt in beide situaties volgens de wetgever indirect ten goede aan aandeelhouders die het verlies niet of nauwelijks hebben gefinancierd. Aan de uitzondering ex lid 2, letter b, voor bestaande aandeelhouders die reeds minstens een derde hielden, ligt het wettelijke vermoeden ten grondslag dat zij reeds zozeer bij de vennootschap betrokken waren dat het hen bij uitbreiding van hun belang meer zal zijn gaan om vergroting van die betrokkenheid dan om vergroting van de mogelijkheden om te profiteren van nog openstaande verliezen. Deze betrokkenheid kan mijns inziens slechts zinvol worden beoordeeld indien degenen die het uiteindelijke belang in het verlieslichaam hebben in de beschouwing worden betrokken. Zij zijn immers degenen die het geleden verlies indirect hebben gefinancierd.

5.4. De boven (in onderdeel 3) weergegeven onoverzichtelijke totstandkomingsgeschiedenis van art. 20a, lid 2, letter b, Wet Vpb biedt daartegenover mijns inziens onvoldoende steun aan belanghebbendes lezing. Het in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen en naderhand vervangen tweede lid had blijkens de memorie van toelichting (zie onderdelen 3.6 en 3.7 hierboven) betrekking op "interne verhangingen" binnen concern, dat wil zeggen wisselingen tussen (directe) aandeelhouders die kunnen worden aangemerkt als verbonden lichamen. De precieze beoogde werking van het oorspronkelijke tweede lid - en de toegevoegde waarde ervan ten opzichte van het eerste lid - is in de wetsgeschiedenis helaas onduidelijk gebleven als gevolg van de vervanging van de oorspronkelijke tekst door een geheel andere. In dit licht sluit de opmerking in de MvT dat joint venture-verhoudingen onder de concernuitzondering konden worden gebracht, niet uit dat gedoeld werd op verhangingen van verliesgevende joint ventures binnen een concern. Anders dan de redactie van Vakstudie-Nieuws,(36) meen ik dat geenszins vast staat dat de concernuitzondering van de oorspronkelijk voorgestelde tekst naar de bedoeling van de wetgever in casu van toepassing zou zijn geweest. Van een interne verhanging is in elk geval geen sprake, nu 62,5% van de aandelen in de belanghebbende is verworven van personen buiten het E-concern.

5.5. In cassatie betoogt de belanghebbende nog dat haar lezing een redelijk resultaat oplevert omdat zij de materieel terugwerkende kracht van art. 20a Wet Vpb 1969 mitigeert. De wetgever heeft echter onderkend en kennelijk gewild dat de maatregel gevolgen kon hebben voor gevallen waarin zich vóór de invoering van de bepaling al (in casu: in 1996) een aandeelhouderswisseling had voorgedaan. Daarbij is uitdrukkelijk gesteld dat
"de maatregel tot doel heeft de bestaande bepaling tegen de handel in verliesvennootschappen in overeenstemming te brengen met de oorspronkelijke bedoelingen".(37)

Belanghebbendes redelijke resultaat is dus niet het resultaat dat de wetgever kennelijk voor ogen stond. Of het resultaat waartoe de kennelijke bedoeling van de wetgever in het geval van de belanghebbende leidt, redelijk (of opportuun) is, staat dan niet meer ter beoordeling van de rechter.

5.6. De belanghebbende neemt in repliek in cassatie - door haar integrale verwijzing naar de aantekening in Vakstudienieuws bij de thans bestreden Hofuitspraak (V-N 2005/52.15) - nog het standpunt in dat het Hof broer en zus C en D op grond van de ratio van de regeling en een redelijke wetstoepassing als één natuurlijke persoon (althans als één aandeelhouder) had moeten beschouwen in plaats van hen elk afzonderlijk aan de 'tenminste een derde'-toets van art. 20a, lid 2, letter b, Wet Vpb te onderwerpen. Indien men hen als één aandeelhouder ziet, voldoen zij wél aan het vereiste van een initieel belang van meer dan eenderde in de belanghebbende. Gezamenlijk bezat de familie C/D immers 37,5% van de aandelen.

5.7. De aldus voor het eerst in cassatie ingenomen stelling dat het (aandelen)vermogen van broer en zus C en D in economische en juridische zin als één geheel moet worden beschouwd, vergt onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is. Ik acht haar overigens ongegrond:

5.8. Tekst noch wetsgeschiedenis(38) bieden aanknopingspunten voor de opvatting dat bepaalde individuele aandeelhouders/natuurlijke personen vereenzelvigd zouden kunnen worden voor de "ten minste een derde"-toets van art. 20a, lid 2, letter b. Aanknopingspunten in welke gevallen dat zou kunnen en hoe de relevante groep zou moeten worden afgebakend, ontbreken dus eveneens. De rechter kan hier dan ook niet in treden zonder op de stoel van de wetgever of die van de beleidsmaker terecht te komen. Ik meen dat noch de ratio van de regeling, noch een redelijke wetstoepassing noopt tot het optellen van de individuele belangen van broer en zus C en D. Dit is slechts anders ingeval van een huwelijksgemeenschap, nu een huwelijksgemeenschap in het maatschappelijke verkeer immers zowel economisch als vermogensrechtelijk als de meest vergaande belangengemeenschap van twee natuurlijke personen kan gelden en juridisch als een eenheid wordt beschouwd. Het besluit van 20 december 2005, BNB 2006/75 (onderdeel 3.4) houdt voor de toepassing van art. 20a, lid 2, letter b, dan ook een goedkeuring in ingeval van huwelijksgemeenschappen. De daaraan ten grondslag liggende overwegingen gelden niet voor broers en zussen of ouders en kinderen, wier belangen heel wel uiteen kunnen lopen.

5.9. Op grond van het bovenstaande meen ik dat het middel faalt.

6. Conclusie

Ik geef U in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P.
2 Hof Leeuwarden, 24 juni 2005, nr. 03/0908, gepubliceerd in V-N 2005/52.15 en NTFR 2005/955, met commentaar Thomas.
3 Vgl. Kamerstukken II, 1999-2000, 27209, A (Advies Raad van State en nader rapport), blz. 17.
4 Ik ga in de navolgende beschouwing derhalve niet in op de - voor deze zaak niet van belang zijnde - activiteiten- en beleggingstoets (zie m.n. art. 20a, lid 4, Wet Vpb. 1969).
5 Wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 567, tot wijziging van enkele belastingwetten c.a. in verband met de tweede tranche van het ondernemerspakket 2001. De Wet is in werking getreden met ingang van 1 januari 2001, met dien verstande dat artikel 20a Wet Vpb 1969 voor het eerst van toepassing is met ingang van boekjaren die op of na 18 oktober 2000 aanvangen (artikel XV, lid 2).
6 Deze aanpassingen werden aangekondigd in de Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 6, blz. 36 e.v.).
7 Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 7, (NvW), blz. 5.
8 Kamerstukken II, 1999-2000, 27209, nr. 2, Voorstel van wet.
9 [Noot PJW:] Art. 15b, lid 1, aanhef en onderdeel c, Wet Vpb 1969, luidt: "Voor de toepassing van dit artikel wordt onder (...) concern verstaan de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid (...)."
10 Kamerstukken II, 1999-2000, 27209, nr. 3 (MvT), blz.11-12.
11 Kamerstukken II, 1999-2000, 27209, nr. 3 (MvT), blz.12-13.
12 Noot PJW: Vgl. HR 28 april 1993, nr. 28.618, BNB 1993/215, met noot Zwemmer, met een beroep op de parlementaire geschiedenis van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969.
13 Kamerstukken II, 1999-2000, 27209, nr. 3 (MvT), blz. 56.
14 Kamerstukken II, 1999-2000, 27209, nr. 3 (MvT), blz. 54- 55.
15 Zie het NOB commentaar van 23 augustus 2000 op wetsvoorstel "Wijzigingen van enkele belastingwetten c.a. in verband met de tweede tranche van het ondernemerspakket 2001" (Wet Ondernemerspakket 2001 (27209), paragraaf 2.3, te vinden op www.nob.net.
16 Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 5, (Verslag), blz. 33.
17 Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 6 (NnavV), blz. 41.
18 Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 7, (NvW), blz.16.
19 Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 7, (NvW), blz.16.
20 Dat artikel sprak immers van de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren. Indien er geen natuurlijke personen als rechthebbenden waren, zoals bijvoorbeeld bij stichtingen, werd ervan uitgegaan dat art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 geen toepassing kon vinden. Zie hierover Vakstudie Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikelsgewijs commentaar artikel 20(oud), aant. 17.3.
21 In gelijke zin De Vries/Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 4.0.1.B.b, Gouda Quint, Arnhem.
22 Door de belanghebbende is in het beroepschrift voor het Hof (blz. 1) gesteld - en door de Inspecteur niet betwist - dat A BV sinds het begin van de jaren tachtig 37,5% van de aandelen in de belanghebbende houdt en dat de aandelen in A BV worden gehouden door B BV. Uit r.o. 2.1 van de Hofuitspraak volgt tenslotte dat het aandelenbezit van broer en zus C en D in B BV steeds ongewijzigd is gebleven.
23 Het Hof verwijst in r.o. 4.10 voor de concernstructuur van het jaar 1984 dan ook naar r.o. 4.8 waar het ging om de structuur van 1993.
24 Zie E.J.W. Heithuis, De handel in verlies- en herinvesteringsreservelichamen, Fiscale monografie nr. 98, 2002, Deventer, blz. 42.
25 E.J.W. Heithuis, De bijzondere bepaling tegen de handel in verlieslichamen (art. 20a Wet VPB 1969): vereenvoudiging dringend gewenst!, WFR 2005/1532, paragraaf 3.
26 De Vries/Sillevis, a.w., onderdelen 4.0.1.B.b en 4.0.1.B.c2.
27 V-N 2005/52.15.
28 Q.W.J.C.H. Kok, De beperking van verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, WFR 2001/729, paragraaf 3.2. In gelijke zin P.H.J. Essers c.s., Fiscaal commentaar Vennootschapsbelasting, Deventer, 2005, art. 20a, blz. 961-962.
In zijn commentaar op de Hofuitspraak in NTFR 2005/955 gaat ook Thomas impliciet van deze uitleg uit.
29 Het Besluit van 17 september 2003, nr. CPP2003/1731, V-N 2003/49.16, onderdelen 3.2 en 3.3.
30 Verweerschrift in cassatie, blz. 3.
31 Zie ook Heithuis, FM 98, a.w., blz. 43.
32 Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 7, (NvW), blz.16.
33 Verweerschrift in cassatie, blz. 1 en 3.
34 In gelijke zin ook Essers c.s., a.w. blz. 959.
35 J.N. Bouwman, M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Amersfoort, 2005, blz. 824.
36 V-N 2005/52.15.
37 Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 6 (NnavV), blz. 39.
38 Kamerstukken (II, 2000-2001, 27209, nr. 7, (NvW), blz.16).