Verdrag Nederland-Singapore; uitleg van de uitdrukking ‘geleid en bestuurd’ (1)

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte beleggingsvennootschap, van welke de enige aandeelhouder in het onderhavige jaar (2004) woonachtig was in Nederland. Het belegde vermogen van belanghebbende (gemiddeld circa 35 miljoen euro) bestond met name uit quoted bonds en quoted equity shares. Zij belegde defensief, nagenoeg geheel in specifieke vastrentende waarden.

2.1.2.

Blijkens haar statuten is het bestuur van belanghebbende opgedragen aan de door de algemene vergadering van aandeelhouders te benoemen directie. Ingevolge artikel 11, lid 2, letter g, van de statuten is de machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist voor onder meer bestuursbesluiten strekkende tot het doen van investeringen waarvan het belang of de waarde voor de vennootschap een bedrag van € 4540 te boven gaat.

2.1.3.

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 juli 2004 zijn [C] (hierna: [C]) en [E] (hierna: [E]), beiden werkzaam bij [F] Ltd te Singapore (hierna: [F]), met ingang van 9 juli 2004 benoemd tot bestuurders van belanghebbende. Met ingang van diezelfde datum is tussen belanghebbende en [F] een managementovereenkomst gesloten. Gedurende het gehele jaar 2004 werd de beleggingsportefeuille van belanghebbende beheerd door [G] (hierna: [G]) op basis van een in 2001 met belanghebbende gesloten overeenkomst van vermogensbeheer.

2.1.4.

De Rechtbank en het Hof hebben in een eerdere procedure, betreffende de jaren 2002 en 2003, geoordeeld dat belanghebbende in die jaren voor de toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: de BRK) niet inwoner was van Curaçao maar van Nederland. Dat oordeel staat onherroepelijk vast (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154).

2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in het onderhavige jaar inwoner was van Nederland, zowel - tot en met 8 juli - voor de toepassing van de BRK, als – met ingang van 9 juli - voor de toepassing van het Belastingverdrag Nederland-Singapore van 19 februari 1971 (hierna: het Verdrag). Hiertegen richt zich het middel.

2.3.1.

Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel dat belanghebbende met ingang van 9 juli 2004 voor de toepassing van het Verdrag inwoner is van Nederland, wordt als volgt overwogen.

2.3.2.

Het Hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat belanghebbende ingevolge artikel 3, lid 1, van het Verdrag vanaf 9 juli 2004 naar de desbetreffende nationale wetgevingen inwoner was zowel van Nederland als van Singapore. In artikel 3, lid 4, van het Verdrag is bepaald dat indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd. Het Verdrag bevat geen omschrijving van de uitdrukking “geleid en bestuurd”. Artikel 2, lid 2, van het Verdrag bepaalt dat bij de toepassing van het Verdrag door elk van de betrokken Staten een niet anders omschreven uitdrukking, tenzij het zinsverband anders vereist, de betekenis heeft volgens de eigen wetgeving van die Staat. Aangezien de Nederlandse (vennootschaps-) belastingwetgeving niet een omschrijving van de uitdrukking “geleid en bestuurd” bevat, moet voor de betekenis daarvan te rade worden gegaan bij de algemene interpretatieregels voor verdragsbepalingen.

Artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1977, 169, met een herziene vertaling in Trb. 1985, 79; hierna: het Verdrag van Wenen) bevat algemene interpretatieregels voor verdragsbepalingen. Het Verdrag van Wenen was weliswaar ten tijde van het sluiten van het Verdrag nog niet in werking getreden, maar de in het Verdrag van Wenen opgenomen interpretatieregels voor verdragsbepalingen vormen de codificatie van volkenrechtelijk gewoonterecht, waarin ligt besloten dat ook in het onderhavige geval daarvan kan worden uitgegaan (vgl. Internationaal Gerechtshof 31 maart 2004, Avena and other Mexican Nationals (Mexico v USA), ICJ Report 37, paragraaf 83). Die interpretatieregels houden in dat verdragen moeten worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het desbetreffende verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Blijkens deze regels omvat de context van een verdrag naast de tekst en preambule en bijlagen, iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen de partijen is bereikt en iedere akte die is opgesteld bij het sluiten van het verdrag en door de partijen is erkend als betrekking hebbende op het verdrag. Naast deze historische context dient blijkens het derde lid van artikel 31 van het Verdrag van Wenen ook rekening te worden gehouden met later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag en later gebruik bij de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen over de uitlegging is ontstaan. Het vierde lid van artikel 31 bepaalt dat een term in een bijzondere betekenis dient te worden verstaan als vaststaat dat dit de bedoeling van de partijen is geweest.

2.3.3.

De Protocollen en de toelichtingen van de partijen bij het Verdrag werpen geen nader licht op de door Nederland en Singapore voorgestane uitleg van de uitdrukking “geleid en bestuurd”. Deze uitdrukking komt daarmee niet naar de gemeenschappelijke bedoeling van deze staten een bijzondere betekenis toe en zal derhalve - ingevolge het volkenrechtelijk gewoonterecht - te goeder trouw moeten worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van die uitdrukking in haar context en in het licht van het voorwerp en het doel van artikel 3, lid 4, van het Verdrag.

2.3.4.

Artikel 3, lid 4, van het Verdrag strekt ertoe vast te stellen wat voor de toepassing van het Verdrag de woonplaats is van een andere dan een natuurlijke persoon indien deze ingevolge de bepalingen van het eerste lid van dat artikel inwoner is van beide Staten. Met deze strekking is slechts verenigbaar een uitlegging van de uitdrukking “geleid en bestuurd” die voor de toepassing van het Verdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore.

Gelet hierop en op hetgeen in 2.3.3 is overwogen, moet onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”, laatstbedoelde uitdrukking uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.

2.3.5.

Het Hof heeft aan zijn hiervoor in 2.2 vermelde oordeel ten grondslag gelegd dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende feitelijk door haar aandeelhouder vanuit Nederland werd geleid en bestuurd. Het Hof heeft daarbij, in navolging van de Rechtbank, in aanmerking genomen i) het bepaalde in artikel 11, lid 2, letter g, van de statuten van belanghebbende, ii) de wijze waarop belanghebbende in de periode vóór 9 juli 2004 werd geleid en bestuurd, iii) de omstandigheid dat de vermogensbeheerovereenkomst tussen belanghebbende en [G] alsmede de allonge van 19 december 2001 na 8 juli 2004 van toepassing zijn gebleven, en iv) de omstandigheid dat na die datum feitelijk geen wezenlijke bestuursbeslissingen zijn genomen dan wel handelingen zijn verricht door de formele directie ([C] en [E]). Het Hof heeft aan zijn oordeel voorts ten grondslag gelegd dat de door [C] en [E] genomen beslissingen in het verlengde van de door de aandeelhouder genomen beslissingen lagen en slechts uitvoerend van aard waren, dat de managementovereenkomst met [F] en de daarin overeengekomen beloning van de formele bestuurders niet wezenlijk afwijkt van de beloning die in de eerdere managementovereenkomst met [N] was overeengekomen voor de tot en met 8 juli 2004 fungerende bestuurders, en dat de in de bijlage van de managementovereenkomst met [F] omschreven werkzaamheden van de directie geenszins beleidsbepalende beslissingen insluiten. In dit verband heeft het Hof de door [C] afgelegde verklaring, inhoudende dat aan de beperking in artikel 11, lid 2, letter g, van de statuten van belanghebbende in de praktijk geen betekenis toekwam, onwaarachtig geacht.

Deze oordelen geven, gelet op het hiervoor in 2.3.3 en 2.3.4 overwogene, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard en berustend op de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.

2.4.

Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2018.