Geen onzakelijke borgstelling; vorming voorziening toegestaan

1.1. Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaken met de nummers 17/05713 en 17/05714 waarin ik heden eveneens concludeer. In die bijlage behandel ik de voor alle drie de zaken relevante vraag naar de reikwijdte van uw Paraplukredietarrest,1 met name de vraag hoe dat arrest zich verhoudt tot uw onzakelijke-leningen-/onzakelijke-garantierechtspraak. De Staatssecretaris bepleit een ruime toepassing van het paraplukredietarrest onder meer omdat hij het (on)zakelijkheidscriterium van de onzakelijke-leningrechtspraak (was het uitgesloten dat een derde eenzelfde lening c.q. borgtocht verstrekt zou hebben tegen een vaste (niet-winstafhankelijke) vergoeding onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden?) onpraktisch acht.

1.2. De belanghebbende was van 2000 t/m 2006 moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtervennootschap [A] BV ([A]). De Rabobank heeft [A] in 2003 een krediet in rekening-courant ter beschikking gesteld ad maximaal € 408.402,19. Bij overeenkomst van 1 oktober 2003 heeft de belanghebbende zich jegens die bank hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor betaling van de bedragen die de bank uit hoofde van het krediet aan hoofdsom(men), renten en kosten van [A] had te vorderen en te vorderen mocht krijgen. Op 28 februari 2013 en 11 maart 2013 heeft zij bedragen aan [A] uitgeleend ad € 45.000 resp. € 20.000 om [A]’s bij de bank openstaande schuld te verlagen en daarmee aansprakelijkstelling te voorkomen. Er is geen (nadere) overeenkomst tussen [A] en de belanghebbende die de gevolgen van aansprakelijkstelling regelt. De belanghebbende heeft geen zekerheden van [A] bedongen. In de jaren 2001 t/m 2008 waren [A]’s bedrijfsresultaten positief en tot 2008 keerde zij jaarlijks winst uit aan de belanghebbende. Op 16 mei 2013 is [A] failliet verklaard.

1.3. In geschil is of de belanghebbende in 2012 een voorziening ad € 220.971 mocht treffen, opgebouwd uit het bedrag van [A]’s schuld aan de bank op datum faillissement (€ 155.971) en de bedragen ad € 45.000 en € 20.000 die zij in 2013 aan [A] heeft uitgeleend om aansprakelijkstelling te voorkomen. In cassatie is met name in geschil of uw Paraplukredietarrest HR BNB 2015/109 van toepassing is. Is dat het geval, dan hoeft niet te worden onderzocht of een niet-winstafhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, omdat alsdan de aansprakelijkheidsaanvaarding geacht moet worden in de kapitaal-/deelnemingssfeer te liggen.

1.4. De Rechtbank achtte niet aannemelijk dat een dergelijke niet-winstafhankelijke vergoeding bestaat en heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Zij heeft niet, althans niet met zoveel woorden, beoordeeld of belanghebbendes geval (voldoende) vergelijkbaar is met dat van het Paraplukredietarrest.

1.5. Het Hof zag op het hogere beroep van de belanghebbende geen reden om een andere toets aan te leggen dan die van HR BNB 2015/13 voor de onzakelijke garantstelling door een aanmerkelijk-belanghouder jegens de BV waarin hij dat belang houdt (zie onderdeel 2.16 van de bijlage bij deze conclusie). Beoordeeld moest dus worden of een niet van [A]’s winst afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Naar ’s Hofs oordeel heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde in oktober 2003 niet bereid zou zijn geweest om tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden. De subsidiaire stelling van de Inspecteur – dat de garantstelling door stilzitten na 1 oktober 2003 onzakelijk is geworden – achtte het Hof evenmin aannemelijk gemaakt.

1.6. Volgens het eerste middelonderdeel van de Staatssecretaris heeft het Hof het beroep op uw Paraplukredietarrest (op de stelling dat de aansprakelijkheidsaanvaarding slechts verklaard wordt door aandeelhoudersmotieven) niet of onvoldoende gemotiveerd behandeld. Ik meen dat het Hof dat impliciet wel gedaan heeft door te oordelen dat de feiten anders zijn dan in het Paraplukredietarrest: er is geen sprake van een groepskrediet of van feitelijke consolidatie ten behoeve van de kredietverlening van alle leningen en van alle aansprakelijkheden daarvoor in functie van het groepsbelang, noch van een individuele aansprakelijkheid van elke groepsvennootschap die (daardoor) niet in verhouding staat tot die bij individuele ondernemingsfinanciering met vreemd vermogen. Ik meen daarom dat ’s Hofs oordeel op dit punt weliswaar dogmatisch een stap overslaat, maar niet onjuist uitpakt. Het Hof heeft terecht de bewijslast van onzakelijkheid bij de Inspecteur gelegd, die daarin niet is geslaagd. Op basis van het arm’s length criterium (is het uitgesloten dat een derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden eenzelfde aansprakelijkheid zou hebben aanvaard tegen een winstonafhankelijke vergoeding?) heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet is geslaagd in het bewijs dat daaraan is voldaan. Het heeft feitelijk geoordeeld dat die derde wél te vinden zou zijn en gezien de vastgestelde feiten ten tijde van het aangaan van de aansprakelijkheid, lijkt mij dat geen onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel. Dit oordeel impliceert mijns inziens dat evenmin aan het Paraplukredietarrestcriteria is voldaan.

1.7. Het tweede onderdeel houdt in dat het “onder de vastgestelde feiten en omstandigheden onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het Hof oordeelt dat geen sprake is van een aansprakelijkstelling die uitsluitend in de hoedanigheid van aandeelhouder is aangegaan” omdat de belanghebbende een carte blanche heeft verstrekt, nu mondeling noch schriftelijk afspraken zijn gemaakt over de voorwaarden waaronder zij garant stond. [A]’s krediet en daarmee belanghebbendes garantie is echter gemaximeerd op € 408.402,19 en ook overigens bestrijdt dit onderdeel in wezen ’s Hofs niet-onbegrijpelijke feitenvaststelling c.q. houdt het een andere waardering van de vastgestelde feiten in dan die van het Hof. Dat een aangesproken medeschuldenaar regres heeft op de hoofdschuldenaar en bij niet-betaling na peremptoirstelling recht heeft op wettelijke rente, spreekt vanzelf en hoeft niet overeengekomen te worden.

1.8. Het derde middelonderdeel betreft de stelling dat de garantie alsnog onzakelijk is geworden doordat de belanghebbende, toen zij lont had moeten ruiken, geen maatregelen heeft genomen om haar aansprakelijkheid te beperken. Het Hof heeft daarop geoordeeld dat de Inspecteur

“niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat een onafhankelijke derde, civielrechtelijk mogelijkheden zou hebben gehad om van [A] aanvullende zekerheden en/of een (hogere) vergoeding te eisen, aangezien de mogelijkheid daartoe in oktober 2003 niet was overeengekomen tussen belanghebbende en [A]”.

De Staatssecretaris stelt dat het Hof lijkt te menen dat zakelijk handelende partijen wel een mogelijkheid tot ingrijpen zouden zijn overeengekomen. Door die conclusie niet aan zijn oordeel te verbinden, is de uitspraak tegenstrijdig, aldus de Staatssecretaris. Ik meen dat het Hof bedoelde dat ook een zakelijk handelende derde in 2003 bij het stellen van de garantie heel wel niet op het idee had kunnen komen om een ontsnappingsmogelijkheid in te bouwen c.q. dat het overeenkomen van een aansprakelijkheidsvluchtmogelijkheid de zin van een garantie zou wegnemen. Het middelonderdeel berust mijns inziens op verkeerde lezing van de Hofuitspraak.

1.9. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

2.1. De belanghebbende was van 2000 t/m 2006 moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochter [A] B.V. ([A]). De Rabobank heeft in 2003 aan [A] een rekening-courantkrediet tot € 408.402,19 verstrekt. Bij overeenkomst van 1 oktober 2003 heeft de belanghebbende jegens de bank hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor betaling van de hoofdsom(men), renten en kosten die de bank uit hoofde van dat krediet van [A] had te vorderen en te vorderen mocht krijgen.

2.2. Op 28 februari 2013 en 11 maart 2013 heeft de belanghebbende respectievelijk € 45.000 en € 20.000 aan [A] uitgeleend om [A]’s openstaande schuld bij de bank te verlagen en om aldus aansprakelijkstelling te voorkomen. Er is geen (nadere) overeenkomst gesloten waarin de gevolgen van eventuele aansprakelijkstelling zijn geregeld. De belanghebbende heeft geen zekerheden van [A] bedongen. Kennelijk is niet in geschil dat – indien deze leningen niet buiten de winstsfeer liggen – aan de Baksteenarrest-criteria2 voor het treffen van een voorziening in 2012 is voldaan.

1.1. In de jaren 2001 tot en met 2008 waren de bedrijfsresultaten [A] positief en tot 2008 keerde zij jaarlijks winst uit aan de belanghebbende. Op 16 mei 2013 is [A] failliet verklaard.

1.2. In haar aangifte 2012 heeft de belanghebbende een voorziening ad € 220.971 opgevoerd, bestaande uit [A]’s schuld aan de bank op de datum van dier faillissement (€ 155.971) en haar vorderingen op [A] ad € 45.000 en € 20.000.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3

1.3. De Rechtbank achtte niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde hoofdelijke aansprakelijkheid als die van de belanghebbende te aanvaarden, ook niet tegen een niet van [A]’s winst afhankelijke vergoeding:

“2.6. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de in 2.4 en 2.5 vermelde arresten, voor het bepalen of het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid door belanghebbende moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, beslissend is of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

2.7. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat niet een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de aansprakelijkheid zonder nadere voorwaarden voor onbepaalde tijd is aanvaard en dat [A] aan belanghebbende geen zekerheden heeft verstrekt. De rechtbank acht aannemelijk dat het gegeven dat [A] geen zekerheden heeft kunnen verstrekken omdat [A] reeds alle mogelijke zekerheden aan de bank had verstrekt, voor een onafhankelijke derde te meer een reden zou zijn om de aansprakelijkheid in deze vorm niet te aanvaarden, ook niet tegen vergoeding. De omstandigheid dat [A] lange tijd winstgevend was en winstuitkeringen deed (zie 2.1), leidt niet tot een ander oordeel. Een onafhankelijke derde zou juist eerder waarborgen hebben geëist, zeker bij gebrek aan zekerheden, dat [A] niet dergelijke winstuitkeringen - die relatief groot waren - zou doen. Dat belanghebbende - zoals ter zitting door haar gesteld - als tegenprestatie voor de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid een hogere vergoeding op haar depositorekening bij de bank kreeg, kan niet aan het voorgaande afdoen: de vergoeding van rente door de bank aan belanghebbende is niet te beschouwen als een vergoeding van [A] aan belanghebbende voor de aansprakelijkheid en zegt overigens niets over de vraag of een onafhankelijke derde de aansprakelijkheid zou aanvaarden. Overigens heeft belanghebbende zelf in een bijlage bij haar brief van 21 augustus 2014 aan de inspecteur verklaard dat een onafhankelijke derde zich in dergelijke gevallen niet borg zou stellen, ook niet als er een borgstellingsvergoeding tegenover zou staan. Ter zitting heeft belanghebbende nog aangevoerd dat het ‘usance’ was om aansprakelijkheid te aanvaarden omdat de bank anders geen lening aan [A] verstrekte. Ook dit duidt eerder op handelen uit aandeelhoudersmotieven dan op het tegendeel.”

1.4. Dit hield volgens de Rechtbank echter niet in dat de aanvaarding van de aansprakelijkheid door de belanghebbende niet zakelijk was:

“2.8. De rechtbank merkt overigens op dat het vorenoverwogene niet inhoudt dat de aanvaarding van de aansprakelijkheid door belanghebbende niet zakelijk was. Dat is ter beoordeling aan de ondernemer en daarin treedt de rechtbank niet. Wel ter beoordeling ligt - in het kader van het geschil over de aftrekbaarheid van het verlies - in welke hoedanigheid de aanvaarding van de aansprakelijkheid is geschied (als aandeelhouder of niet). Voor die beoordeling is maatgevend of een derde (niet zijnde een aandeelhouder) onder dezelfde voorwaarden de aansprakelijkheid had aanvaard (tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding). Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.

2.9. Nu, gelet op het in 2.6 en 2.7 overwogene, belanghebbende de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard als aandeelhouder, kan het uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van de winst worden gebracht.”

1.5 Het Hof legde de volgende beoordelingsmaatstaf aan:

“4.1. In het arrest van 26 september 2014, 13/02261, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, ingeval een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Hierbij is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37). Naar het oordeel van het Hof is er geen reden om voor de heffing van vennootschapsbelasting anders te oordelen ten aanzien van vennootschap die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan een gelieerde vennootschap.”

1.6. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat:

“a) een aansprakelijkheidstelling in zijn algemeenheid niet voorkomt tussen derden;

b) er geen looptijd is overeengekomen en er geen voorwaarden zijn verbonden aan de aansprakelijkstelling, hetgeen een oneindig risico met zich brengt waardoor er enkel sprake kan zijn van een niet-bepaalbare risico-opslag;

c) er geen (goederenrechtelijke) zekerheden zijn verstrekt door [A];

d) er door belanghebbende geen vergoeding is overeengekomen, berekend of ontvangen;

e) het rendement dat door [A] wordt behaald middels door haar bij de Rabobank verkregen krediet(en) in rekening-courant, aan belanghebbende als aandeelhouder toekomt middels dividenduitkeringen;

f) er geen schriftelijke vastlegging is tussen [A] en belanghebbende ter zake van de aansprakelijkstelling; en

g) er geen mondelinge afspraken zijn gemaakt tussen [A] en belanghebbende ter zake van de aansprakelijkstelling.”

1.7. Anders dan de Rechtbank oordeelde het Hof dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde in oktober 2003 niet bereid zou zijn geweest, tegen een niet van [A]’s winst afhankelijke vergoeding, eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden:

“4.4. De omstandigheid dat tussen belanghebbende en [A] op schrift geen (nadere) overeenkomst is gesloten waarin de gevolgen van de aansprakelijkstelling zijn geregeld en voorts de omstandigheid dat belanghebbende geen vergoeding heeft bedongen ter zake van de aansprakelijkstelling, maken op zichzelf nog niet dat daardoor de aansprakelijkstelling een onzakelijk karakter had, dat wil zeggen: dat een derde enkel een winstafhankelijke vergoeding zou hebben bedongen. Dat belanghebbende in oktober 2003 geen zekerheden van [A] heeft bedongen noch verkregen ter zake van de aansprakelijkstelling, behoeft evenmin in de weg te staan aan het zakelijke karakter van de aansprakelijkstelling (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).

4.5. Dat zekerheden ontbreken behoeft evenmin tot de conclusie te leiden dat een (op 1 oktober 2003 te bepalen) vergoeding enkel winstafhankelijk kan zijn. Tussen partijen staat immers vast dat de bedrijfsresultaten van [A] van 2001 tot en met 2008 positief waren en dat [A] tot en met het jaar 2007 jaarlijks winst heeft uitgekeerd aan belanghebbende (punt 2.3). Belanghebbende heeft voorts gesteld, en de Inspecteur heeft dit onvoldoende weersproken, dat per 31 december 2003 de waarde van de voorraden en vorderingen van [A] in totaal € 1.417.405 bedroeg, terwijl het krediet maximaal € 408.402,19 bedroeg. Het vorenstaande duidt, bezien naar de toestand in de desbetreffende jaren, op een solide vermogens- en liquiditeitspositie en winstpotentie van [A]. Het ligt dan op de weg van de Inspecteur om zijn stellingname dat er geen vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, nader te onderbouwen. Die onderbouwing kan plaatsvinden door het overleggen van een nader overzicht van de vermogens- en liquiditeitspositie van [A] in 2003, van de leenovereenkomst tussen [A] en de Rabobank, van prognoses, een bedrijfsplan en/of een liquiditeitsoverzicht van [A], en van een vergelijking van de (voorwaarden van de) aansprakelijkstelling met op het onderhavige verleden betrekking hebbende marktgegevens. Een dergelijke nadere onderbouwing heeft de Inspecteur echter niet gegeven.”

1.8. Subsidiair stelde de Inspecteur dat de garantstelling door belanghebbende’s stilzitten na 1 oktober 2003 alsnog onzakelijk was geworden. Ook in het bewijs van die stelling achtte het Hof hem niet geslaagd:

“4.10. Uit [HR BNB 2013/148] blijkt dat het op de weg van de Inspecteur ligt om feiten (en omstandigheden) aannemelijk te maken, waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd.

4.11. Dienaangaande is de Inspecteur evenmin geslaagd in zijn bewijslast. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde, civielrechtelijk mogelijkheden zou hebben gehad om van [A] aanvullende zekerheden en/of een (hogere) vergoeding te eisen, aangezien de mogelijkheid daartoe in oktober 2003 niet was overeengekomen tussen belanghebbende en [A]. Voorts heeft de Inspecteur niets gesteld noch aannemelijk gemaakt betreffende de kans dat genoemde extra zekerheden en/of een (hogere) vergoeding daadwerkelijk zouden zijn verkregen en betreffende de kans dat een dergelijke vergoeding daadwerkelijk zou hebben kunnen worden geïnd. Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur met hetgeen hij heeft gesteld niet aannemelijk gemaakt dat de aansprakelijkstelling op enig moment na 1 oktober 2003 alsnog onzakelijk is geworden.”

1.9. Het Hof heeft de voorziening ad € 220.971 aanvaard, de aanslag verminderd naar nihil en een verlies ad € 33.853 vastgesteld. Hij heeft geen garantievergoeding bepaald en bijgeteld die een derde zou hebben bedongen en ontvangen, hoewel zijn oordeel daartoe wel aanleiding lijkt te geven. De Inspecteur heeft dat (subsidiaire) standpunt echter kennelijk niet ingenomen en de feitenrechter kan mijns inziens ondanks art. 8:69 Awb niet van ambstwege de feiten zo vergaand aanvullen.

1.10. In een commentaar op de Hofuitspraak in NLF 2017/2245 zet Ligthart vraagtekens bij uw onzakelijke lening- en borgstellingsjurisprudentie. Uw beoordelingscriterium (zou een derde een vergelijkbare garantie hebben kunnen geven tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding onder overigens dezelfde omstandigheden en voorwaarden?) acht hij ‘onpraktisch en uiterst discussiegevoelig’:

“Bij de door de Hoge Raad ingeslagen weg met betrekking tot het leerstuk van de onzakelijke lening en de onzakelijke borg- of garantstelling (daaronder mede verstaan de hoofdelijkheidsverklaring) kunnen diverse vraagtekens worden gezet. Mijn grootste bezwaar ziet op de wijze waarop de Hoge Raad de leer van de onzakelijke lening heeft doorgetrokken naar de onzakelijke borg- of garantstelling. Het totaalwinstprincipe – zo volgt ook uit eerdere jurisprudentie – noopt ertoe dat een handelen dat ‘uitsluitend’ of ‘slechts’ in de hoedanigheid van aandeelhouder plaatsvindt, met al zijn gevolgen in de kapitaalsfeer wordt geplaatst. Wanneer een rechtshandeling niet uitsluitend in de hoedanigheid van aandeelhouder is aangegaan, maar de voorwaarden en condities waaronder deze is aangegaan onzakelijke ‘trekjes’ vertonen, dient in zoverre een zakelijkheidscorrectie plaats te vinden. De Hoge Raad acht voor de aanwezigheid van ‘het handelen van een aandeelhouder als zodanig’ de bepaalbaarheid van een winstonafhankelijke vergoeding beslissend. Daarmee wordt – naar ik meen ten onrechte – een inbreuk gemaakt op vorenbedoelde jurisprudentie. Relevant is de zakelijkheid van de verplichting welke voortvloeit uit (en bepalend is voor het karakter van) de aangegane borg- of garantstelling. Dit betreft primair een beoordeling van de onderliggende rechtshandeling en niet zozeer van de mogelijke vergoeding. Door de zakelijkheid van de rechtshandeling te laten afhangen van een – zeker bij borg- of garantstellingen – onpraktisch en uiterst discussiegevoelig criterium, ziet men in de lagere rechtspraak ook verschillende uitkomsten in min of meer vergelijkbare situaties.

Toetsingskader

Rechtbanken en Hoven laten het criterium van de winstonafhankelijke vergoeding in de regel afhangen van feitelijkheden als de verstrekte zekerheden, de overeengekomen vergoeding, de al dan niet betaling hiervan en de financiële positie van de borg. Weliswaar kunnen deze omstandigheden behulpzaam zijn bij de beoordeling van de zakelijkheid van een rechtshandeling, maar wanneer een bepaalde rechtshandeling naar zijn aard slechts zijn oorzaak vindt in de aanwezige aandeelhoudersrelatie c.q. vennootschapsrechtelijke betrekkingen, voegt dit verder weinig toe.

Daar komt bij dat in zijn algemeenheid met het aannemelijk maken van de afwezigheid van zekerheden – de aanwezigheid van een slechte financiële positie enz. – niet zonder meer hoeft vast te staan dat een winstonafhankelijke vergoeding in derdenverhoudingen ondenkbaar is. Dat zou immers een feitelijk onderzoek onder diverse potentiële schuldeisers vereisen. Een dergelijk onderzoek wordt in de rechtspraak niet verlangd. Dit zou de Inspecteur overigens in een lastige bewijspositie plaatsen. Het ware in mijn ogen dan ook beter geweest als de Hoge Raad alle mogelijke relevante criteria als toetsingskader had gegeven in plaats van één criterium (vaste vergoeding).

(…)

Tot slot ben ik benieuwd naar hoe Inspecteur en belanghebbende zijn omgegaan met de betaling in 2013 van € 65.000 door belanghebbende. Hiermee heeft D bv de schuld aan de bank verminderd. Dit brengt naar ik meen met zich dat ook de gevormde voorziening met een zelfde bedrag (belast) zou moeten komen vrijvallen. En wanneer belanghebbende niet in de hoedanigheid van borg tot betaling is overgegaan, maar feitelijk een lening heeft verstrekt aan D bv, kan het niet anders dan dat de daaruit voortvloeiende vordering alsnog buiten de winstsfeer valt vanwege het – op dat moment aanwezige – onzakelijke debiteurenrisico.”

2.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich niet verweerd. De Staatssecretaris stelt één middel voor in drie onderdelen. Hij meent dat het Hof art. 8 Wet Vpb 1969 en art. 3.8 Wet IB 2001 en/of art. 8:77 Awb heeft geschonden doordat:

“(…) het Hof heeft geoordeeld dat de onzakelijkheid van de aansprakelijkheidstelling van belanghebbende voor de financiering van haar dochtermaatschappij niet is komen vast te staan, nu de inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een derde een dergelijke aansprakelijkstelling alleen tegen een winstafhankelijke vergoeding zou zijn aangegaan, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. Het Hof in feite de primaire stelling van de inspecteur, gebaseerd op het paraplukrediet-arrest, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft behandeld;

b. Het onder de vastgestelde feiten en omstandigheden onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het Hof oordeelt dat geen sprake is van een aansprakelijkstelling die uitsluitend in de hoedanigheid van aandeelhouder is aangegaan;

c. De uitspraak innerlijk tegenstrijdig is op het punt van de bij gewijzigde omstandigheden niet verlangde aanvullende zekerheden e.d.”

2.2. Ad (a) betoogt de Staatssecretaris dat belanghebbendes geval vergelijkbaar is met dat van het Paraplukrediet-arrest en dat het Hof de door de Inspecteur op basis van dat arrest ingenomen stelling niet (voldoende) heeft behandeld:

“Het Hof komt in r.o. 4.3 tot de conclusie dat de Inspecteur, zelfs in onderlinge samenha

ng van de afzonderlijke elementen, niet aannemelijk heeft kunnen maken dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest, tegen een niet van de winst van schuldenaar afhankelijke vergoeding, eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder dezelfde, voorwaarden en omstandigheden.

Het Hof lijkt derhalve te denken dat een winstonafhankelijke vergoeding voor de aansprakelijkstelling mogelijk is. Mijns inziens is dat een onjuiste veronderstelling. De onevenwichtige risico-allocatie maakt dat onmogelijk. Belanghebbende heeft namelijk het gehele neerwaartse risico van het entrepreneurschap van de dochteronderneming, en zou bij een winstonafhankelijke vergoeding slechts een beperkt deel van de positieve resultaten ontvangen. Een onafhankelijke derde zal een dergelijke situatie nooit aanvaarden. In zoverre is de situatie in deze zaak vergelijkbaar met de situatie uit het paraplukrediet-arrest (HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, ECLI:NL:HR:2013:BW6520).

Deze benadering vormt de primaire stelling van de inspecteur. Het Hof gaat op deze primaire stelling niet in. Reeds hierom zou de uitspraak gecasseerd dienen te worden. (…)”

2.3. De Staatssecretaris meent dat uit uw jurisprudentie5 volgt dat in casu niet hoeft te worden onderzocht of een winstonafhankelijke vergoeding denkbaar was voor de aanvaarde aansprakelijkheid. Mocht u daar anders over denken, dan meent hij dat zelfs de vraag is of een winstaf hankelijke vergoeding zou hebben kunnen worden gevonden, laat staan een winston afhankelijke vergoeding. De Staatssecretaris acht voorts onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur zijn stelling had kunnen onderbouwen met een vergelijking met op het verleden betrekking hebbende marktgegevens.

2.4. Onder verwijzing naar het boven (2.12) geciteerde commentaar van Ligthart betoogt de Staatssecretaris dat de inspecteur met een onmogelijke bewijslast wordt opgezadeld en dat het hem wenselijk lijkt dat u aangeeft in welke gevallen volstaan kan worden met een paraplukrediet-toets (dus in welke gevallen ervan uitgegaan moet worden dat het debiteurenrisico of de garantstelling zich in de aandeelhouder/deelnemingssfeer bevinden) en in welke gevallen onderzocht moet worden of een derde gevonden had kunnen worden die eenzelfde risico had willen lopen tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding:

“Ik wijs er (…) op dat in de conclusie van A-G Wattel bij het paraplukredietarrest door de A-G nog werd uitgegaan van een noodzakelijk onderzoek naar een mogelijke winstonafhankelijke vergoeding. De Hoge Raad volgde die opvatting echter toen niet. Uit de uitspraken van andere hoven blijkt ook dat de reikwijdte van de benadering die volgt uit het paraplukrediet-arrest onduidelijk is. Ik wijs u in dit kader op een tweetal uitspraken van Hof 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2017, nr. 15/00467 en 15/00468, ECLI:NL:GHSHE:2017:4668 en 4669 [bij u inmiddels bekend onder de rolnummers 17/05713 en 17/05714; ook in deze twee zaken concludeer ik heden; PJW]. Ook in die zaken ben ik van mening dat de aanvaarding van de aansprakelijkheid in het kader van de saldoverrekeningsafspraak uitsluitend aan de vennootschappelijke betrekkingen kan worden toegeschreven, terwijl het Hof toch het beroep op het paraplukredietarrest verwerpt. Ook in die zaken ben ik voornemens om beroep in cassatie in te stellen. Het cluster van deze drie zaken kan dan gebruikt worden om meer duidelijkheid te creëren over de reikwijdte van het paraplukrediet-arrest en de vraag in welke gevallen onderzocht moet worden in hoeverre er een winstonafhankelijke vergoeding mogelijk is en op welke wijze dit al dan niet bewezen kan worden.”

2.5. Ad (b) voert de Staatssecretaris aan dat dat de belanghebbende aan [A] materieel een carte blanche -garantie heeft gegeven doordat mondeling noch schriftelijk afspraken zijn gemaakt over de voorwaarden waaronder de belanghebbende garant staat.

2.6. Ad (c) betoogt de Staatssecretaris dat ‘s Hofs uitspraak innerlijk tegenstrijdig is:

“Ten slotte wil ik nog wijzen op een in mijn ogen aanwezige tegenstrijdigheid in de uitspraak van het Hof. In r.o. 4.11 overweegt het Hof dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een civielrechtelijke mogelijkheid bestaat om in te grijpen gedurende de looptijd van de aansprakelijkheidstelling. Hieruit volgt dat het Hof bij de tussentijdse beoordeling van mening lijkt te zijn dat zakelijk handelende partijen wel een mogelijkheid tot ingrijpen zouden zijn overeengekomen, waarmee de aansprakelijkstelling bij aanvang tot onzakelijk wordt gekwalificeerd. Die conclusie trekt het Hof (ten onrechte) echter niet, waardoor de uitspraak qua toetsing bij aanvang en toetsing gedurende de looptijd innerlijk tegenstrijdig is.”

3.1. De Inspecteur heeft zijn primaire standpunt bij verweer in hoger beroep als volgt verwoord:

“7.3.1 Ik ben primair van mening dat de hoofdelijke aansprakelijkheidstelling door belanghebbende zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen belanghebbende en [A] B.V. Ik verwijs hiervoor naar Hoge Raad 1 maart 2013, BNB 2013/109. De op 1 oktober 2003 gesloten 'hoofdelijke medeschuldverbintenis voor kredieten(en) in rekening-courant' kan naar mijn mening op één lijn worden gesteld met de garantstelling als bedoeld in voornoemd arrest. Op grond van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 komt het nadeel dat belanghebbende geleden heeft in haar hoedanigheid als aandeelhouder niet op in de (belaste) ondernemingssfeer maar in de (onbelaste) kapitaalsfeer en is daarom niet aftrekbaar van de winst.”

3.2. Het Hof heeft in r.o. 4.1 overwogen:

“Hierbij is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (…). Naar het oordeel van het Hof is er geen reden om voor de heffing van vennootschapsbelasting anders te oordelen ten aanzien van vennootschap die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan een gelieerde vennootschap”).

Vervolgens legt het Hof de bewijslast van onzakelijkheid bij de Inspecteur en oordeelt hij dat deze niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan dit criterium is voldaan.

3.3. De Staatssecretaris moet toegegeven worden dat het Hof aldus voorbijgegaan lijkt aan de in het standpunt van de Inspecteur te lezen stelling dat men aan de arm’s length test niet toekomt, omdat de aansprakelijkstelling als zodanig uitsluitend verklaard wordt door het aandeelhouderschap van de belanghebbende, net zoals in het Paraplukredietarrest.

3.4. De feiten zijn echter anders dan in het Paraplukredietarrest: er is geen sprake van een groepskrediet, noch van feitelijke consolidatie ten behoeve van de kredietverlening van alle leningen en van de aansprakelijkheden daarvoor in functie van het groepsbelang, noch van een individuele aansprakelijkheid van elke groepsvennootschap die (daardoor) niet in verhouding staat tot die bij individuele ondernemingsfinanciering met vreemd vermogen. Beslissend voor het toepassingsgebied van het Paraplukredietarrest is mijns inziens (zie onderdeel 4 van de bijlage) dat (i) feitelijk sprake is van groepsconsolidatie ten behoeve van de kredietverlening van alle leningen en van alle aansprakelijkheden daarvoor binnen het concern in functie van het groepsbelang en (ii) de individuele aansprakelijkheid van elke groepsvennootschap (daardoor) niet in verhouding staat tot die bij individuele ondernemingsfinanciering met vreemd vermogen. Aan deze objectieve criteria voldoet belanghebbendes situatie niet.

3.5. Ten overvloede merk ik op dat mijns inziens in ’s Hofs oordeel besloten ligt dat hij het standpunt heeft verworpen dat de aansprakelijkheidsaanvaarding uitsluitend door het aandeelhouderschap wordt verklaard. Het Hof gaat er immers van uit dat de Paraplukrediet-test dezelfde is als de arm’s length test. Dat is niet zo (zie onderdeel 4 van de bijlage), maar dat tast zijn oordeel niet aan: volgens hem is aan de Paraplukredietcriteria niet voldaan omdat er zijns inziens een derde gevonden kan worden die na prijscorrectie mee had kunnen doen. Daarmee heeft het Hof weliswaar dogmatisch inderdaad een stap overgeslagen (de aandeelhoudershoedanigheidstest), maar zijn oordeel dat de inspecteur niet heeft bewezen dat de belanghebbende zakt voor de dogmatisch daarop volgende arm’s length test impliceert dat hij, als hij er bewust op ingegaan zou zijn, de inspecteur evenmin geslaagd zou hebben geacht in het bewijs van uitsluitend aandeelhoudershandelen. Gezien de door het Hof onderzochte en vastgestelde feiten ten tijde van het aangaan van de aansprakelijkheid, lijkt mij dat geen onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel.

3.6. Wat daarvan zij, aan de criteria van het Paraplukredietarrest wordt, zoals bleek, in casu niet voldaan.

Middelonderdeel (b)

3.7. Uit ’s Hofs feitenvaststelling en de hoofdelijke medeschuldverbintenis voor krediet(en) in rekening-courant van 1 oktober 20036 blijkt dat [A]’s krediet en daarmee belanghebbendes garantie is gemaximeerd op € 408.402,19. Dat lijkt mij geen carte blanche . Ook overigens bestrijdt dit middelonderdeel in wezen ’s Hofs niet-onbegrijpelijke feitenvaststelling c.q. houdt het een andere waardering van de vastgestelde feiten in dan die van het Hof, die echter niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Dat een aangesproken medeschuldenaar regres heeft op de hoofdschuldenaar en bij niet-betaling na peremptoirstelling recht heeft op wettelijke rente, spreekt mijns inziens vanzelf en hoeft niet overeengekomen te worden.

Middelonderdeel (c)

3.8. Dit middelonderdeel betreft de stelling dat de garantie alsnog onzakelijk is geworden doordat de belanghebbende toen zij de aansprakelijkstellingslont had moeten ruiken, geen maatregelen heeft genomen om haar aansprakelijkheid te beperken. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur

“niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat een onafhankelijke derde, civielrechtelijk mogelijkheden zou hebben gehad om van [A] aanvullende zekerheden en/of een (hogere) vergoeding te eisen, aangezien de mogelijkheid daartoe in oktober 2003 niet was overeengekomen tussen belanghebbende en [A]”.

De Staatssecretaris leidt daaruit af dat het Hof lijkt te menen dat zakelijk handelende partijen wel een mogelijkheid tot ingrijpen zouden zijn overeengekomen. Door die conclusie niet aan zijn oordeel te verbinden, is de uitspraak tegenstrijdig, aldus de Staatssecretaris.

3.9. Ik meen dat het Hof bedoelde dat ook een zakelijk handelende derde in 2003 bij het stellen van de garantie heel wel niet op het idee had kunnen komen om een ontsnappingsmogelijkheid in te bouwen c.q. dat het overeenkomen van een dergelijke aansprakelijkheidsvluchtmogelijkheid het hele punt van het verlenen van de garantie zou hebben weggenomen. Het middelonderdeel berust mijns inziens dus op verkeerde lezing van de Hofuitspraak.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal