Garanties tussen groepsvennootschappen; gemeenschappelijke bijlage bij conclusies

1.1. De drie zaken waarbij deze bijlage een bijlage is, betreffen de vraag in hoeverre betalingen aan een derde-financier op grond van een intraconcern garantie ten laste van de winst van de verbonden garantieverstrekker kunnen komen.

1.2 De Staatssecretaris bepleit in de kern dat vanwege hun praktische en bewijstechnische problemen uw gelieerde-lening- en gelieerde-garantiesarresten HR BNB 2012/37 en HR BNB 2015/13 (die nopen tot arm’s length onderzoek: zou een niet-gelieerde derde tegen een winstonafhankelijke vergoeding eenzelfde lening c.q. garantie verstrekt kunnen hebben onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden?) zo veel mogelijk plaats maken voor uw Paraplukredietarrest HR BNB 2013/109,1 althans in geval van gelieerde garanties. Dat arrest gaat niet in op de vraag of de gelieerde garanties arm’s length beprijsd kunnen worden als die garanties onderdeel zijn van een groepskredietarrangement dat zich buiten een groep nauwelijks laat denken; de garanties zelf worden in omstandigheden zoals in het Paraplukredietarrest geacht voort te vloeien uit de vennootschappelijke betrekkingen en daarmee in de onbelaste kapitaal- of deelnemingssfeer te liggen. A fortiori liggen hun nadelige gevolgen (Haftung ) dan evenmin in de belaste ondernemingssfeer van de betrokken vennootschappen, hoewel u de voordelen van dergelijke intragroepsgaranties wél tot de belaste winstsfeer lijkt te rekenen.

1.3. n deze bijlage probeer ik de toepassingsgebieden van uw paraplukrediet-benadering en van uw arm’s length -testarresten HR BNB 2012/37 en HR BNB 2015/13 te bepalen, nu daarover in de praktijk onduidelijkheid bestaat en er in de literatuur discussie over is.

1.4. De termen borgstelling, garantstelling, garantie en hoofdelijke aansprakelijkstelling worden door elkaar gebruikt, hoewel dat civielrechtelijk incorrect is.2 Met name borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid verschillen civielrechtelijk significant van elkaar.3 Omdat de verschillen voor de litigieuze fiscaalrechtelijke kwestie echter geen gevolgen hebben, zal ook ik niet erg nauwkeurig zijn in de betiteling van de risico-allocatie.

2.1. Bij de vraag of een geldverstrekking fiscaalrechtelijk als eigen of vreemd vermogen wordt beschouwd, is het burgerlijke recht uitgangspunt: een lening is de terbeschikkingstelling van een hoofdsom die terugbetaald moet worden, al dan niet tegen vergoeding.4 Daarop bestaan volgens HR BNB 1988/2175 drie limitatieve uitzonderingen: (i) de schijnlening, (ii) de deelnemerschapslening (door haar objectieve kenmerken fiscaalrechtelijk eigen vermogen) en (iii) de bodemloze-putlening (permanente verliesfinanciering). Volgens deskundigen6 gaat het in wezen maar om één uitzondering (de deelnemerschapslening) omdat een schijnlening ook civielrechtelijk niet als lening zal worden beschouwd en permanente verliesfinanciering impliceert dat vaststaat dat nooit terugbetaald zal worden, zodat materieel de verplichting tot terugbetaling van een hoofdsom ontbreekt, hetgeen denkelijk ook civielrechtelijk in de weg staat aan het aannemen van een leningovereenkomst.

2.2. Afgezien van deze uitzondering(en) zijn civielrechtelijke leningen, denkelijk op grond van door u gewenste rechtszekerheid, ook fiscaalrechtelijk altijd leningen. Dat neemt niet weg dat de voorwaarden waaronder geleend wordt, met name het rentepercentage en het debiteurenrisico, tussen gelieerde partijen onzakelijk kunnen zijn (af kunnen wijken van die tussen onafhankelijke marktpartijen). Dergelijke onzakelijke voorwaarden moeten fiscaalrechtelijk gecorrigeerd worden op basis van het arm’s length -beginsel, hetgeen betekent dat de overeengekomen rente moet worden vervangen door de marktrente die zou hebben gegolden bij overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, c.q. dat voor het (anderszins) onzakelijk nemen van een debiteurenrisico alsnog een zakelijke vergoeding moet worden berekend. Is het mogelijk om een dergelijke CUP (comparable uncontrolled price ) te bepalen, dan is met de toepassing daarvan de lening/borgstelling alsnog zakelijk. Is een ongelieerde rente- of garantievergoeding onder overigens dezelfde voorwaarden niet bepaalbaar, althans niet zonder de vergoeding in wezen afhankelijk te maken van de winst van de debiteur, dan is de transactie onreparabel onzakelijk en kunnen de gevolgen van realisering van het onzakelijk genomen debiteurenrisico niet ten laste van de winst van de crediteur/garantiegever komen. De lening c.q. de garantie blijft ook fiscaalrechtelijk een lening c.q. een garantie, tenzij de verstrekking slechts verklaard wordt door de gelieerdheid tussen de verstrekker en de aanvaarder.

2.3. Er zijn dus drie gevallen: (i) de lening is fiscaalrechtelijk geen lening, maar eigen vermogen omdat zij zich geheel in de intervennootschappelijke sfeer bevindt; (ii) de lening is wel een lening, maar de voorwaarden zijn zó onzakelijk dat zij zonder winstafhankelijke vergoeding voor het debiteurenrisico door een niet-gelieerde derde nooit verstrekt zou zijn (gevolg: realisering van het debiteurenrisico is niet aftrekbaar), en (iii) de lening heeft weliswaar onzakelijke voorwaarden, maar die kunnen met behulp van een arm’s length prijscorrectie verzakelijkt worden (gevolg: realisering debiteurenrisico wel aftrekbaar, maar de rente moet gecorrigeerd worden).

2.4. Mijns inziens zijn er evenzo drie soorten gevallen van gelieerde kredietrisicogaranties: (i) de garantie wordt slechts verklaard door de intervennootschappelijke verhoudingen en is dus fiscaalrechtelijk geen garantie, maar een storting, onttrekking of uitdeling; (ii) de garantie is ook fiscaalrechtelijk een garantie, maar er is geen derde te vinden die eenzelfde garantie onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou willen verstrekken als hij niet in de winst van de debiteur deelt (gevolg: Haftung na inroepen van de garantie niet aftrekbaar), en (iii) de garantie is ook fiscaalrechtelijk een garantie, maar er had (meer) provisie voor berekend moeten worden (gevolg: Haftung wél aftrekbaar; prijscorrectie). Ik werk dat hieronder uit, met name in onderdeel 4.

2.5. Ik begin het overzicht van uw illustratieve rechtspraak over gelieerde garanties voor debiteurenrisico’s op een vrij willekeurig, maar mijns inziens belangrijk punt: het Garantieprijsgevingsarrest HR BNB 2004/265,7 dat een duidelijk onderscheid maakt tussen een handelen (slechts) als aandeelhouder (c.q. dochter), dat in de kapitaalsfeer ligt, en onzakelijk handelen als crediteur, dat in de corrigeerbare winstsfeer ligt. De zaak betrof een moedervennootschap die haar recht had prijsgegeven om zich jegens haar dochtervennootschap te beroepen op door die dochter gegeven garanties voor door de moeder aan derden uitgegeven leningen. De kredietrisico’s realiseerden zich en de belanghebbende wilde haar vorderingen afwaarderen. Het Hof had afboeking toegelaten maar wel de winst van de moeder gecorrigeerd met de niet-bedongen vergoeding die de dochter in ongelieerde verhoudingen zou hebben moeten betalen voor het moederlijke afzien van de garanties. De fiscus bestreed de aftrek als zodanig als onzakelijk. U overwoog:

“3.2. Bij de behandeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de winst van belanghebbende slechts moet worden gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat B [de dochter; PJW] voor het prijsgeven van de garantie geen vergoeding heeft betaald. Dit oordeel heeft het Hof doen steunen op de zakelijke relatie die tussen belanghebbende en B in het kader van beider ondernemingsuitoefening bestond met betrekking tot de door belanghebbende aan E en H verstrekte geldleningen. Het Hof is bij zijn oordeel kennelijk ervan uitgegaan dat niet alleen het door B verstrekken van de garantie met betrekking tot de aan E en H verstrekte geldleningen, maar ook het prijsgeven daarvan binnen het kader van de zakelijke relatie tussen belanghebbende en B heeft plaatsgevonden, zodat belanghebbende ter zake van dat prijsgeven niet heeft gehandeld in haar kwaliteit van aandeelhouder als zodanig. Aldus begrepen geeft dit oordeel in het licht van het in onderdeel 3.2 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Uitgaande van dat oordeel heeft het Hof terecht de winst van belanghebbende slechts verhoogd met een zakelijke vergoeding voor het prijsgeven van de garantie. (…).”

2.6. Uw richtinggevende arrest HR BNB 2012/378 betrof een belanghebbende die aan haar dochter (eigen vermogen € 18.151; geen andere activiteiten) effecten had overgedragen tegen een vordering in rekening-courant ad € 5.3 miljoen, zonder zekerheden, aflossingsschema of renteberekening. Later werd alsnog een overeenkomst opgesteld waarin 5% rente en aflossing in tien jaar was opgenomen. In 2001 wilde de belanghebbende € 1.2 miljoen afboeken op haar vordering wegens negatief eigen vermogen van de dochter als gevolg van rentebijschrijving en waardedaling van de effecten. De fiscus weigerde de afboeking. U definieerde onzakelijke leningen (leningen die niet wezenlijk eigen vermogen vormen, maar ter zake waarvan het debiteurenrisico zó onzakelijk is dat dat risico en diens gevolgen – zoals afboeking – niet in de winstsfeer maar in de kapitaalsfeer vallen) als leningen waarop geen winstonafhankelijke rente kan worden bepaald waarbij een derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij dergelijke onbeprijsbaar riskante leningen moet worden verondersteld dat de verstrekker het debiteurenrisico heeft aanvaard om het belang van de inlenende gelieerde vennootschap als aandeelhouder of als dochter te dienen. U overwoog voorts dat de fiscale winst van de uitlener dan zoveel mogelijk moet worden vastgesteld alsof zij zich borg had gesteld voor de terugbetaling van een lening die de gelieerde inlener bij een derde had opgenomen:

“3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

3. ingeval – kort gezegd – de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.

3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.

Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.

3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

3.3.6. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.”

2.7. HR BNB 2013/109 (Paraplukredietarrest)9 betrof een belanghebbende die behoorde tot het A-concern, met aan het hoofd A Holding BV, met wie zij in een fiscale eenheid was gevoegd. Een bankenconsortium had aan A Holding BV een kredietfaciliteit ad € 110 miljoen verstrekt, ook ten behoeve van de andere concernmaatschappijen. Alle concernmaat-schappijen waren hoofdelijk aansprakelijk voor het volle bedrag waarvoor van de kredietfaciliteit gebruik werd gemaakt. De belanghebbende had voor haar hoofdelijkheid geen vergoeding bedongen of ontvangen, noch was zij iets verschuldigd voor de hoofdelijkheid van de anderen. De kredietovereenkomst bepaalde dat als een concernmaatschappij aansprakelijk zou worden gesteld, deze geen regres zou nemen op de medeschuldenaren zolang de totale schuld aan het consortium niet was voldaan. In januari 2003 bleek de liquiditeitspositie van het A-concern zeer zwak. Op 1 april 2003 beëindigde het consortium de financiering en eiste hij het uitstaande krediet op. De belanghebbende, die zelf maar beperkt gebruik had gemaakt van de kredietfaciliteit, droeg € 5.191.883 bij aan de aflossing en wilde dat bedrag ten laste van haar winst brengen omdat de regresvordering op haar medeschuldenaren niets waard zou zijn. U oordeelde echter dat die regresvordering in de kapitaalsfeer lag, evenals de aansprakelijkheidsaanvaarding zelf:

“3.4. (…) Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.”

2.8. Dat de betrokken concernvennootschappen ook krediettoegang- en rentabiliteits-voordelen ontleenden aan een dergelijk kredietarrangement – die wél in de belaste winstsfeer worden geplaatst – deed daaraan volgens u niet af:

“3.5. Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening –, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.”

2.9. Ik meende (conclusie voor het Paraplukredietarrest)10 dat de omstandigheid dat een concernkrediet zich net als hoofdkantoorkosten per definitie slechts bij een concern en daarmee in gelieerde verhoudingen voordoet, geen reden is om een zakelijke vergoeding voor het saldorisico onbestaanbaar te achten, al is het bepalen daarvan uiteraard, net als bij hoofdkantoorkosten, voor discussie vatbaar:

“De omstandigheid dat een concernkrediet zich per definitie slechts bij een concern en daarmee bij gelieerde verhoudingen voordoet, is geen reden om een zakelijke vergoeding voor belanghebbendes saldorisico zonder meer onbestaanbaar te achten. Ook hoofdkantoorkosten doen zich uitsluitend binnen een concern voor, maar dat is geen reden om hen onzakelijk en onaftrekbaar te achten. Hun toerekening en de bepaling van hun waarde moeten alleen redelijk zijn. Het lijdt geen twijfel dat de litigieuze kredietfaciliteit als geheel een zakelijke transactie van het concern met het bankenconsortium was. Het gaat vervolgens om een zakelijke verdeling van (het saldo van) voordelen en risico’s uit die zakelijke parapluovereenkomst over de hoofdelijk verbonden concernvennootschappen op het moment waarop zij zich hoofdelijk verbonden en het tegen elkaar wegstrepen van de geschatte waarde van onderlinge potentiële regresaanspraken. Die verdeling kan, net als bij hoofdkantoorkosten, volgens verschillende methoden plaatsvinden, bijvoorbeeld op basis van (potentieel) profijt of gebruik (waarvan het Hof kennelijk is uitgegaan), maar ook, als geen goede bedrijfseconomische of juridische sleutel gevonden kan worden, volgens een omslagsysteem dat zou kunnen resulteren in een knock for knock benadering, dat wil zeggen het afzien van het bedenken van onderlinge – elkaar grotendeels uitdovende - garantievergoedingen op grond van de overweging dat elk concernonderdeel in beginsel naar verhouding zowel evenveel krediettoegang heeft als evenveel risico loopt, nu het totale krediet elke afzonderlijke hoofdelijk aansprakelijke groepsvennootschap ver boven het hoofd stijgt en elke vennootschap verhaal heeft op elke andere vennootschap. Een dergelijke benadering is uiteraard alleen aangewezen als geen duidelijk scheve verhoudingen bestaan tussen de concernvennootschappen voor wat betreft (potentiële) kredietbehoefte en verhaalsmogelijkheden (geen rotte appels). Zijn die er wel - de vaststellingen van de feitenrechters duiden er in casu op dat die er mogelijk reeds waren ten tijde van de garantie, nu er reeds toen problemen waren in sommige takken van het concern - dan zal toch een onderling saldogarantievergoedingencircuit bedacht moeten worden, hetgeen er bij erg scheve verhoudingen toe kan leiden dat voor het garant staan voor sommige zwakke broeders en zusters geen prijs te bepalen valt omdat een derde (kredietverzekeraar) hoe dan ook zou bedanken, en dat, andersom, het garant staan door sommige concernvennootschappen weinig of niets waard is, gezien hun eigen zwakheid.”

2.10. Anders dan u kwam ik daarom tot de conclusie dat de zaak verwezen moest worden:

“’s Hofs overwegingen suggereren mijns inziens dat hij de (dis)balans van goede en kwade kansen in de achteruitkijkspiegel heeft beoordeeld. Hij baseert zich op belanghebbendes feitelijke gebruik van de kredietfaciliteit (de omvang waarvan overigens in geschil is; zie onderdeel 7). Het Hof gaat niettemin uit van een aansprakelijkheidsrisico ad € 110 miljoen zonder rekening te houden met de omvang van de kans op een dergelijke ondraaglijke aansprakelijkstelling en zonder rekening te houden met onderling regres, terwijl bovendien diezelfde achteruitkijkspiegel toont dat het verhaal van de banken op de belanghebbende feitelijk reeds bij ruim € 5,1 miljoen (5% van de kredietfaciliteit) is gestopt. Belanghebbendes hoofdelijke aansprakelijkheid blijkt dus geen ondraaglijke gevolgen te hebben. Bij de beoordeling van de omvang van het risico op het moment van garanderen moet ook met de waarschijnlijkheid van rationeel handelen van banken rekening gehouden worden (het vermoedelijk laten voortbestaan van de kredietwaardige concerntakken met winstverwachtingen). Evenmin heeft het Hof aandacht geschonken aan de mogelijk gunstiger leningvoorwaarden die de belanghebbende feitelijk of potentieel genoot als gevolg van de concernwijde onderlinge garanties jegens de banken. Bij concernwijde wederzijdse garanties jegens de financier kan meer krediet, en tegen gunstiger voorwaarden, worden verkregen dan gecompartimenteerd, per stand alone concernvennootschap mogelijk zou zijn. Bovendien kunnen concernvennootschappen indirect voordeel hebben bij een concernkredietfaciliteit als de litigieuze doordat groei van andere concernvennootschappen op basis van het krediet ook tot meer bedrijvigheid bij hen leidt.”

2.11. In een commentaar op de conclusie in NTFR 2012/1743 achtte Egelie moeilijk denkbaar dat een derde partij zou willen zijn bij een groepskrediet:

“(…) Een derde (kredietverzekeraar of anders) is simpelweg geen partij bij een groepskrediet. Een belang om daar wel in te (willen) participeren lijkt mij moeilijk te bedenken. De hoofdelijke aansprakelijkheid heeft voor het bankenconsortium ten doel om het concern als geheel te kunnen ‘vangen’ als het op onderdelen minder goed gaat. Het lijkt mij daarom, zoals Wattel toch ook lijkt te stellen, uit de aard der zaak ondenkbaar dat een derde daar deel van uit zou kunnen of willen maken.”

2.12. Albert (BNB 2013/109) benoemt twee methoden waarmee aandeelhoudersinvloeden uit de winst kunnen worden geëlimineerd, de prospectieve en de retrospectieve en meent dat u terecht voor de achteruitkijkspiegel heeft gekozen:

“3. [dat de aandeelhoudersinvloed uit de fiscale winst moet worden geëlimineerd] is conceptueel helder en niet omstreden; de praktische invulling – welk bedrag moet worden geëlimineerd? – is lastiger. Eliminatie van de aandeelhoudersinvloed op het resultaat van een transactie kan op twee manieren plaatsvinden:

a. elimineer het nadeel dat de vennootschap feitelijk met de transactie lijdt ((…) methode a);

b. analyseer de nadelig gebleken overeenkomst naar het tijdstip waarop deze werd gesloten (wat waren op dat moment de te verwachten voor- en nadelen?) en corrigeer de gehanteerde prijsstelling tot een ‘at arm’s length’-prijs ((…) methode b). Dat een vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke derden onbestaanbaar is, is niet van belang (vergelijk HR 14 april 2006, nr. 41 569, BNB 2006/278*). Evenmin is van belang of de transactie tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoort (HR 13 oktober 2006, nr. 42 282, BNB 2007/60*).”

Hij acht methode b praktisch onuitvoerbaar:

“7. Wat tegen de zienswijze van de A-G pleit (methode b), is de praktische onuitvoerbaarheid ervan. Alleen al om die reden is het goed dat de Hoge Raad voor methode a heeft gekozen. Maar hij heeft de keuze voor methode a ook nog van een overtuigende, het geval overstijgende, motivering weten te voorzien (zie r.o. 3.4). Samengevat: als de garantstelling voldoet aan drie voorwaarden is de aandeelhoudersinvloed zo overheersend dat methode a is aangewezen (r.o. 3.5, eerste volzin; vergelijk de laatste zin van r.o. 3.2 van BNB 2004/265c*, die ik hierboven in punt 4 heb geciteerd).”

2.13. Snoeks (FED 2013/53) acht het praktisch ongewenst dat u concernkrediet-arrangementen categorisch als onzakelijk aanmerkt, zonder de door u in alle andere gevallen aangewezen arm’s length test toe te passen:

“10. Het onderhavige arrest compliceert de onderlinge vennootschappelijke verhoudingen nog verder. Concernkredietarrangementen (met de daarbij behorende hoofdelijke aansprakelijkheid) zijn namelijk zeer gebruikelijk in de praktijk. Enerzijds kan zo’n paraplukrediet zorgen voor een vreemd vermogen-financiering van een concernvennootschap, die zelfstandig bezien onvoldoende kredietwaardig is. Anderzijds kan zo’n paraplukrediet zorgen voor gunstigere leningsvoorwaarden, waaronder met name is te verstaan een lagere rente voor het concern als geheel. Ik vraag mij af of de Hoge Raad niet wat meer oog had kunnen hebben voor gangbare vennootschappelijke gedragingen binnen concernverband. Ik had daarom liever gezien dat de Hoge Raad een arrest had gewezen dat een opening zou hebben geboden om de (on)zakelijkheid van dit soort garantstellingen van geval tot geval te beoordelen. Te vrezen valt dat dit arrest de fiscale uitvoeringspraktijk verder zal bemoeilijken, tenzij de Staatssecretaris van Financiën alsnog tegemoetkomend beleid formuleert om de scherpste kanten van dit arrest af te halen.”

2.14. De redactie van Vakstudie Nieuws (2013/12.17) verklaart het ontbreken van de arm’s length -test in het Paraplukredietarrest als volgt:

“Opvallend is dat de Hoge Raad hier, anders dan in de arresten met betrekking tot de onzakelijke lening, niet de eis stelt dat een derde niet bereid zou zijn geweest een soortgelijke garantie te verstrekken tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding. Dat is nieuw en hiermee wijkt de Hoge Raad af van de lijn ingezet in BNB 2012/37. Tegelijk is het wellicht minder verbazingwekkend dan men op het eerste gezicht zou verwachten. Bij een paraplulening zou het zeer wel zo kunnen zijn dat sommige vennootschappen een vaste vergoeding zouden vragen en andere vennootschappen een winstafhankelijke. Dat roept allerlei vragen op die de Hoge Raad omzeilt door in het geheel niet te kijken naar de vergoeding die een derde zou hebben berekend. Dat dergelijke parapluleningen tussen derden niet voorkomen, vormt daarbij een deel van de motivering. Dat deel van de motivering spreekt ons overigens minder aan: voor de individuele groepsvennootschap is alleen relevant voor welke schulden deze aansprakelijk is en wat daar tegenover staat.”

De redactie vindt r.o. 3.5 minstens verwarrend omdat onduidelijk blijft waarom u betere rentevoorwaarden niet noemt als individueel voordeel van een concernparaplukrediet en omdat u de indruk wekt dat u asymmetrisch de nadelen van een concernkrediet in de kapitaalsfeer plaatst en de voordelen ervan in de belaste-winstsfeer:

“Opvallend is dat de Hoge Raad als voordelen slechts noemt 1. het kunnen aantrekken van krediet (direct voordeel) en 2. de positieve invloed op de verschillende ondernemingen en de onderlinge betrekkingen die tot winst kunnen leiden (indirect voordeel). De Hoge Raad gaat niet in op de invloed op de rentestand en dat achten wij opmerkelijk, ook gelet op het arrest BNB 2012/37. Deze overweging van de Hoge Raad achten wij – op zijn minst – verwarrend. Bij een paraplulening spelen er verschillende elementen. Een nadeel voor de vennootschap is dat deze kan worden aangesproken uit hoofde van de hoofdelijke aansprakelijkheid onder de paraplulening. Daarnaast zou het zo kunnen zijn dat, voor zover andere vennootschappen meer kredietwaardig zijn, er aan andere groepsvennootschappen een vergoeding wordt betaald ter zake van de impliciete borgstelling. Daarnaast zou het zo kunnen zijn dat, voor zover andere groepsvennootschappen minder kredietwaardig zijn, de vennootschap van deze andere groepsvennootschappen een vergoeding ontvangt ter zake van de impliciete borgstelling voor deze andere vennootschappen. Wij veronderstellen dat de Hoge Raad heeft bedoeld aan te geven dat het debiteurenrisico en onderlinge betalingen binnen de groep ter zake van impliciete borgstellingen in de kapitaalsfeer vallen. Nu de Hoge Raad de borgstelling in de kapitaalsfeer plaatst, lijkt het logisch om eventuele feitelijk verrekende vergoedingen te elimineren en ook in de kapitaalsfeer te plaatsen. Een voordeel voor de vennootschap vormt de lagere rente die door de bank wordt verleend aan een groep, ook al zouden alle groepsmaatschappijen even kredietwaardig zijn. Het algemene voordeel van een lagere rente hangt echter mogelijk niet zo zeer samen met de borgstellingen, maar mogelijk simpelweg met het opereren als een groep. Wij kunnen in dat laatste geval billijken dat dit buiten de kapitaalsfeer valt. Wij zien echter wel grond tot aanpassing van de rentelast wanneer deze hoger zou zijn bij zelfstandig inlenen, voorzover dit verder gaat dan een gunstiger rentestand vanwege het optreden als groep en meer specifiek is terug te voeren op de garantie, omdat in dat geval kennelijk de groepsborgstelling specifiek tot de lagere rente bijdraagt. Het arrest BNB 2012/37 geeft ons inziens ook aanleiding tot het in aanmerking nemen van de invloed van de groepsrelatie op de rente.

De Hoge Raad noemt echter niet de mogelijkheid van vergoedingen over en weer ter zake van de borgstelling. De Hoge Raad spreekt wel over de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten. Niet duidelijk is wat de Hoge Raad daarmee precies bedoelt en of daar ook rentestandvoordelen onder vallen. Hoe dan ook, de Hoge Raad lijkt meer algemeen het nadeel ten gevolge van de borgstelling te zetten tegenover de voordelen verbonden aan de paraplulening. Dat werpt de suggestie op dat het nadeel wel, maar het voordeel niet in de kapitaalsfeer zou vallen. Wij gaan er vanuit dat dit niet zo bedoeld is. Duidelijk is dat overigens niet, vandaar onze toevoeging dat de desbetreffende overweging van de Hoge Raad op zijn minst verwarrend is.”

2.15. Egelie (NTFR 2013/586) ziet de verklaring voor uw niet-toepassing van de arm’s length test in het Paraplukredietarrest in het volgende:

“(…) waar leningen ook tussen derden worden verstrekt dient de (on)zakelijkheid daarvan te worden onderzocht aan de hand van de vergelijking met een derde. Waar een kredietfaciliteit daarentegen uit de aard der zaak door een groep van verbonden vennootschappen wordt aangegaan, is de vergelijking met ‘een derde’ simpelweg non-existent.11”

2.16. Wél weer in overeenstemming met de onafhankelijke-derde-test van HR BNB 2012/37 was uw arrest in de latere zaak HR BNB 2015/13.12 De belanghebbende was enig aandeelhouder van A Beheer BV en hoofdelijk aansprakelijk voor de aflossing van een lening van de Rabobank aan die BV. Hij betaalde uit hoofde van die aansprakelijkheid € 160.000 aan de bank, gefinancierd met een lening. Dat bedrag, en de kosten van de lening, wilde hij als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in mindering op zijn inkomen brengen. U oordeelde over de zakelijkheid van de aanvaarding van aansprakelijkheid als volgt:

“2.3. Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. HR (…) BNB 2004/265). Voor (…) de vraag of de (…) aanvaarding van de (…) aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (…). Met de (…) in 2.2. weergegeven oordelen heeft het Hof dit miskend. Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten.”

2.17. Heithuis ging in BNB 2015/13 in op het verschil tussen dit arrest (en HR BNB 2012/37) en het Paraplukredietarrest:

“7. In het Paraplukredietarrest (….) oordeelde de Hoge Raad niet, zoals hij in onderhavig arrest wél doet, dat beslissend is of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De vraag rijst waarom de Hoge Raad dit in onderhavig arrest wel oordeelt en in BNB 2013/109c* niet. Helaas werpt onderhavig arrest geen nader licht op de vraag waarom een hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van een paraplukrediet per definitie zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen de vennootschappen en een hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van een andersoortige geldlening niet. Of het moet zijn dat de Hoge Raad van mening is dat in de situatie van een paraplukrediet per definitie niet een willekeurige derde is te vinden die bereid is tegen een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daar is in de situatie van een paraplukrediet misschien iets voor te zeggen maar het was fijn geweest als de Hoge Raad dit in het Paraplukredietarrest had geëxpliciteerd. Dan hadden we toen reeds geweten dat een hoofdelijke aansprakelijkheid respectievelijk borgstelling door een gelieerde partij in beginsel langs dezelfde lijnen moet worden beoordeeld als een geldlening van een gelieerde partij maar dat het in de situatie van een paraplukrediet een kennelijk zinloze exercitie is om nader te onderzoeken of een willekeurige derde bereid zou zijn eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden tegen een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding (onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden), aangezien die derde niet bestaat. Overigens, zo komt mij voor, had dit in het Paraplukredietarrest dan nog wel feitelijk moeten worden vastgesteld, zodat, net als in onderhavig arrest en in het arrest BNB 2015/12c*, verwijzing had moeten volgen.”

3. (Overige) Literatuur

3.1. Ligthart13 acht ondenkbaar dat een kredietarrangement als dat in het Paraplukredietarrest zou worden gesloten zonder gelieerdheid (ik laat voetnoten weg):

“Het onderhavige kredietarrangement leidt tot voordelen voor de betrokken vennootschappen en heeft een positieve invloed op de ondernemingsactiviteiten en onderlinge betrekkingen (zie r.o. 3.5). Vanuit concernverband bezien liggen aan de garantstelling zonder meer zakelijke overwegingen ten grondslag en betreft het géén ongebruikelijke transactie. Anders dan de redactie Vakstudie Nieuws acht ik deze aspecten evenwel van onvoldoende belang om de garantstelling buiten de kapitaalsfeer te houden. Feit is immers dat bij afwezigheid van de gelieerde verhoudingen, c.q. vennootschappelijke betrekkingen, een garantstelling als de onderhavige ondenkbaar is. Daarmee staat vast dat de garantstelling en bijkomende risico’s en uitgaven uitsluitend hun oorzaak vinden in deze vennootschappelijke betrekkingen. Een rechtshandeling, die zozeer zijn ontstaansgrond vindt in de aanwezige gelieerdheid, kan voor de totaalwinstbepaling niet worden geacht in de onderneming te zijn opgekomen. De totaalwinst dient daarbij ook per belastingplichtige te worden beoordeeld en niet op concernniveau.”

Het Paraplukredietarrest sluit zijns inziens echter niet uit dat gelieerde garant- en borgstellingen zich in de winstsfeer afspelen (ik laat voetnoten weg):

“Ik gaf hiervoor al aan dat bij de zakelijkheidstoets dient te worden geabstraheerd van een aandeelhoudersrelatie. Dit uitgangspunt brengt met zich dat rechtshandelingen, die zich naar hun aard niet of nauwelijks laten denken in derdenverhoudingen, niet zomaar kunnen worden verzakelijkt door op zoek te gaan naar een derdenvergoeding. Dergelijke rechtshandelingen, die louter berusten op de aanwezige vennootschappelijke betrekkingen, liggen in de kapitaalsfeer. Het onderhavige arrest maakt dit nogmaals duidelijk. In het onderhavige arrest valt evenwel niet te lezen dat garant- of borgstellingen zich nimmer in de winstsfeer kunnen afspelen.

(…)

Het concernfinancieringsarrest biedt geen rechtsregels voor garant- en borgstellingen in gelieerde verhoudingen in het algemeen. De feiten en omstandigheden, die kenmerkend zijn voor de desbetreffende garant- of borgstelling zijn van doorslaggevend belang. De criteria uit de onzakelijkeleningjurisprudentie bieden hierbij geen houvast. Daarvoor zijn de onderliggende rechtshandelingen te verschillend van aard en is de onzakelijkeleningjurisprudentie te specifiek. Garant- en borgstellingen dienen op hun eigen fiscale merites te worden beoordeeld, teneinde de gevolgen van vermogensrisico’s die hun oorzaak uitsluitend vinden in de aandeelhoudersrelatie, buiten de belaste winstsfeer te houden. Daarin verschillen garant- en borgstellingen niet van een onzakelijke lening.”

3.2. Van der Breggen en Lierens zien ongelieerde transacties die vergelijkbaar zijn met een kredietgarantie:14

“In de financiële markten komen wel degelijk transacties voor die (min of meer) vergelijkbaar zijn met het afdekken van risico’s ten aanzien van financiële transacties. Er is immers een grote (secundaire) markt waar risico’s op financiële transacties worden verlegd, namelijk via zogenoemde “Credit Default Swaps” (CDS). Een CDS kan worden aangegaan met een schuldverzekeraar tegen een premie, waarbij de verzekeraar aan de schuldeiser de bedragen voldoet die gemoeid zijn met de uitstaande leningen bij het in gebreke blijven van de schuldenaar. Veel financiële partijen, waaronder banken, sluiten dergelijke contracten af om kapitaal vrij te kunnen maken voor het verstrekken van nieuwe leningen. Een CDS heeft derhalve een hoge mate van vergelijkbaarheid met een kredietgarantie, zowel qua risico-overdracht als qua pricing.”

Zelfs in gevallen die zich tussen derden niet voordoen, kunnen kredietgaranties huns inziens zakelijk zijn:

“Bij het bepalen van de credit rating van een transactie (de zogenoemde “issue rating”) heeft het al dan niet aanwezig zijn van een (…) structural subordination een effect op deze rating en derhalve op de prijs van de transactie (de rente). Dit effect kan op basis van rapporten van de bekende rating agencies worden vastgesteld. Als gevolg hiervan kan ook de waarde van de garanties van de betreffende groepsmaatschappijen (zogenoemde “upstream guarantees”) worden vastgesteld. Dit is weliswaar een situatie die zich niet tussen derden voordoet, maar beargumenteerd kan worden dat in principe wel sprake kan zijn van een zakelijke garantie die de groepsmaatschappijen verschaffen ten gunste van de moedermaatschappij en die dienovereenkomstig geprijsd kan worden. Het zal vervolgens afhangen van de specifieke voorwaarden en de betrokken partijen of de kredietgarantie wel of niet zakelijk is – deze mogelijkheid bij voorbaat uitsluiten geeft blijk van miskenning van het arm’s-lengthbeginsel.”

3.3. Reyneveld en Sporken menen dat u ten onrechte niet de mogelijkheid heeft laten onderzoeken dat groepsmaatschappijen elkaar garantievergoedingen in rekening brengen:15

“Wij zijn van mening dat de Hoge Raad ten onrechte voorbij is gegaan aan de mogelijkheid om groepsmaatschappijen onderling garantievergoedingen in rekening te laten brengen om tot een evenwichtige allocatie van de voor- en nadelen te komen van het paraplukredietarrangement. Deze mogelijkheid is bewust niet onderzocht in dit arrest. Nu de formulering van de Hoge Raad erop duidt dat dit oordeel voor alle parapluleningen van toepassing is, lijkt de weg der verrekenprijzen geen uitweg te bieden om alsnog te komen tot een evenwichtige behandeling in de winstsfeer van de voor- en nadelen die samenhangen met parapluleningen. Dit betekent dat verliezen die voortvloeien uit regresvorderingen in het kader van een paraplukredietarrangement niet aftrekbaar zijn. Overigens zou dit ook moeten betekenen dat de door een Nederlandse borgmaatschappij ontvangen garantievergoedingen niet belastbaar zijn.”

3.4 (Ook) Van Scharrenburg en Van der Vegt16 hebben kritiek op het Paraplukredietarrest en hebben moeite met verklaren waarom u in dat arrest, anders dan in zowel eerdere als latere arresten, de arm’s length test negeert. Zij menen dat u (op wankele basis) een onweerlegbaar vermoeden c.q. een onzakelijkheidsfictie introduceert (ik laat voetnoten deels weg):

“Zoals zojuist geschreven, hadden wij verwacht dat de Hoge Raad in deze zaak aansluiting zou zoeken bij zijn rechtspraak over onzakelijke leningen. De Hoge Raad doet dit echter niet, maar creëert een onweerlegbaar bewijsvermoeden door te oordelen dat in een geval met de zojuist weergegeven kenmerken heeft te gelden “dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen”

Ofschoon vanuit een economische invalshoek het een en ander valt te zeggen voor de benadering van de Hoge Raad, komt het ons voor dat zij toch op gespannen voet staat met een aantal beginselen dat aan de heffing van de vennootschapsbelasting ten grondslag ligt. Ten eerste vragen wij ons af of relevant is dat ten behoeve van de kredietverlening feitelijk een consolidatie plaatsvindt aan de zijde van de desbetreffende groep. Het is immers vaste rechtspraak dat groepsvennootschappen op zichzelf staande lichamen vormen, die, voor zover de wet niet anders bepaalt, elk afzonderlijk belastingplichtig zijn.17 Dit uitgangspunt brengt mee dat “voor de heffing der belasting de bijzondere verhouding tussen een moedermaatschappij en haar dochterondernemingen betekenis mist, zodat, indien bij de winstberekening van de moedermaatschappij transacties met dochterondernemingen een rol spelen, deze als transacties met derden moeten worden bezien”.18 In een geval als hier aan de orde betekent dit naar onze mening dat het met de garantstelling geleden verlies niet zonder meer moet worden genegeerd door dit verlies in de aandeelhouderssfeer te situeren, maar dat in plaats daarvan moet worden onderzocht of voor de verschuiving van risico’s die optreedt ten gevolge van de garantstelling een zakelijke vergoeding kan worden bepaald. Eerst wanneer een zakelijke vergoeding gelet op het hoge debiteurenrisico niet kan worden bepaald, is er, net als in het geval van leningen, reden om een onzakelijke garantstelling aan te nemen. Illustratief in dit kader is een arrest uit 1985,19 waarin het ging om een belanghebbende die betalingen deed aan een groepsvennootschap die als groepsverzekeraar optrad. Met betrekking tot de aftrekbaarheid van de door de belanghebbende aan die groepsverzekeraar gedane betalingen overwoog de Hoge Raad dat “[i]ndien en voor zover in een concernverhouding tegenover het overgedragen risico een zakelijke — derhalve niet door de concernrelatie beïnvloede — premie staat (…) voor de heffing van vennootschapsbelasting met betaling van die premie rekening [zal] dienen te worden gehouden”. Voor garantstellingen binnen groepsverband, waarbij het evenzeer gaat om het verschuiven van risico’s binnen de groep, zou dit, zoals gezegd, naar onze mening niet anders moeten zijn.

Voorts vragen wij ons af waarom de Hoge Raad betekenis toekent aan de omstandigheid dat de belanghebbende in het arrest van 1 maart 2013 de hoofdelijke aansprakelijkheid met het oog op het groepsbelang aanvaardde. Naar onze mening zou dit niet relevant moeten zijn omdat, zoals hiervóór al is opgemerkt, enkel moet worden bezien of voor het aanvaarden van de aan die aansprakelijkstelling verbonden risico’s een zakelijke vergoeding kan worden bepaald. Indien dat het geval is, zou die vergoeding voor de fiscale winstberekening in aanmerking moeten worden genomen en dient de garantstelling bij zowel de moeder- als bij de dochtermaatschappij binnen de winstsfeer te worden afgewikkeld. Op die wijze wordt de winst van beide vennootschappen volledig geschoond van aandeelhoudersinvloeden, nu alle goede en slechte kansen met betrekking tot de garantstelling zijn verdisconteerd in de zakelijke garantstellingsvergoeding. Ter onderbouwing van dit standpunt zij gewezen op een arrest uit 2004 over een aan de vennootschapsbelasting onderworpen belanghebbende die optiecontracten sloot met haar enig aandeelhouder. De staatssecretaris betoogde in cassatie dat de belanghebbende niet uit zakelijke overwegingen aan de transactie had deelgenomen omdat het sluiten van de desbetreffende contracten niet tot haar normale bedrijfsuitoefening behoorde. Daaraan verbond de staatssecretaris de gevolgtrekking dat het verlies dat de vennootschap op die contracten had geleden in de kapitaalsfeer moest worden geplaatst en dus niet aftrekbaar was. De Hoge Raad verwierp — terecht — deze stelling en oordeelde dat bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen die voortvloeien uit de door een vennootschap met haar aandeelhouder gesloten overeenkomst bij de bepaling van de winst in aanmerking moeten worden genomen, niet van belang is of het sluiten van de betreffende overeenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoort.20 Slechts van belang is, naar volgt uit een eerder arrest21 dat over een vergelijkbare situatie ging, of bij het sluiten van de optieovereenkomsten een zakelijke vergoeding is overeengekomen.

Geheel in lijn van de hiervoor bedoelde rechtspraak is overigens het na 1 maart 2013 gewezen arrest van 17 oktober 2014, BNB 2015/13 [zie 2.14 hierboven; PJW]. (…).

De vraag is nu waarom de Hoge Raad in het arrest BNB 2013/109 is afgeweken van de zo-even bedoelde eerdere rechtspraak. Die vraag klemt naar onze mening te meer nu het arrest BNB 2015/13 wél in overeenstemming is met die eerdere rechtspraak. Een mogelijke verklaring is dat het arrest van 1 maart 2013 moet worden bezien in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden van dat geval. Zo voorzag de Hoge Raad wellicht allerlei praktische problemen bij de beprijzing van garantstellingen over en weer binnen groepen, aangezien deze garantstellingen zich buiten groepsverband vaak moeilijk laten denken.22 Indien dit inderdaad de achterliggende gedachte is geweest, hebben wij daar bedenkingen bij. De eerste bedenking is een zuiver theoretische, namelijk dat de (enkele) omstandigheid dat een bepaalde transactie zich tussen derden bezwaarlijk laat denken, niet reeds met zich brengt dat sprake is van onzakelijk handelen.23 Ook biedt de enkele omstandigheid dat de transactie tot stand is gekomen op initiatief van de moedermaatschappij onvoldoende grond om aan te nemen dat sprake is van een onzakelijk handelen.24 Nu kunnen wij er, gelet op de aard van de garantstellingsproblematiek binnen grote concerns, wel begrip voor opbrengen dat de Hoge Raad het met dit theoretische bezwaar mogelijk niet zo nauw neemt, maar, en daarmee komen we bij onze tweede bedenking, er zijn naar onze mening zeer wel gevallen denkbaar waarin die praktische problemen omtrent de beprijzing zich helemaal niet voordoen. Te denken valt aan een simpele groep van twee vennootschappen (een moeder- en een dochtermaatschappij) die beide solvabel zijn en beide op eigen kracht leningen kunnen aantrekken. Indien nu de dochtermaatschappij een lening aantrekt onder een kredietarrangement als aan de orde in het arrest van 1 maart 2013, wordt de gehele garantstelling bij fictie als onzakelijk aangemerkt, terwijl daar naar onze mening geen goede reden voor is. Wat ons betreft schiet de Hoge Raad op dit punt dan ook enigszins door en had hij wat meer vrijheid mogen laten aan en vertrouwen stellen in de rechter die over de feiten oordeelt om van geval tot geval met inachtneming van de normale regels van stelplicht en bewijslast te oordelen of met de garantstelling een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben aanvaard.

(…).”

3.5. Bobeldijk, Van der Velden en Schakenraad25 verklaren uw afzien van een arm’s length test in het Paraplukredietarrest als volgt (ik laat voetnoten deels weg):

“11.4. Borgtocht als transactioneel onzakelijke handeling

(…). Kenmerk van deze ‘transactionele’ vorm van onzakelijkheid is dat er überhaupt geen onafhankelijke derde zou zijn te vinden die de handeling zou hebben verricht, ook niet tegen volstrekt andere voorwaarden en een andere vergoeding. In de onzakelijkeleningsfeer kan in dit kader worden gedacht aan de bodemlozeputlening van BNB 1988/217. In de sfeer van borgstellingen vindt deze jurisprudentie zijn evenknie in het (…) arrest BNB 2004/265 en in het zogenoemde Paraplukrediet-arrest van BNB 2013/109. (…). De Hoge Raad oordeelde dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in deze omstandigheden zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen met andere vennootschappen, doordat ten behoeve van de kredietverlening feitelijk een consolidatie plaatsvindt waarbij de deelnemende groepsvennootschappen hun eigen financiering en gelopen risico’s in dienst stellen van het groepsbelang. Een verlies dat een deelnemende groepsvennootschap op grond van de hoofdelijkheid lijdt, komt daardoor niet in mindering op zijn fiscale resultaat.

Hoewel de Hoge Raad niet inhoudelijk ingaat op het eigen belang dat participanten bij het kredietarrangement kunnen hebben, kunnen wij de Hoge Raad hier goed volgen vanuit de gedachte dat de handeling als zodanig (het zich zonder beperking hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle schulden van de groep als geheel) niet door een derde partij zou zijn verricht, ook niet tegen andere voorwaarden of een andere vergoeding. Een dergelijke mate van aansprakelijkheidsaanvaarding doet zich buiten concernverband eenvoudigweg niet voor, moet de Hoge Raad hebben gedacht. Wij zijn van mening dat ook de aanvaarding van aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring onder deze categorie is te scharen.

11.5. De ‘onzakelijke borgstelling’

Naar aanleiding van het Paraplukrediet-arrest is de vraag opgeworpen of niet elke borgstelling in gelieerde verhoudingen zich in de vennootschappelijke betrekkingen afspeelt. De gedachte lijkt daarbij te zijn dat er geen onafhankelijke derden zijn te vinden die sec een borgstellingsrisico op zich zouden willen nemen.

(….).

Uit het arrest BNB 2015/13 [zie 2.14 hierboven; PJW] volgt dat de Hoge Raad de onzakelijkheid van de borgstelling niet tot uitgangspunt neemt, (…). In het arrest oordeelt de Hoge Raad: [zie 2.14 hierboven; PJW].

Hiermee trekt de Hoge Raad de lijn die hij in de onzakelijkeleningjurisprudentie heeft ingezet voor de behandeling van onzakelijke debiteurenrisico’s door naar andere vormen van onzakelijk debiteurenrisico, zoals de onzakelijke borgstelling. Uit het arrest kan voorts worden afgeleid dat de risico’s uit hoofde van borgstelling en hoofdelijkheid niet bij voorbaat al in de vennootschappelijke betrekkingen worden geplaatst. Hoewel de aanvaarding van dergelijke risico’s zich tussen derden weliswaar minder vaak zal voordoen dan een geldverstrekking, is de mate waarin bepaalde transacties zich voordoen tussen derden niet het leidende criterium voor onzakelijkheid, als vaststaat dat dergelijke transacties wel degelijk tussen derden plaatshebben. In dat geval moet voor de vraag of een risico is aanvaard in een handelen als gelieerde partij het criterium uit de onzakelijkeleningjurisprudentie worden aangelegd, namelijk of er een (niet winstafhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde eenzelfde debiteurenrisico zou hebben aanvaard.

Naar aanleiding van dit arrest is in de literatuur de vraag opgeworpen hoe dit arrest zich verhoudt tot het Paraplukrediet-arrest, waarin de Hoge Raad in het geheel niet toetste of een zakelijke vergoeding voor de aanvaarding van het aldaar aanwezige debiteurenrisico kon worden bepaald.26 Naar wij menen kan het verschil tussen BNB 2013/109 en BNB 2015/13 worden verklaard doordat in deze arresten twee verschillende verschijningsvormen van ‘onzakelijkheid’ aan de orde waren.

In BNB 2013/109 was dit de ‘transactionele onzakelijkheid’. Er was sprake van een transactie (de aanvaarding van aansprakelijkheid) die een onafhankelijke derde onder geen beding zou verrichten, ook niet tegen andere voorwaarden en een andere vergoeding. Net als bij de afgifte van een 403-verklaring kon de in dat arrest aan de orde zijnde (onbeperkte en ruime) aansprakelijkheidsaanvaarding alleen uit de aanwezigheid van vennootschappelijke betrekkingen worden verklaard.

In BNB 2015/13 was de onzakelijkheid van de handeling als zodanig nog geen gegeven. Het stellen van zekerheid voor debiteurenrisico’s op een schuld van een ander doet zich in beginsel ook tussen derden voor (zoals bij een credit default swap). Niettemin kan ook dan de aanvaarding van het met de borgstelling samenhangende debiteurenrisico zijn oorzaak vinden in gelieerde verhoudingen. Net als bij de onzakelijke lening moet daartoe worden getoetst of een debiteurenrisico wordt aanvaard waarvoor geen (niet-winstafhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde onder de gegeven voorwaarden en omstandigheden hetzelfde risico had aanvaard.27”

4.1. Gezien HR BNB 2015/13, dat gewezen is ná het Paraplukredietarrest en dezelfde (arm’s length ) boodschap inhoudt ter zake van onzakelijke garanties als HR BNB 2012/37 ter zake van onzakelijke leningen, is niet aannemelijk dat u met het Paraplukredietarrest wilde afwijken van HR BNB 2012/37. U ziet dus denkelijk, anders dan sommige auteurs, geen tegenstelling of spanning tussen uw Paraplukredietarrest en de arm’s length test van HR BNB 2012/37 en HR BNB 2015/13.

4.2. Dat zou impliceren dat ofwel paraplukrediet-gevallen en arm’s length test-gevallen elkaar wederzijds uitsluiten, ofwel dat de arm’s length test niet ter zake doet in paraplukrediet-gevallen. Een paraplukredietgeval wordt dus niet pas geïdentificeerd door het falen voor de arm’s length test, maar men komt aan die test helemaal niet toe als het om een paraplukredietgeval gaat, juist omdát het om een paraplukredietgeval gaat. Dan rijst uiteraard de vraag hoe men dan wél vaststelt of het om een paraplukredietgeval gaat als dat niet door toepassing van de arm’s length test geschiedt. Het arrest geeft mijns inziens impliciet antwoord op die vraag: als het om een arrangement gaat dat in feite deelnemerschap of bodemloosheid impliceert (onbeperkt meedeinen met alle ondernemersrisico’s van de hele groep), is fiscaalrechtelijk geen sprake van een garantie, maar van een handelen als aandeelhouder of dochter, dus van een storting, een onttrekking of een uitdeling, althans om iets dat zich buiten de eigenlijke ondernemingsuitoefening en daarmee buiten de belaste-winstsfeer afspeelt.

4.3. Ik meen dat die gevallen op basis van twee criteria kunnen worden geïdentificeerd, een subjectief criterium en een objectief criterium. Uit onder meer het boven (2.5) geciteerde Garantieprijsgevingsarrest HR BNB 2004/265 volgt dat als (het afzien van) een kredietgarantie slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhoudster c.q. de dochter als zodanig, het om handelen in de kapitaalsfeer gaat, hetgeen meebrengt dat noch garantie, noch dier gevolgen invloed hebben op de fiscale winst. De garantie zou dan dus, als zij een lening zou zijn, aangemerkt worden als eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen, net zoals een bodemloze-putlening en een deelnemerschapslening als eigen vermogen worden aangemerkt. De eerste op grond van de motieven van de ‘uitlener’ (permanente verliesfinanciering), de laatste op grond van haar objectieve kenmerken (achtergesteld, quasi-perpetueel, winstdelend).

4.4. Daaruit volgt dat ook paraplukredietgevallen op twee manieren kunnen worden vastgesteld: (i) op basis van de bedoelingen van de betrokken concernvennootschappen en (ii) op basis van de objectieve kenmerken van het groepskredietarrangement. In het eerste geval doet niet ter zake dat de onderlinge garanties tussen de groepsvennootschappen zich wellicht ook in ongelieerde verhoudingen zouden kunnen voordoen en beprijsd zouden kunnen worden, want in deze benadering zijn beslissend de motieven voor de garanties, niet de denkbaarheid of ondenkbaarheid van een CUP voor vergelijkbare ongelieerde garanties. Die motieven zijn een feitelijke kwestie, dus als deze benadering de juiste is, zou Heithuis (noot in BNB 2015/13; zie 2.17 hierboven) gelijk hebben dat u de paraplukredietzaak had moeten verwijzen naar de feitenrechter.

4.5. U heeft die zaak echter niet verwezen, hetgeen suggereert dat u in die zaak de subjectieve bedoelingen niet beslissend of zelfs niet relevant achtte. Ook de bewoordingen van dat arrest suggereren dat u inderdaad de objectieve kenmerken van het paraplukrediet beslissend achtte. Die door u opgesomde kenmerken brachten volgens u mee dat ten behoeve van de kredietverlening bij zowel de bank(en) als de betrokken groepsvennootschappen feitelijk een consolidatie plaatsvond en zowel de financiering van de ondernemingen met vreemd vermogen als de daarbij onderling gelopen risico’s in functie van het groepsbelang werden gesteld. Dat impliceert dat u meende dat er economisch maar één groepslening met één groepsrisico was opgenomen door één belastingplichtige (de groep) bij één bank (ook al was dat een consortium) waarvoor alle individuele groepsvennootschappen hetzelfde (enorme) risico liepen en die dus per definitie voortvloeide uit de intervennootschappelijke verhoudingen: de aansprakelijkheidsaanvaarding zelf ligt dan in de kapitaalsfeer, zodat ook in deze benadering niet meer over een CUP hoeft te worden nagedacht. Daaraan komt men pas toe als de aansprakelijkheidsaanvaarding niet objectief of subjectief slechts verklaard wordt door het groepsbelang, dus als de garantie nog wel als garantie (en niet als storting, onttrekking of uitdeling) gezien kan worden, zij het mogelijk een onzakelijke.

4.6. De arm’s length test was dus in het Paraplukredietarrest niet relevant, net zomin als bij een deelnemerschapslening van belang is of een derde denkbaar is die tegen een (winstafhankelijke) vergoeding mee zou willen doen. Het Paraplukredietarrest is de gelieerde-garantie-tegenhanger van HR BNB 1988/217 (zie 2.1 hierboven) voor gelieerde leningen: het betrof een ‘deelnemerschapsgarantie’.

4.7. Beslissend voor het toepassingsgebied van het Paraplukredietarrest lijkt te zijn dat (i) feitelijk sprake is van groepsconsolidatie ten behoeve van de kredietverlening van alle leningen en van alle aansprakelijkheden daarvoor in functie van het groepsbelang en (ii) de individuele aansprakelijkheid van elke groepsvennootschap (daardoor) niet in verhouding staat tot die bij individuele ondernemingsfinanciering met vreemd vermogen.

4.8. Deze bevindingen en criteria pas ik toe in de conclusies waarbij deze bijlage een bijlage is. De Staatssecretaris lijkt te stellen dat intragroepsgaranties steeds als handelen in de kapitaal-/deelnemingssfeer gezien moeten worden, maar mijns inziens zijn uw Paraplukredietcriteria strenger en bent u net als bij gelieerde leningen terughoudend in het afwijken van de civielrechtelijke werkelijkheid.