Liquidatieverlies toch aftrekbaar? Verwijzing

Belanghebbende, vertegenwoordigd door F.R. Herreveld, advocaat te Rotterdam, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door F.R. Herreveld.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1. Op 24 mei 2004 heeft belanghebbende 74 procent van de aandelen in [B] Ltd. (hierna: de tussenhoudster) verworven voor een koopprijs in Britse ponden (GBP 8.951.726), die omgerekend € 13.348.815 bedraagt. De middellijke moedermaatschappij van belanghebbende (hierna: de moedermaatschappij) heeft op diezelfde datum de overige 26 procent van de aandelen in de tussenhoudster verworven.

2.2. De tussenhoudster houdt alle aandelen in [C] Ltd. (hierna: de kleindochter). De kleindochter houdt op haar beurt alle aandelen in [E] Ltd. (hierna: de werkmaatschappij).

2.3. Op 29 november 2004 heeft de moedermaatschappij haar belang van 26 procent in de tussenhoudster als kapitaal ingebracht in belanghebbende. De waarde van dat belang op die datum is door belanghebbende gesteld op GBP 157.410, omgerekend € 234.537.

2.4. Op 1 januari 2005 heeft de werkmaatschappij al haar bezittingen en schulden tegen betaling van een bedrag van GBP 10.352.000 overgedragen aan een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappij van belanghebbende (hierna: de UK dochter). Op dezelfde datum heeft de tussenhoudster alle aandelen in de kleindochter overgedragen aan de UK dochter voor een bedrag van GBP 11.862.363.

2.5. In 2012 is de tussenhoudster geliquideerd. Ter zake van die liquidatie heeft belanghebbende een uitkering ontvangen van GBP 861.568, omgerekend € 1.031.447.

2.6. Belanghebbende berekent haar belastbare bedrag in euro’s.

2.7. Bij haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar (2012) heeft belanghebbende ter zake van de liquidatie van de tussenhoudster op de voet van artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2012; hierna: de Wet) een liquidatieverlies van € 17.536.821 ten laste van haar belastbare winst gebracht. De Inspecteur heeft dit verlies bij het vaststellen van de aanslag niet in aftrek toegelaten.

3. De oordelen van het Hof

3.1. Voor het Hof is in geschil of de Inspecteur terecht heeft geweigerd het door belanghebbende aangegeven liquidatieverlies in aftrek toe te staan. Het geschil betreft onder meer de toepassing van de in artikel 13d, lid 4, van de Wet bedoelde correctie op het liquidatieverlies. Partijen verschillen in dat kader van mening over de vraag of, en zo ja tot welk bedrag sprake is geweest van een waardedaling van de deelneming van de tussenhoudster in de kleindochter sinds de verkrijging van de deelneming in de tussenhoudster door belanghebbende.

3.2. Belanghebbende betoogde voor het Hof primair dat de aankoop van de tussenhoudster een miskoop was en dat de in aanmerking te nemen waarde van de aandelen in de kleindochter op het moment waarop belanghebbende een deelneming in de tussenhoudster verkreeg daarom op nihil dient te worden gesteld. Volgens belanghebbende heeft als gevolg daarvan nadien geen waardedaling van de aandelen in de kleindochter plaatsgevonden, en hoeft daarom geen correctie op basis van artikel 13d, lid 4, van de Wet plaats te vinden. Het Hof heeft dit standpunt van belanghebbende verworpen, overwegende dat het bestaan van een miskoop niet aannemelijk is geworden.

3.3. Belanghebbende heeft voor het Hof subsidiair betoogd dat artikel 13d, lid 4, van de Wet op grond van doel en strekking van die bepaling buiten toepassing moet blijven voor zover sprake is geweest van eigen verliezen van de tussenhoudster, waarmee belanghebbende het oog had op operationele resultaten in de periode van 2003 tot en met 2012. Het Hof heeft ook dit betoog verworpen.

3.4.1. Verder heeft belanghebbende in hoger beroep meer subsidiair de berekening van het liquidatieverlies door de Rechtbank, die uitkomt op nihil, bestreden met het argument dat de Rechtbank ten onrechte is uitgegaan van het voor de gehele deelneming bij aankoop op 24 mei 2004 opgeofferde bedrag. Belanghebbende betoogde dat de Rechtbank bij die berekening ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat de eerste verwerving van aandelen in de tussenhoudster op 24 mei 2004 door belanghebbende slechts 74 procent van die aandelen omvatte, en dat belanghebbende de overige 26 procent pas later heeft verworven, tegen een andere waarde. In haar hogerberoepschrift heeft belanghebbende een nadere berekening gemaakt van het liquidatieverlies dat volgens haar meer subsidiaire standpunt aftrekbaar is. Die berekening komt uit op een bedrag van GBP 2.519.700.

3.4.2. Het Hof heeft naar aanleiding hiervan geoordeeld dat het belanghebbende kan volgen waar zij stelt dat de Rechtbank bij haar berekening ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat belanghebbende eerst slechts 74 procent van de aandelen in de tussenhoudster heeft verworven en de overige 26 procent pas later, tegen een andere waarde. Het Hof kan belanghebbende ook volgen waar zij stelt dat zij een andere berekening voorstaat uitgaande van die 74 procent. Het Hof kan de berekening die belanghebbende in hoger beroep verdedigt, echter niet volgen, omdat belanghebbende het liquidatieverlies daarbij berekent door weliswaar 74 procent van het totale opgeofferde bedrag te nemen, maar daarbij alle andere aan de deelneming van de kleindochter in de werkmaatschappij gerelateerde waarden en het liquidatieverlies voor de volle 100 procent in aanmerking neemt. Wordt wel steeds doorgerekend met 74 procent, dan resteert er geen aftrekbaar verlies, net zo min als in de berekening van de Rechtbank, aldus het Hof.

4. Beoordeling van de middelen

4.1.1. Middel 1 richt zich tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel faalt, aangezien dat oordeel feitelijk is en naar behoren is gemotiveerd.

4.1.2. Bij de verdere beoordeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de aandelen in de kleindochter in waarde zijn gedaald nadat belanghebbende op 24 mei 2004 een deelneming in de tussenhoudster verkreeg.

4.2. Middel 4 richt zich tegen het hiervoor in 3.4.2 weergegeven oordeel van het Hof dat, indien steeds wordt doorgerekend met 74 procent, geen aftrekbaar liquidatieverlies resteert.

Het middel slaagt. Het Hof heeft geen inzicht gegeven in de wijze waarop het met 74 procent heeft doorgerekend. De Hoge Raad is als gevolg daarvan niet in staat te beoordelen of het Hof zijn berekening op een juiste rechtsopvatting heeft gebaseerd en of het op basis daarvan een correcte berekening heeft gemaakt. De bestreden uitspraak is daardoor ontoereikend gemotiveerd.

4.3. De middelen 2 en 3 bestrijden het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het Hof. De Hoge Raad heeft ook deze klachten beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4.4. Hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, brengt mee dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een nader onderzoek naar de vraag of belanghebbende een liquidatieverlies in aftrek kan brengen, en zo ja tot welk bedrag.

4.5.1. Met het oog op het geding na verwijzing merkt de Hoge Raad het volgende op.

4.5.2. De bewijslast dat en tot welk bedrag een liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen, rust op belanghebbende. Zij zal de omvang daarvan overtuigend moeten aantonen, aangezien een liquidatieverlies op grond van artikel 13d, lid 9, letter c, van de Wet alleen in aanmerking wordt genomen als de omvang daarvan is gebleken.2

4.5.3. Als basis voor de berekening van het liquidatieverlies dient op grond van artikel 13d, lid 2, van de Wet in dit geval te worden uitgegaan van het bedrag waarmee het door belanghebbende voor de deelneming in de tussenhoudster opgeofferde bedrag de hiervoor in 2.5 bedoelde liquidatie-uitkering overtreft. Het opgeofferde bedrag bestaat in dit geval uit de koopprijs die belanghebbende heeft betaald voor de verwerving van 74 procent van de aandelen in de tussenhoudster op 24 mei 2004, vermeerderd met de waarde in het economische verkeer van de resterende 26 procent van de aandelen in de tussenhoudster ten tijde van de inbreng daarvan als kapitaal in belanghebbende op 29 november 2004. Tot het opgeofferde bedrag behoren tevens acquisitiekosten die belanghebbende heeft gemaakt ter zake van de aankoop van 74 procent van de aandelen in de tussenhoudster. Op grond van hetgeen hiervoor in 4.5.2 is overwogen, ligt het op de weg van belanghebbende om de omvang van die kosten, die door de Inspecteur voor het Hof is betwist, overtuigend aan te tonen. Aangezien belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat deze kosten zijn gemaakt in Britse ponden, zullen die kosten, voor zover de omvang daarvan overtuigend is aangetoond, in euro’s moeten worden omgerekend tegen de koers van het Britse pond op de datum van betaling.

4.5.4. Op het liquidatieverlies zoals dat is berekend op basis van artikel 13d, lid 2, van de Wet, moet in dit geval op grond van artikel 13d, lid 4, van de Wet een correctie worden toegepast ter grootte van de waardedaling van de deelneming van de tussenhoudster in de kleindochter in de periode die aanvangt bij de verkrijging door belanghebbende van de deelneming in de tussenhoudster, en die eindigt op het moment waarop de tussenhoudster haar deelneming in de kleindochter heeft vervreemd (1 januari 2005).

4.5.5. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat in een geval waarin de belastingplichtige niet het volledige belang heeft in een deelneming die als tussenhoudster fungeert, bij de berekening van het verlies ter zake van de liquidatie van die tussenhoudster slechts naar evenredigheid rekening wordt gehouden met de in artikel 13d, lid 4, van de Wet bedoelde waardedaling van een deelneming van die tussenhoudster. Indien het als deelneming aan te merken belang van de belastingplichtige in de geliquideerde tussenhoudster in de loop van de tijd in omvang is gewijzigd, dient de bezitsperiode van de belastingplichtige te worden gesplitst in tijdvakken waarin zijn belang in die geliquideerde tussenhoudster procentueel gelijk is gebleven. De berekening naar evenredigheid dient dan voor elk van die tijdvakken afzonderlijk te worden gemaakt op basis van de in artikel 13d, lid 4, van de Wet bedoelde waardedaling die in dat tijdvak is ontstaan. Het gaat hier om de daling van de waarde in het economische verkeer van de deelneming van de geliquideerde tussenhoudster.3

4.5.6. In dit geval moet de correctie op basis van artikel 13d, lid 4, van de Wet daarom worden gesteld op (i) 74 procent van de daling van de waarde in het economische verkeer van alle aandelen in de kleindochter in de periode van 24 mei 2004 tot 29 november 2004, de periode waarin belanghebbende een belang van 74 procent had in de tussenhoudster, en (ii) 100 procent van de daling van de waarde in het economisch verkeer van alle aandelen in de kleindochter in de periode van 29 november 2004 tot 1 januari 2005, de periode waarin belanghebbende een belang van 100 procent had in de tussenhoudster tot aan het moment waarop de tussenhoudster haar belang in de kleindochter heeft vervreemd. Indien de waarde in het economische verkeer van de aandelen in de kleindochter op 24 mei 2004, 29 november 2004 en 1 januari 2005 is vastgesteld in Britse ponden, zal ieder van die waarden met het oog op deze berekening moeten worden omgerekend in euro’s naar de koers van het Britse pond op de desbetreffende datum.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding moet worden toegekend.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof,
• verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
• draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 541, en
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 3.348 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.R. van Eijsden als voorzitter, en de raadsheren M.W.C Feteris en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.A.J. Lafleur, en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2023.