Fiscale gevolgen van tussentijdse afwikkeling van een erfpachtfinanciering

1.1. Aan belanghebbende is een aanslag IB/PVV1 voor het jaar 2008 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.727.842 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767. Bij beschikking is heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur2 bij uitspraak op bezwaar van 2 mei 2017 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 791.059 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767.

1.3. Belanghebbende is in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Inspecteur. De Rechtbank3 heeft het beroep ongegrond verklaard.4

1.4. Belanghebbende is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof5 heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.6

1.5. Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris7 heeft een verweerschrift ingediend. Hierop heeft belanghebbende gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen dupliceren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten zoals vastgesteld door het Hof

2.1. Belanghebbende exploiteerde van 1 januari 1975 tot 24 december 2008 een akkerbouwbedrijf. Bij akte van levering van 28 augustus 1998 heeft belanghebbende, als pachter met gebruikmaking van zijn voorkeursrecht, van de Staat der Nederlanden (hierna: Domeinen) een perceel cultuurgrond ter grootte van 47.79.79 hectare geleverd gekregen. De koopsom bedroeg fl. 1.677.706 (€ 761.310). In de akte is een anti-speculatiebeding opgenomen van fl. 23.400 per hectare, derhalve in totaal fl. 1.118.471 (€ 507.540), aflopend met 1/10e van dat bedrag tot nihil na ommekomst van 10 jaar. De waarde in vrij opleverbare staat bedroeg fl. 66.000 per hectare, derhalve in totaal fl. 3.154.661 (€ 1.431.523).

2.2. Bij de verkrijging is een pachtersvoordeel ontstaan van fl. 1.476.955 (€ 670.213), welk voordeel bestaat uit het verschil tussen de aan Domeinen betaalde koopsom en de waarde van de grond in vrij opleverbare staat op 28 augustus 1998.

2.3. Bij akte van levering en uitgifte van erfpacht van 28 augustus 1998 heeft belanghebbende – ter financiering van de aankoop van het perceel van Domeinen – de eigendom van het perceel cultuurgrond ter grootte van 47.79.79 hectare geleverd aan [A] NV (nu: [B] NV, hierna: [B] ). In diezelfde akte is ten behoeve van belanghebbende het recht van erfpacht op dezelfde grond voor de duur van 40 jaar, derhalve tot 28 augustus 2038, gevestigd. De koopsom voor de (bloot) eigendom bedraagt fl. 37.500 per hectare, derhalve in totaal fl. 1.782.421,25 (€ 813.365). De jaarlijkse te betalen erfpachtcanon bedraagt fl 59.030,41 en wordt jaarlijks aangepast op basis van de consumentenprijsindex werknemers laag, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek.

2.4. In de hiervoor bij 2.3 genoemde akte van levering en uitgifte van erfpacht is – voor zover hier van belang – onder meer bepaald:8

Artikel 8.

1. (…)

2. Slechts na voorafgaande schriftelijke toestemming van de grondeigenaar, - aan welke toestemming voorwaarden kunnen worden verbonden – is het erfpachter toegestaan:

a. het erfpachtrecht of enig deel daarvan te vervreemden, onverminderd het hierna lid 7 van dit artikel vermelde voorkeursrecht tot koop voor grondeigenaar en het hierna in artikel 19 lid 2 bepaalde. Onder vervreemding wordt mede verstaan de inbreng van het recht in een rechtspersoon of samenwerkingsverband.;

(…)

7. Teneinde de grondeigenaar de gelegenheid te bieden zijn landbouwbedrijf in zijn totaliteit bij elkaar te houden, verleent de erfpachter aan de grondeigenaar een voorkeursrecht tot koop van het onderhavige erfpachtrecht, evenwel onverminderd het hierna in artikel 19 lid 2 bepaalde. Indien de erfpachter het erfpachtrecht – anders dan op de wijze als bedoeld in artikel 19 – geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, dan dient hij de grondeigenaar daarvan kennis te geven middels een aangetekend schrijven met bericht van ontvangst.

Bij passering van dit voorkeursrecht verbeurt de erfpachter een direct opeisbare boete van tien maal de laatst geldende jaarcanon, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling nodig is. Deze boete laat onverlet het recht van de grondeigenaar op vergoeding van de door hem geleden en/of te leiden schade.

De grondeigenaar dient binnen één maand na ontvangst van gemeld aangetekend schrijven aan de erfpachter te kennen te geven of hij van zijn voorkeursrecht gebruik wil maken.

Indien de grondeigenaar van zijn voorkeursrecht gebruik wil maken, wordt de koopsom in onderling overleg tussen partijen vastgesteld en bij gebrek van overeenstemming daaromtrent door drie deskundigen, welke worden benoemd op de wijze als bedoeld in artikel 24. De deskundigen dienen de waarde van het erfpachtrecht vast te stellen tegen de alsdan geldende marktwaarde.

(…)

Artikel 23.

Na ommekomst van de erfpachttermijn heeft de erfpachter het recht de erfpachtzaak terug te kopen. In dat geval zal de koopprijs van de erfpachtzaak worden bepaald door de canon, welke per jaar verschuldigd zou zijn na herziening per de datum waarop de erfpachter gebruik maakt van het recht van wederinkoop, te vermenigvuldigen met een factor, waarvan de teller bestaat uit honderd (100) en de noemer gevormd wordt door het canonpercentage ad drie drie/tiende procent (3,3%).

De koopsom is minimaal de oorspronkelijke transactiesom, doch indien de dan berekende koopprijs de waarde overtreft van het registergoed, vrij van gebruikrecht onder enige titel, dan wordt de koopprijs vastgesteld op deze vrije waarde.

De kosten van overdracht en levering van deze terugkoop, waaronder overdrachtsbelasting en notariskosten en kadastraal recht zijn voor rekening van de kopende partij.

Indien de erfpachter van dit recht van wederinkoop gebruik wenst te maken dient hij dit uiterlijk vier maanden voor het einde van de erfpachttermijn schriftelijk, middels aangetekend schrijven, aan de grondeigenaar kenbaar te maken.

(…)

2.5. Op 28 augustus 1998 hebben [B] , als grondeigenaar, en belanghebbende, als erfpachter, eveneens een overeenkomst gesloten, vastgelegd in een onderhandse akte (hierna: de onderhandse akte), waarin onder meer het volgende is bepaald:9

De ondergetekenden:

1.(...) hierna te noemen: “erfpachter”, en

2. (...) hierna te noemen: “grondeigenaar”.

In aanmerking nemend:

dat grondeigenaar bij akte- van verkoop, koop en levering en vestiging erfpacht aan erfpachter in erfpacht heeft uitgegeven voor de duur van 40 jaar:

EEN PERCEEL CULTUURGROND gelegen aan de [a-straat 1] te [Q] , kadastraal bekend als gemeente [Q] , sectie [...] , nummer [001] , groot zevenenveertig hectare negenenzeventig are en negenenzeventig centiare (47.79.79 ha),

hierna te noemen het verkochte,

onder de bepalingen en bedingen, zoals in die akte nader vastgelegd,

komen overeen:

1. Gedurende de eerste twaalf (12) jaar van de erfpachttermijn is erfpachter op ieder door hem gewenst moment bevoegd het erfpachtrecht te koop aan te bieden aan grondeigenaar,

2. Erfpachter en grondeigenaar kunnen besluiten de gehele onroerende zaak te verkopen aan een ander.

3. Indien grondeigenaar het erfpachtrecht koopt, danwel indien van gezamenlijke verkoop sprake is, zal de waarde van het erfpachtrecht als volgt worden bepaald:

De vrije waarde op het moment van verkoop binnen de twaalf jaar minus een bedrag van zevenendertigduizend vijfhonderd gulden (f 37.500,00) (vrij op naam) per hectare. Het aldus ontstane verschil delen beide partijen, ieder de helft.

Aan de hand van het hierna omschreven voorbeeld is een en ander nader geconcretiseerd:

Vrije waarde per hectare op moment x bijvoorbeeld

f 90.000,00 - f 37.500,00 = f 26.250,00

2

Grondeigenaar koopt in dit voorbeeld derhalve voor f 26.250,00 per hectare het erfpachtrecht terwijl bij gezamenlijke verkoop van het totaal het verschil wordt gedeeld en derhalve ontvangt grondeigenaar bij verkoop van f 90.000, 00 per hectare:

f 37.500,00 +f 26.250,00 = f 63.750,00

en erfpachter f 26.250,00

4. Op het aandeel van erfpachter in het verkoopresultaat zal altijd in mindering worden gebracht de “boete” welke hij verschuldigd zal zijn aan de oorspronkelijke eigenaar van de erfpachtgrond, te weten de Staat der Nederlanden (Domeinen), zulks krachtens het speculatiebeding, voorkomend in de akte tussen erfpachter en de Staat.

2.6. Het perceel behoorde bij de aankoop tot het verplichte ondernemingsvermogen. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 1996, nr. 30 637, ECLI:NL:HR:BI5514, BNB 1996/27410 (hierna: het Fagoed-arrest) heeft belanghebbende ervoor gekozen om op de balans de boekwaarde van de volle eigendom (€ 761.310) te handhaven en ter zake van de overdracht aan [B] een schuld te boeken ter grootte van de prijs waarvoor de grond op de voet van artikel 23 van de onder 2.4 genoemde akte kon worden teruggekocht.

2.7. Bij akte van levering van 28 december 2001 heeft [B] de bloot eigendom van 5 hectare van de onder 2.4 genoemde 47.79.79 hectare aan belanghebbende voor in totaal fl. 712.500 (€ 323.318) geleverd. Belanghebbende verkreeg hiermee de volle eigendom van deze 5 hectare.

2.8. Bij akte van levering van 24 december 2008 hebben [B] en belanghebbende gezamenlijk respectievelijk de bloot eigendom en het recht van erfpacht van 42.66.03 hectare cultuurgrond aan een derde geleverd. Deze 42.66.03 hectare betreft het, na de onder 2.7 genoemde transactie, resterende deel van de onder 2.3 genoemde cultuurgrond. Het verschil van 0.13.76 hectare is niet nader verklaard. Overeenkomstig de bij de onderhandse akte gemaakte afspraak is in de akte van levering van 24 december 2008 bepaald dat ter zake van de levering van voornoemd perceel aan de derde-koper, aan [B] een bedrag van € 1.943.525 van de met de derde-koper overeengekomen totale koopprijs toekomt en aan belanghebbende een bedrag van € 1.364.975. Belanghebbende heeft bij de onderhavige akte ook 5.04.26 hectare cultuurgrond aan dezelfde derde geleverd voor een bedrag van € 385.000. Dat betreft volgens het Hof de onder 2.7 genoemde 5 hectare.

2.9. Met de levering van de gronden aan de derde heeft belanghebbende zijn akkerbouwonderneming gestaakt.

2.10. Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV voor het jaar 2008 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 345.460 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767.

2.11. De Inspecteur heeft op de aangifte diverse correcties aangebracht en met dagtekening 23 maart 2012 een aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2008 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.727.842 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767.

2.12. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 2 mei 2017 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 791.059 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767. Het belastbaar inkomen uit werk en woning is als volgt berekend (in euro’s):

Daarbij is de landbouwvrijstelling als volg berekend (in euro’s):

Rechtbank Noord-Nederland

2.13. Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof was in geschil of de aanslag – zoals deze luidde na uitspraak op bezwaar – tot de juiste hoogte is vastgesteld. Het geschil spitste zich toe op twee punten; (i) de hoogte van de landbouwvrijstelling en (ii) het antwoord op de vraag of de landbouwvrijstelling ook van toepassing is op de waardeverandering van de bloot eigendom over de periode 28 augustus 1998 tot 24 december 2008. Niet in geschil was dat de landbouwvrijstelling van toepassing is op de waardeaangroei van het recht van erfpacht tussen 28 augustus 1998 en 24 december 2008, alsmede van het bedrijfserf.

2.14. Met betrekking tot het eerste punt heeft belanghebbende zich voor de Rechtbank primair op het standpunt gesteld dat de landbouwvrijstelling € 2.318.693 bedraagt, waarbij hij er vanuit gaat dat het in 1998 ontstane pachtersvoordeel volledig door hem in 2008 gerealiseerd wordt. Daarbij gaat hij er ook vanuit dat een deel van het door [B] in het kader van de verkoop van de 42.66.03 hectare grond ontvangen bedrag een doorbetaling betreft met het karakter van een financieringslast. Belanghebbende stelt dit gedeelte op € 1.217.585, zijnde het gedeelte van de verkoopsom van de 42.66.03 hectare dat [B] toekwam ad € 1.943.525 -/- de prijs waarvoor dat gedeelte van de grond op de voet van artikel 23 van de akte van 28 augustus 1998 (zie onderdeel 2.4) zou kunnen worden teruggekocht ad € 725.940. Volgens belanghebbende is de landbouwvrijstelling ook van toepassing op de waardeverandering van de bloot eigendom over de periode 28 augustus 1998 tot 24 december 2008.

2.15. Naar het oordeel van de Rechtbank kan het deel van de verkoopsom dat aan [B] als (mede)verkoper toekwam niet als financieringslast aangemerkt worden. Daartoe overweegt de Rechtbank dat [B] op grond van de onderhandse overeenkomst aanspraak op dat deel had en niet op grond van de (als erfpachtfinanciering geduide) overeenkomsten van verkoop, koop, levering en vestiging van het recht van erfpacht. De in die nadere overeenkomst gemaakte afspraken staan ook haaks op de gekozen boekhoudkundige verwerking van het Fagoed-arrest. [B] heeft ook rechtstreeks (via de derdenrekening van de notaris) van de koper het bedrag ontvangen dat haar in verband met de verkoop van de bloot eigendom van de grond toekwam.

2.16. Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de landbouwvrijstelling € 1.405.565 bedraagt. Daarbij gaat belanghebbende er vanuit dat het in 1998 ontstane pachtersvoordeel, voor zover dat toe te rekenen is aan de 42.66.03 hectare waarvan de meerwaarde gedeeld wordt met [B] , voor niet meer dan 50% door hem gerealiseerd is. Ook hierbij gaat belanghebbende ervan uit dat de landbouwvrijstelling ook van toepassing is op de waardeverandering van de bloot eigendom over de periode 28 augustus 1998 tot 24 december 2008. Met betrekking tot de tweede vraag overweegt de Rechtbank dat de kern van het geschil daarbij is of belanghebbende het pachtersvoordeel volledig heeft gerealiseerd. Het pachtersvoordeel is het verschil in de waarde van de grond in vrije en verpachte staat, op het moment van verkrijging. Een pachtersvoordeel ontstaat op het moment van de aankoop door de pachter, het spruit niet voort uit (latere) waardeverandering van de gronden. Het pachtersvoordeel is in feite een stille reserve (op de fiscale balans) die op een later moment – bij de realisatie – in de heffing van de inkomstenbelasting zal worden betrokken.

2.17. Naar het oordeel van de Rechtbank wordt een pachtersvoordeel gerealiseerd indien en voor zover bij (latere) verkoop van de grond een voordeel wordt behaald, hetgeen het geval is wanneer de zuivere opbrengst meer bedraagt dan de boekwaarde. Belanghebbende heeft bij de verkoop van de grond € 1.749.975 ontvangen. Gelet daarop, alsmede de boekwaarde van de grond ad € 767.273 en de verkoopkosten, heeft belanghebbende een voordeel behaald dat uitkomt boven het pachtersvoordeel van € 670.213. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft belanghebbende daarmee het pachtersvoordeel van € 670.213 volledig gerealiseerd.

2.18. Daaraan doet niet af dat op grond van de in de onderhandse overeenkomst gemaakte afspraak bij een gezamenlijke verkoop van de volle eigendom van de grond binnen 12 jaar aan een derde de waarde van het erfpachtrecht per hectare is bepaald op ½ x (vrije waarde – fl. 37.500). Deze afspraak houdt volgens de Rechtbank immers niet de overdracht in, door eiser aan [B] , van de helft van het pachtersvoordeel dat hij bij de verwerving van de grond in 1998 had behaald, maar slechts hoe de opbrengst bij gezamenlijke verkoop binnen 12 jaar tussen hen wordt verdeeld. Niet gezegd kan worden dat belanghebbende de helft van zijn pachtersvoordeel aan [B] heeft overgedragen. Het is belanghebbende die met zijn aankoop pachtersvoordeel heeft behaald, en dat met de verkoop aan de derde ook volledig heeft gerealiseerd.

2.19. Met betrekking tot de vraag of de landbouwvrijstelling ook van toepassing is op de waardeaangroei van de bloot eigendom overweegt de Rechtbank dat belanghebbende door de gezamenlijke verkoop van de gronden op 24 december 2008 geen gebruik meer kan maken van zijn terugkooprecht na ommekomst van de erfpachtperiode. Voorts heeft belanghebbende blijkens de vaste verdeelsleutel uit de onderhandse akte ten tijde van de gezamenlijke verkoop ook geen voordeel gerealiseerd uit hoofde van zijn terugkooprecht. In de verdeelsleutel wordt immers op geen enkele wijze rekening gehouden met de waarde van belanghebbendes terugkooprecht. Gelet daarop kan volgens de Rechtbank niet worden gezegd dat belanghebbende in de periode 28 augustus 1998 tot 24 december 2008 ook de waardeontwikkeling van de bloot eigendom aanging. Naar het oordeel van de Rechtbank is de landbouwvrijstelling niet van toepassing op de waardeaangroei van de bloot eigendom in die periode. Het beroep is ongegrond.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

2.20. Belanghebbende heeft bij het Hof primair het standpunt ingenomen dat hij ter zake van de met [B] in 1998 overeengekomen transactie een beroep kon doen op de verwerking daarvan in zijn fiscale balans op de wijze zoals in het Fagoed-arrest was toegestaan. In dit verband heeft belanghebbende aangevoerd dat hij feitelijk het volledige economische belang bij de gronden heeft behouden en dat feitelijk sprake is van het aangaan van een geïndexeerde geldlening.

2.21. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de feiten onder 2.3 tot en met 2.5 dat belanghebbende de eigendom van de cultuurgrond in 1998 heeft overgedragen aan [B] , en daartegenover op die grond voor de duur van 40 jaar het zakelijk recht van erfpacht, dat tevens een recht van terugkoop na ommekomst van die termijn omvat, heeft verkregen en op dezelfde dag – bij onderhandse akte – met [B] is overeengekomen dat belanghebbende gedurende de eerste 12 jaar van de erfpachttermijn bevoegd is het erfpachtrecht aan [B] te koop aan te bieden dan wel dat belanghebbende en [B] kunnen besluiten de cultuurgrond gezamenlijk te verkopen aan een derde, waarbij voor die gevallen is vastgelegd hoe de waarde van het erfpachtrecht zal worden bepaald. Vaststaat dat van die laatstgenoemde mogelijkheid gebruik is gemaakt.

2.22. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op de vaststaande feiten, niet aannemelijk gemaakt dat hem na de transactie in 1998 het volledige belang bij de waardeontwikkeling van de cultuurgrond aanging, zodat belanghebbende mitsdien niet de economische eigendom van de cultuurgrond bezat. Uit de bepalingen van de onderhandse akte volgt dat [B] bij verkoop aan een derde de (afgesproken) waarde van de bloot eigendom toekomt. In de akte van levering van 24 december 2008 is overeenkomstig deze bepalingen, bepaald dat ter zake van de levering van de (42.66.03 hectare) cultuurgrond aan [B] een bedrag van € 1.943.525 van de met de derde-koper overeengekomen totale koopprijs toekomt. Dit bedrag is ook rechtstreeks door de derde (via de derdenrekening van de notaris) aan [B] overgemaakt. Van de door belanghebbende gestelde doorbetaling van aan hem toekomende meerwaarde is derhalve geen sprake. Reeds om deze reden volgt het Hof belanghebbende niet in lijn stelling dat hij een bedrag van € 1.054.706 als financieringslast ten laste van de winst mag brengen.

2.23. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarnaast geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie kunnen leiden dat de hier aan de orde zijnde situatie overeenkomt met die waarin een geïndexeerde lening zou zijn aangegaan. Bij de – hier aan de orde zijnde – bepaling van de totaalwinst van de onderneming van belanghebbende is van belang dat gebruik is gemaakt van de in de onderhandse akte opgenomen mogelijkheid de cultuurgrond (respectievelijk de bloot eigendom en het erfpachtrecht) binnen 12 jaar gezamenlijk te verkopen aan een derde. Door de verkoop van het erfpachtrecht door belanghebbende in 2008 is van een mogelijke terugkeer van de cultuurgrond in de onderneming van belanghebbende na ommekomst van de erfpachttermijn, als bedoeld in artikel 23 van de akte van levering en uitgifte van erfpacht, geen sprake meer. Evenmin is ter zake van het recht op terugkoop in 2008 enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen. Gelet op het voorgaande verwerpt het Hof het primaire standpunt van belanghebbende. De vraag of belanghebbende voor de jaarwinstbepaling op grond van het Fagoed-arrest is uitgegaan van een juiste verwerking, behoeft gelet hierop niet te worden beantwoord, aldus het Hof.

2.24. Belanghebbende heeft bij het Hof subsidiair het standpunt ingenomen dat hij in 2008 uiteindelijk door de meerwaarderegeling slechts 50% van de meerwaarde (bovenop het bedrag van fl. 37.500 per hectare) en derhalve ook slechts 50% van het pachtersvoordeel, voor zover dit ziet op de 42.66.03 hectare cultuurgrond, dat in die meerwaarde begrepen is, realiseert. Naar de mening van belanghebbende valt voor het overige zijn (50%) aandeel in de meerwaarde geheel onder de landbouwvrijstelling.

2.25. Het Hof neemt met betrekking tot dit geschilpunt de overwegingen van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Het Hof ziet noch in de zogenoemde meerwaarderegeling noch anderszins aanleiding om het pachtersvoordeel, wat betreft de 42.66.03 hectare cultuurgrond, slechts voor 50% aan belanghebbende toe te rekenen. Dat de verkoop op een ander moment mogelijk had geleid tot een andere cijfermatige uitkomst, doet aan het voorgaande niet af.

2.26. Omdat belanghebbende in de onderbouwing van zijn meer subsidiaire standpunt eveneens ervan uit is gegaan dat hij – economisch feitelijk – met [B] een overeenkomst van geïndexeerde geldlening heeft gesloten, verwerpt het Hof, gelet op het ten aanzien van het primaire standpunt overwogene, ook dit meer subsidiaire standpunt. Het hoger beroep is ongegrond.

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor, die ik samenvat als volgt:

3.2. Middel 1 komt met motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordeel in r.o. 4.3 en 4.4 dat hetgeen belanghebbende door de gebruikmaking door hem van de mogelijkheid tot afwikkeling van de erfpachtfinanciering op de voet van de onderhandse overeenkomst van 28 augustus 1998 extra aan [B] verschuldigd is, niet als financieringslast in aftrek kan worden gebracht. Dit omdat de gronden die het Hof voor dat oordeel in die onderdelen aandraagt dat oordeel niet kunnen dragen, ook omdat zij niet begrijpelijk zijn of onvoldoende zijn gemotiveerd.

Belanghebbende betoogt voorts dat het Hof de economisch feitelijke noties uit het Fagoed-arrest miskent.

3.3. Middel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs verwerping van het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat het pachtersvoordeel slechts voor 50% is gerealiseerd, omdat belanghebbende in 2008 vanwege de meerwaarderegeling met [B] slechts recht heeft op 50% van de meerwaarde.

4. Literatuur

Juridisch kader

4.1. Art. 3.8 Wet IB 2001 bepaalt dat winst uit onderneming het bedrag is van de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Daarmee wordt gedoeld op de totaalwinst. Op grond van art. 3.12 Wet IB 2001 wordt niet tot deze totaalwinst gerekend, de voordelen uit landbouwbedrijf ter zake van de waardeverandering van gronden voor zover de waardeverandering van de grond is toe te rekenen aan de ontwikkeling van de waarde in het economische verkeer bij een voortgezet agrarisch gebruik (hierna: de WEVAB). De tekst van art. 3.12, lid 1, Wet IB 2001 luidde in 2008 als volgt:

1. Tot de winst behoren niet voordelen uit landbouwbedrijf ter zake van waardeveranderingen van gronden – daaronder begrepen de ondergrond van gebouwen – voorzover de waardeverandering van de grond is toe te rekenen aan de ontwikkeling van de waarde in het economische verkeer bij voortzetting van de aanwending van de grond in het kader van een landbouwbedrijf, en niet is ontstaan in de uitoefening van het bedrijf.

4.2. De waardeveranderingen van tot een ondernemingsvermogen behorende gronden, ook voor zover deze op grond van art. 3.12 Wet IB 2001 niet in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken, vormen naar hun aard voordelen die worden verkregen uit onderneming. Zij vallen onder de omschrijving van art. 3.8 Wet IB 2001 en zijn derhalve onderworpen aan de regels van goed koopmansgebruik bedoeld in art. 3.25 Wet IB 2001, aldus de Hoge Raad in HR BNB 2015/180.11

Erfpachtfinanciering

4.3. M. de Koe heeft in het Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2015 de agrarische erfpachtfinanciering uitgebreid uiteengezet.12 Men spreekt volgens De Koe van erfpachtfinanciering of financieringserfpacht als een agrariër bij de financiering van de aankoop van landbouwgrond gebruikmaakt van een erfpachtconstructie. Ik beperk deze uiteenzetting tot de variant waarbij de agrariër de grond eerst zelf koopt en (direct) weer doorverkoopt aan een belegger tegen betaling van een koopsom die is gebaseerd op een percentage (doorgaans 70%13) van de marktwaarde in vrij opleverbare staat14 (de hoofdsom), onder gelijktijdige uitgifte van tijdelijke erfpacht op dezelfde grond aan de agrariër.

4.4. In de erfpachtvoorwaarden kan daarnaast een terugkooprecht worden opgenomen om tussentijds of na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht de grond te terug te kopen. De berekeningsmethode van de terugkoopprijs wordt in de akte opgenomen. In de praktijk zijn twee methodes te onderscheiden om de terugkoopsom te bepalen. In de onderhavige zaak is gebruik gemaakt van de methode die De Koe de ‘geïndexeerde hoofdsom’ noemt (zie onderdeel 2.3). Terugkoop vindt daarbij plaats tegen een prijs gelijk aan de bij aanvang betaalde koopsom van 70%, geïndexeerd over de periode tussen de aanvang van de erfpachtfinanciering en het tijdstip van uitoefening van het terugkooprecht.15 Indien op het moment van terugkoop de marktwaarde in vrij opleverbare staat lager is dan de geïndexeerde hoofdsom, wordt de koopprijs vastgesteld op de waarde in vrij opleverbare staat met een minimum van de oorspronkelijke hoofdsom. Een belangrijk kenmerk van deze financieringsconstructie is dat de erfpachter een belang behoudt bij de waardeontwikkeling van de landbouwgrond, te weten: het verschil tussen de geïndexeerde hoofdsom (= de terugkoopprijs) en de marktwaarde in vrij opleverbare staat op dat moment.

4.5. Naast deze voorwaarden, kunnen ook nog andere afspraken gemaakt worden, bijvoorbeeld dat de erfpachtfinanciering onder bepaalde tijdgebonden voorwaarden ook tussentijds kan worden afgewikkeld. Zo is in de onderhavige zaak bij onderhandse akte voorzien in een extra mogelijkheid tot voortijdige afwikkeling van de erfpachtfinanciering. Daarin is opgenomen dat belanghebbende bevoegd is het erfpachtrecht aan [B] te koop aan te bieden dan wel dat belanghebbende en [B] kunnen besluiten de cultuurgrond gezamenlijk te verkopen aan een derde. In de onderhavige zaak draait het uiteindelijk om de vraag wat de gevolgen zijn van het gebruikmaken van deze extra voorwaarde voor de fiscale verwerking van de erfpachtfinanciering.

Fiscale verwerking erfpachtfinanciering

4.6. In het arrest van de Hoge Raad van 8 april 196416 is geoordeeld dat het in overeenstemming met de strekking van de landbouwvrijstelling is deze toe te passen ten aanzien van de waardeverandering van in erfpacht uitgegeven gronden, waarop door de erfpachter een landbouwbedrijf wordt uitgeoefend, voor zover de waardeverandering haar invloed doet gelden op de waarde van zijn zakelijk recht.

4.7. Naar aanleiding van het Fagoed-arrest worden in de literatuur twee mogelijke fiscale verwerkingen onderscheiden.17 Bij de juridische verwerking wordt het erfpachtrecht als activum op de bedrijfsbalans geplaatst voor de verkrijgingsprijs. De verkrijgingsprijs is – uitgaande van een koopsom van 70% van de marktwaarde – gelijk aan 30% van de marktwaarde. Dat is immers opgeofferd voor de verkrijging van het erfpachtrecht. Of, en zo ja, hoeveel er op het erfpachtrecht mag worden afgeschreven, is afhankelijk van de looptijd en de eventuele restwaarde. Restwaarde ontstaat als de erfpachter een (terug)kooprecht heeft tegen een prijs die lager ligt dan de vrije marktwaarde.18 De bewijslast aannemelijk te maken dat en zo ja hoeveel mag worden afgeschreven op het erfpachtrecht rust op de belastingplichtige.19 Meer in het bijzonder zal de belastingplichtige aannemelijk dienen te maken dat het erfpachtrecht en het terugkooprecht, samen beschouwd, in waarde zullen dalen.

4.8. De economische verwerking volgt uit het Fagoed-arrest. De belanghebbende (hierna: landbouwer) in die zaak verkocht op 18 mei 1988 onder voorbehoud van het zakelijk recht van erfpacht een stuk grond voor 70% van de waarde in vrij opleverbare staat. De landbouwer heeft de opgeofferde 30% van de waarde in vrij opleverbare staat vervolgens geactiveerd en wenste daar op af te schrijven gedurende het erfpachttermijn.

Voor het Gerechtshof Leeuwarden stelde de inspecteur zich primair op het standpunt dat de overeenkomst tussen de landbouwer en A BV (de partij aan wie de landbouwer de grond verkocht) aldus dient te worden uitgelegd, dat hetgeen aan belanghebbende is opgekomen als koopsom voor het bouwland, dient te worden aangemerkt als een geïndexeerde geldlening, en dat de economische eigendom van het land bij belanghebbende bleef berusten.

Het Gerechtshof Leeuwarden heeft dat primaire standpunt verworpen, omdat de waardeveranderingen van het bouwland na 18 mei 1988, gelet de op de wijze waarop in geval van terugkoop de prijs wordt vastgesteld, bepaald niet alleen de erfpachter aangaan. De Hoge Raad oordeelde dat deze overweging op zichzelf bezien juist is, maar dat het niet wegneemt:20

dat het economische belang bij het land voor een groot deel bij belanghebbende bleef rusten. Immers, indien ervan wordt uitgegaan, gelijk het Hof heeft gedaan, dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, moet worden aangenomen dat het land te gelegener tijd in het vermogen van belanghebbendes onderneming zal terugkeren, tegen betaling van het bedrag dat hij in 1988 heeft ontvangen, nadat daarop de overeengekomen indexering is toegepast. De aldus ontstane situatie komt zozeer overeen met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat belanghebbende niet in strijd zou handelen met goed koopmansgebruik, indien hij bij de berekening van de jaarlijkse winst het land zonder verandering van de boekwaarde in de fiscale balans zou opnemen, het door hem ontvangen bedrag, vermeerderd met de te zijnen laste gebrachte kosten, als een geldlening zou aanmerken, en jaarlijks de uit de indexering voortvloeiende wijziging van dit bedrag in aanmerking zou nemen.

Tussentijdse gezamenlijke verkoop

4.9. De Hoge Raad heeft zich nog niet eerder uitgelaten over de fiscale verwerking van een erfpachtfinanciering die tussentijds wordt afgewikkeld. In de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het gerechtshof) van 20 mei 201421 kwam het bijna zover. De Staatssecretaris heeft echter zijn beroepschrift in cassatie tegen de desbetreffende uitspraak ingetrokken.22 In die zaak had de belanghebbende (hierna: de landbouwer) haar landbouwgrond verkocht aan een financier onder voorbehoud van een recht van erfpacht voor de duur van 26 jaar. In de erfpachtvoorwaarden was een terugkooprecht opgenomen om na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht de grond terug te kopen. In afwijking daarvan is de erfpachtfinanciering tussentijds in samenspraak met de financier afgewikkeld. De landbouwer en de financier hebben respectievelijk het recht van erfpacht en de blote eigendom van de landbouwgrond geleverd aan een derde.

4.10. Het gerechtshof oordeelde dat de omstandigheid dat de landbouwer in het kader van haar jaarwinstbepaling, op grond van goedkoopmansgebruik – in afwijking in zoverre van de omvang van haar zakelijke gerechtigheid tot de gronden – de volle eigendom van de grond is blijven activeren, niet met zich brengt dat bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de landbouwvrijstelling – en derhalve bij de bepaling van de totaalwinst van de onderneming van belanghebbende – vereist is dat belanghebbende de volledige waardeverandering van die gronden, voor zowel het bloot-eigendom-deel als het erfpacht-deel, aangaan.

4.11. Naar het oordeel van het gerechtshof was de wijze waarop de landbouwgronden op de – jaarwinstbepalende – balans van belanghebbende zijn geactiveerd, niet bepalend voor de toepassing van de landbouwvrijstelling, doch de wijze waarop die gronden feitelijk worden geëxploiteerd.

4.12. Over de fiscale consequenties van de tussentijdse afwikkeling oordeelde het gerechtshof als volgt:23

(…) Blijkens de akte van 4 december 2007 is een deel van de gronden die op 23 maart 2000 door belanghebbende zijn verkocht en waarop belanghebbende een erfpachtrecht heeft gevestigd, groot één hectare, verkocht aan een derde. Artikel 23 van de akte van 23 maart 2000 geeft aan belanghebbende slechts een recht op terugkoop na ommekomst van de erfpachtperiode van 26 jaar, zodat niet zonder meer valt in te zien dat belanghebbende reeds in 2007, uit dien hoofde enig voordeel zou hebben kunnen realiseren. Artikel 8 van de bedoelde akte bepaalt juist dat gedurende de erfpachtperiode de grondeigenaar een voorkeursrecht tot koop van het erfpachtrecht heeft, en dat de erfpachter gedurende die periode slechts na voorafgaande toestemming van de bloot-eigenaar zijn erfpachtrecht aan een derde mag verkopen. Blijkens de leveringsakte van 4 december 2007 heeft belanghebbende – alleen – het erfpachtrecht aan de derde verkocht, en wel voor een bedrag van € 25.125. Naar het Hof aannemelijk acht is dit bedrag bepaald als de resultante van de formule (WEVAB erfpachtrecht ten tijde van de verkoop (€ 11.725) gedeeld door WEVAB volle eigendom ten tijde van de verkoop (€ 35.000)) vermenigvuldigd met de verkoopprijs (€ 75.000) = € 25.125, zodat niet gezegd kan worden dat ter zake van het recht van wederinkoop tegen een vooraf vastgestelde prijs reeds bij de verkoop in 2007 enig bedrag tot uiting is gekomen in het vermogen van de belastingplichtige.

Het gerechtshof oordeelde dus dat, aangezien belanghebbende haar terugkooprecht niet tussentijds te gelde kon maken, zij uit dien hoofde ook geen voordeel heeft kunnen realiseren bij de tussentijdse verkoop van het erfpachtrecht aan een derde. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende slechts recht op de landbouwvrijstelling voor zover de stijging van de WEVAB toerekenbaar is aan haar erfpachtrecht. Uit r.o. 4.12 – een overweging ten overvloede – volgt dat het gerechtshof van oordeel was dat, indien belanghebbende van een regulier terugkooprecht gebruik had gemaakt, de landbouwvrijstelling van toepassing zou zijn op het gehele voordeel dat belanghebbende zou realiseren bij terugkoop:

4.12. Belanghebbende heeft aldus een koopoptie op de gronden verkregen, uit te oefenen na ommekomst van de erfpachtperiode. De uitoefenprijs van de optie is gelijk aan het bedrag dat zij in 2000 heeft ontvangen, nadat daarop de overeengekomen indexering is toegepast dan wel de lagere vrije waarde van de gronden, zodat belanghebbende afhankelijk van de waardeontwikkeling van de gronden in de tijd per saldo slechts een kans op voordeel bij de optie heeft. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het Hof de overnameprijs zodanig vastgesteld, dat het te zijner tijd door belanghebbende bij het uitoefenen van haar recht van wederinkoop mogelijk te realiseren voordeel wordt veroorzaakt door een waardeverandering van gronden, dat tot de hoogte van het te realiseren voordeel in haar vermogen tot uiting komt. Belanghebbende heeft – in lijn van het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 1970 – in beginsel voor dit deel te zijner tijd recht op toepassing van de landbouwvrijstelling.

5. Beoordeling

Middel 1

5.1. Belanghebbende komt in cassatie met motiveringsklachten op tegen ’s Hofs verwerping van zijn primaire standpunt. Dat primaire standpunt is door het Hof als volgt omschreven:

Primair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat hij na de transactie met [B] in 1998, overeenkomstig het Fagoed-arrest, de boekwaarde van de volle eigendom van de gronden op de balans mocht handhaven en dat hij ter zake van de overdracht aan [B] een schuld mocht boeken ter grootte van de prijs waarvoor de gronden zouden kunnen worden teruggekocht. Daartoe voert belanghebbende – samengevat – aan dat hij feitelijk het volledige economisch belang bij de gronden heeft behouden en dat feitelijk sprake is van het aangaan van een geïndexeerde geldlening. Gebruikmaking van het terugkooprecht van artikel 23 van de akte van levering en uitgifte van erfpacht na ommekomst van de erfpachttermijn is feitelijk niets anders dan de aflossing van de geldlening. De in de onderhandse akte opgenomen mogelijkheid om het erfpachtrecht gedurende de eerste 12 jaar van de erfpachttermijn te verkopen behélst feitelijk een vervroegde aflossing van de geldlening en verkoop van de grond, en het op grond van deze overeenkomst aan [B] betaalde extra bedrag behelst een boeterente welke als financieringslast ten laste van de winst mag worden gebracht.

5.2. Aan dat voor het Hof ingenomen standpunt ligt ten grondslag het uitgangspunt dat belanghebbende de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als geïndexeerde lening overeenkomstig het Fagoed-arrest. Belanghebbende heeft dat uitgangspunt in zijn beroepschrift in cassatie als volgt nader toegelicht.

5.3. Belanghebbende betoogt dat hij in juridisch-feitelijke zin samen met [B] de (volle) eigendom van de grond verkocht aan een derde, maar in economisch-feitelijke zin de boekwinst op de economische eigendom heeft genomen (welke winst gedeeltelijk is vrijgesteld op de voet van art. 3.12 Wet IB 2001) en hetgeen aan [B] toekwam ingevolge afspraken uit de onderhandse overeenkomst heeft verwerkt als afwikkeling van de geïndexeerde lening. Dat laatste heeft tot gevolg dat hetgeen dat méér aan [B] toekomt dan de (stand van de) geïndexeerde lening, een extra financieringslast is (vergelijkbaar met boeterente) die als zodanig op de winst in mindering komt.

5.4. De motiveringsklachten zijn uiteindelijk gericht tegen een viertal ‘gronden’ (a t/m d) op basis waarvan het Hof volgens belanghebbende zijn primaire standpunt heeft verworpen. Het middel van belanghebbende houdt in dat deze ‘gronden’ en de daaraan verbonden conclusies van het Hof niet begrijpelijk zijn, dan wel onvoldoende gemotiveerd. De beoordeling van deze klachten wordt bemoeilijkt door het feit dat het Hof in r.o. 4.4 expliciet heeft geoordeeld dat de vraag of belanghebbende voor de jaarwinstbepaling op grond van het Fagoed-arrest is uitgegaan van een juiste verwerking, geen antwoord behoeft. De juistheid van die verwerking ligt echter wel ten grondslag aan belanghebbendes primaire standpunt.

5.5. Belanghebbende vindt een opening voor zijn betoog aangaande de juistheid van zijn uitgangspunt door op te merken dat het Hof weliswaar in het midden heeft gelaten of belanghebbende de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als een geïndexeerde geldlening, maar dat r.o. 4.3 en 4.4 weinig aan de verbeelding over laten. In een viertal motiveringsklachten (a t/m d) wordt in meer of mindere mate teruggegrepen op de juistheid van zijn primaire standpunt en het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt dat belanghebbende de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als geïndexeerde lening overeenkomstig het Fagoed-arrest.

Ik begrijp het eerste middel van belanghebbende derhalve aldus dat het niet enkel motiveringsklachten behelst, maar tevens een rechtsklacht behelst. Belanghebbende betoogt namelijk dat het Hof de betekenis van het Fagoed-arrest heeft miskend en in het verlengde daarvan ook de gevolgen van de gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 in het licht van de geïndexeerde geldlening (aldus belanghebbende) niet op de juiste wijze heeft doorgrond. Gelet op de verwevenheid van belanghebbendes motiveringsklachten en rechtsklacht, behandel ik deze tegelijkertijd.

a. Belanghebbende ging niet na 1998 het volledige belang bij de waardeveranderingen van de grond aan, zodat hij niet de economische eigendom van de grond bezat

Belanghebbende meent dat het niet duidelijk wordt op basis van welke feiten het Hof tot dat oordeel komt.

5.6. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende, gelet op de vaststaande feiten, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem na de transactie in 1998 het volledige belang bij de waardeontwikkeling van de cultuurgrond aanging, zodat belanghebbende mitsdien niet de economische eigendom van de cultuurgrond bezat. Het Hof betrekt bij dit oordeel dat uit de bepalingen van de onderhandse akte volgt dat [B] bij verkoop aan een derde de (afgesproken) waarde van de bloot eigendom toekomt. In de akte van levering van 24 december 2008 is overeenkomstig deze bepalingen bepaald dat ter zake van de levering van de cultuurgrond aan [B] een bedrag van € 1.943.525 van de met de derde-koper overeengekomen totale koopprijs toekomt. Het Hof benoemt daarbij ook dat dit bedrag rechtstreeks door de derde (via de derdenrekening van de notaris) aan [B] is overgemaakt. Daarmee is volgens het Hof geen sprake van de door belanghebbende gestelde doorbetaling van aan hem toekomende meerwaarde.

5.7. Voor economische eigendom is onder meer vereist dat de economische eigenaar het risico van waardeverandering ten volle draagt.24 Gelet op het feit dat het Hof het oordeel onder meer heeft gebaseerd op het feit dat aan [B] ter zake van de levering van de cultuurgrond aan de derde-koper een bedrag toekomt, is dat oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.8. Daarnaast betoogt belanghebbende in het kader van het economische belang dat de Hoge Raad in het Fagoed-arrest het onvolkomen economische belang ‘heelt’, gelet op de veronderstelling dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden. Deze veronderstelling acht belanghebbende begrijpelijk en plausibel. Het terugkooprecht zal zijn waarde behouden als de (markt)waarde van de grond bij gebruikmaking van het terugkooprecht hoger ligt dan het bedrag van de geïndexeerde terugkoopsom. De kans dat dit niet het geval is, is volgens belanghebbende op voorhand heel klein; de waardeontwikkeling van de grond gedurende de looptijd van het erfpachtrecht zou dan wel aanzienlijk achter moeten blijven bij de indexatie van de terugkoopsom en ook zou het ‘aanvangsverschil’ tussen 70% en 30% teniet moeten worden gedaan. Belanghebbende meent dat, aangezien mag worden verondersteld dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, het belang bij de waardeveranderingen van de grond belanghebbende volledig aangaat. Hij krijgt de eigendom van de grond na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht immers terug tegen betaling van een koopsom die geheel los staat van de waarde(ontwikkeling) van de grond. Het Hof heeft dit alles schijnbaar niet onderkend, aldus belanghebbende.

5.9. Het Hof laat in r.o. 4.4 het antwoord op de vraag of belanghebbende voor de jaarwinstbepaling op grond van het Fagoed-arrest is uitgegaan van een juiste verwerking expliciet in het midden. Mijns inziens is ’s Hofs verwerping van belanghebbendes stelling dat hij een financieringslast ten laste van de winst mag brengen (r.o. 4.3) met name gebaseerd op een aan het Hof voorbehouden uitleg van hetgeen belanghebbende en [B] zijn overeengekomen en het feit dat van de door belanghebbende gestelde doorbetaling van aan hem toekomende meerwaarde (de financieringslast) geen sprake is. Dat oordeel is gelet op de vastgestelde feiten mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.10. Het Hof heeft de betekenis van het Fagoed-arrest daarbij wel degelijk onderkend, maar plaatst deze in de context van de – aan de orde zijnde – totaalwinstbepaling. De wijze waarop de grond op de – jaarwinstbepalende – balans van belanghebbende is geactiveerd, is niet bepalend voor de toepassing van de landbouwvrijstelling. Bepalend daarvoor is mijns inziens de wijze waarop die gronden feitelijk worden geëxploiteerd en op welke wijze en tot welke hoogte de waardeverandering van de grond in het vermogen van belanghebbende tot uiting komt.

5.11. Dat het Hof de betekenis van het Fagoed-arrest niet heeft miskend, volgt onder meer uit het oordeel dat belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie kunnen leiden dat de hier aan de orde zijnde situatie overeenkomt met die waarin een geïndexeerde lening zou zijn aangegaan. Het Hof wijst vervolgens op het feit dat belanghebbende gebruik heeft gemaakt van de in de onderhandse akte opgenomen mogelijkheid de cultuurgrond binnen 12 jaar gezamenlijk te verkopen aan een derde. Daardoor is van een mogelijke terugkeer van de cultuurgrond in de onderneming van belanghebbende na ommekomst van de erfpachttermijn geen sprake meer, aldus het Hof. Het Hof sluit daarmee aan bij de bewoordingen in het Fagoed-arrest. Evenmin is ter zake van het recht op terugkoop in 2008 enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen, aldus het Hof. Gelet op het voorgaande verwerpt het Hof het primaire standpunt van belanghebbende. Daarbij is het Hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

b. geen ‘doorbetaling’ aan [B] van de aan belanghebbende toekomende meerwaarde

5.12. Belanghebbende meent dat het Hof louter op basis van het ‘betalingsverkeer’ bij de afwikkeling van de gezamenlijke verkoop van de grond met [B] in 2008 op de voet van de onderhandse overeenkomst uit 1998 concludeert dat geen sprake was van doorbetaling aan [B] van een deel van de aan belanghebbende toekomende meerwaarde. Belanghebbende merkt in het beroepschrift in cassatie op dat ‘doorbetaling’ niet in letterlijke zin bedoeld was, maar dat het ook hier weer gaat om de economische werkelijkheid.

5.13. Belanghebbende betoogt dat het voor hem ook zonder de onderhandse overeenkomst mogelijk was om het met het terugkooprecht samenhangende economische belang anderszins tussentijds te gelde te maken en wel door het erfpachtrecht, inclusief het terugkooprecht uit de erfpachtvoorwaarden, aan een derde te verkopen. Hij betoogt dat hij in alle vrijheid gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst en daarmee een extra last over zichzelf heeft afgeroepen om van de financiering af te komen. Deze extra financieringslast bedraagt het verschil tussen de geïndexeerde hoofdsom en 50% van de meerwaarde van de grond boven de nominale hoofdsom. Belanghebbende meent dat dit extra offer om vervroegd van de lening af te komen aftrekbaar is.

5.14. Belanghebbende betoogt dat de gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 tot verkoop van de volle eigendom van de grond samen met [B] in 2008 en verdeling van de opbrengst volgens afspraken uit de onderhandse akte dezelfde uitkomst heeft als terugkoop van de eigendom van de grond van [B] door belanghebbende tegen betaling aan [B] van wat haar op grond van de onderhandse overeenkomst toekomt gevolgd door onmiddellijke doorverkoop van de grond. Ook dit alles heeft het Hof miskend, aldus belanghebbende.

5.15. Belanghebbendes betoog faalt mijns inziens eenvoudigweg omdat het Hof bij het oordeel terecht is uitgegaan van de feiten zoals deze zich hebben voorgedaan, en niet van de hypothetische situatie zoals belanghebbende deze omschrijft. Het Hof heeft het bedrag dat belanghebbende als financieringslast in aftrek wenst te nemen gekwalificeerd als een betaling voor de blote eigendom van de grond. Dat oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

c. Door gebruik te maken van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst tot gezamenlijke verkoop van de grond met [B] zal deze niet meer ‘terugkeren’ in de onderneming van belanghebbende door gebruikmaking van het (reguliere) terugkooprecht

5.16. Belanghebbende betoogt dat ’s Hofs afwijzing van het primaire standpunt van belanghebbende mede gestoeld is op de ‘feitelijkheid’ dat door de verkoop van het erfpachtrecht middels gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst de grond niet meer zal terugkeren in zijn onderneming. De woorden ‘terugkeren in de onderneming van belanghebbende’ zijn ook door de Hoge Raad gebruikt in het Fagoed-arrest. Belanghebbende meent dat de Hoge Raad dit niet bedoeld heeft als zijnde de kern van de economische analyse. Die kern is het terugkooprecht zelf en de mogelijkheid om dit recht te gelde te maken, aldus belanghebbende. Belanghebbende betoogt dat hij in alle vrijheid gebruik heeft gemaakt van de ‘extra’ afwikkelingsmogelijkheid uit de onderhandse overeenkomst. Hij had ook gebruik kunnen maken van het terugkooprecht om daarna zelf de grond te verkopen. Het enige verschil daartussen is dat de indexatie van de hoofdsom van de lening vervangen wordt door deling van 50% van de meerwaarde van de grond ten opzichte van de (nominale) hoofdsom met [B] . Dit verschil dient volgens belanghebbende gezien te worden als een extra last om van de lening/schuld af te komen, en is als zodanig aftrekbaar van de winst.

5.17. Ook deze klacht faalt mijns inziens eenvoudigweg omdat het Hof bij het oordeel terecht is uitgegaan van de feiten zoals deze zich hebben voorgedaan, en niet van de hypothetische situatie zoals belanghebbende deze omschrijft.

d. In 2008 is ter zake van het recht van terugkoop niet enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen

5.18. Belanghebbende betoogt dat deze overweging van het Hof feitelijk niet juist is. Dat motiveert belanghebbende door aan de hand van een berekening erop te wijzen dat op het moment van afwikkeling, de waarde van het terugkooprecht uit de akte van erfpacht vanwege de grondwaardestijging € 2.419.681 bedraagt. De keuze van belanghebbende om – in alle vrijheid – gebruik te maken van de afwikkelingsmogelijkheid uit de onderhandse overeenkomst betekent voor hem feitelijk dat de waarde van het terugkooprecht beperkt wordt tot 50% van het verschil tussen de nominale hoofdsom van de lening en de waarde van de grond, zijnde € 1.217.585, aldus belanghebbende.

5.19. Het feitelijke oordeel van het Hof luidt: “Evenmin is ter zake van het recht op terugkoop in 2008 enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen.” Vast staat dat belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van het terugkooprecht. Derhalve heeft belanghebbende uit dien hoofde ook geen voordeel kunnen realiseren bij de tussentijdse verkoop van het erfpachtrecht aan een derde. In het licht daarvan is het oordeel van het Hof mijns inziens niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Middel 2

5.20. Middel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs verwerping van het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat het pachtersvoordeel slechts voor 50% is gerealiseerd, omdat belanghebbende in 2008 vanwege de meerwaarderegeling met [B] slechts recht heeft op 50% van de meerwaarde.

5.21. Het Hof heeft vastgesteld dat bij de verkrijging van de (47.79.79 hectare) cultuurgrond van Domeinen in 1998 een pachtersvoordeel is ontstaan van fl. 1.476.955 (€ 670.213), welk voordeel bestaat uit het verschil tussen de door belanghebbende aan Domeinen betaalde koopsom en de waarde in vrij opleverbare staat op 28 augustus 1998. Het Hof neemt voorts aangaande dit geschilpunt de overwegingen van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Belanghebbende wijst op de meest belangrijke overweging van de Rechtbank (en het Hof):

19 Aan het voorgaande doet niet af dat op grond van de in de onderhandse overeenkomst gemaakte afspraak bij een gezamenlijke verkoop van de volle eigendom van de grond binnen 12 jaar aan een derde de waarde van het erfpachtrecht per hectare is bepaald op ½ x (vrije waarde - fl. 37.500). Deze afspraak houdt immers niet de overdracht in, door eiser aan [B] , van de helft van het pachtersvoordeel dat hij bij de verwerving van de grond in 1998 had behaald, maar slechts hoe de opbrengst bij gezamenlijke verkoop binnen 12 jaar tussen hen wordt verdeeld.

5.22. Volgens de Rechtbank (en in navolging daarvan het Hof) kan niet gezegd worden dat belanghebbende de helft van zijn pachtersvoordeel aan [B] heeft overgedragen. Het is belanghebbende die met zijn aankoop pachtersvoordeel heeft behaald, en dat met de verkoop aan de derde ook volledig heeft gerealiseerd.

5.23. Belanghebbende betoogt dat er in het onderhavige geval méér aan de hand is dan het afstaan van een gedeelte van de verkoopopbrengst. Het sluiten van de onderhandse overeenkomsten in 1998 direct bij de aankoop van de gepachte grond behelst volgens hem niet meer en niet minder dan het direct ‘vooraan de rit’ voorwaardelijk (namelijk: als binnen de termijn feitelijk gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid uit de overeenkomst) afstaan van 50% van zijn economisch belang bij de grond. Als gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst, realiseert belanghebbende alleen het door hem behouden gedeelte (50%) van het economisch belang bij de na 1998 opgetreden waardeveranderingen van de grond.

5.24. Het Hof heeft vastgesteld dat de tussen belanghebbende en [B] gemaakte afspraken niet de overdracht inhouden door belanghebbende aan [B] van de helft van het bij de verwerving van de grond in 1998 behaalde pachtersvoordeel, maar slechts zien op de verdeling van de opbrengst bij gezamenlijke verkoop binnen 12 jaar. Dit oordeel van het Hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal