Transfer pricing; commitment fees deels niet zakelijk; renteaftrek

(1) of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd;

(2) of verweerder bevoegd was na te vorderen over de jaren 2012/2013 en 2013/2014, en zo ja, of verweerder bij het opleggen van deze navorderingsaanslagen de door eiseres in aftrek gebrachte rente en commitment fees terecht en naar het juiste bedrag heeft gecorrigeerd;

(3) of de door eiseres in aftrek gebrachte rente en commitment fees bij de aanslagregeling over de boekjaren 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 terecht en naar het juiste bedrag zijn gecorrigeerd;

(4) of verweerder het vertrouwensbeginsel heeft geschonden; en

(5) of verweerder zich terecht beroept op fraus legis, het aanwezig zijn van een schijnhandeling en op interne compensatie.

34. Eiseres stelt dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan, waardoor verweerder niet bevoegd is om na te vorderen over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014. Volgens eiseres moet verweerder, gelet op het korte tijdsverloop tussen de aanslagoplegging over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 (6 augustus 2016 en 17 september 2016) en het stellen van nadere vragen op 26 september 2016, tijdens het opleggen van de definitieve aanslagen over die boekjaren al voornemens zijn geweest om een nader onderzoek in te stellen naar de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn. Eiseres stelt dat het arrest ECLI:NL:HR:2014:1527 ook heeft te gelden als de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag al heeft besloten om een nader onderzoek in te stellen. Daarnaast had verweerder in redelijkheid moeten twijfelen aan de juistheid van de aftrek voor de faciliteiten 1, 3 en 7bn.

35. Eiseres stelt voorts dat [bedrijfsnaam 1] met betrekking tot de faciliteiten 1, 3, 5 en 7 op zakelijke gronden haar financiering in de vorm van een faciliteit tot het afgesproken bedrag heeft gekozen en dat de daarover verschuldigde rente en commitment fees op zakelijke wijze zijn vastgesteld. Volgens eiseres is sprake van “all-in-rates” en moet het tarief van de rente en het tarief van de commitment fees als één geheel worden beschouwd. De headroom was nodig omdat eiseres de periodiek verschuldigde rente en commitment fees onder dezelfde kredietfaciliteit wilde kunnen lenen, zodat zij de rente niet periodiek op een andere wijze zou hoeven te financieren, maar deze kon worden bijgeschreven bij de hoofdsom tegen dezelfde variabele rente waarbij de opslag voor het kredietrisico is gefixeerd. Doordat de rente wordt bijgeschreven is het kredietrisico van de desbetreffende faciliteit hoger dan wanneer de rente periodiek wordt betaald, en de schuldeiser ontvangt daarvoor volgens eiseres een zakelijke compensatie in de vorm van de commitment fee. Het concern waarvan [bedrijfsnaam 1] deel uitmaakt, hanteerde in de onderhavige jaren een uniform verrekenprijsbeleid voor financieringstransacties binnen de groep. Bij het vaststellen van de kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] voor alle in het geding zijnde faciliteiten is rekening gehouden met het effect van “implicit support”. Eiseres stelt dat [bedrijfsnaam 1] geen “core subsidiairy” is. Met implicit support is voldoende rekening gehouden, omdat de stand-alone kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] die is gebruikt ter bepaling van de rentetarieven, met twee à drie “notches” opwaarts is gecorrigeerd.

36. Eiseres stelt dat faciliteit 5 is aangegaan om zeker te stellen dat [bedrijfsnaam 1] toegang had tot middelen om zo nodig tijdig de in [buitenland 1] verschuldigde belasting te kunnen betalen. Daarmee zouden de nadelige gevolgen van invorderingsmaatregelen zoveel mogelijk worden ondervangen en werd voorkomen dat operationele activiteiten in [buitenland 1] en mogelijk daarbuiten ernstig zouden worden gehinderd, aldus nog steeds eiseres.

37. Eiseres stelt ten slotte dat verweerder met betrekking tot de faciliteiten 1, 3 en 7bn voor de boekjaren 2012/2013 tot en met 2016/2017 het vertrouwen heeft gewekt dat de verschuldigde rente en commitment fees in die jaren volledig aftrekbaar waren, omdat verweerder schriftelijk heeft bevestigd dat de faciliteiten in verband met de voorgangers van de faciliteiten 1, 3 en 7bn niet door artikel 10a Wet Vpb 1969 worden geraakt. Eiseres wijst er ook op dat verweerder in de aanslagfase de [X] -lening van eiseres uitgebreid heeft beoordeeld en daarbij duidelijk heeft gemaakt dat hij alleen een bevestiging kan geven over de aftrekbeperking onder artikel 10a Wet Vpb 1969, nadat is vastgesteld dat de hoogte van de rente in overeenstemming is met het arm’s-lengthbeginsel. Gelet hierop stelt eiseres dat zij uit de akkoordverklaringen heeft kunnen en mogen opmaken dat verweerder ook van mening was dat de rente en commitment fees op de faciliteiten 1, 3 en 7bn in overeenstemming waren met het arm’s-lengthbeginsel.

38. Verweerder stelt dat hij met betrekking tot de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014 over een nieuw feit beschikt dat navordering rechtvaardigt. Pas na 26 september 2016 beschikte hij over alle relevante informatie om te kunnen concluderen dat de commitment fees en rente niet zakelijk waren. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat de bij de faciliteiten overeenkomen headroom niet in overeenstemming is met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden zou zijn overeengekomen. Dit geldt ook voor de overeengekomen rentepercentages en de wijze van berekenen van de commitment fees. De in aftrek gebrachte commitment fees (en de rentekosten daarover) en de rentekosten zijn op grond van artikel 8 Wet Vpb 1969 juncto artikel 3.8 Wet IB 2001 en artikel 8b Wet Vpb 1969 (deels) niet aftrekbaar en zijn terecht gecorrigeerd. Verweerder staat een renteaftrek toe van een percentage dat is gebaseerd op leningen verstrekt aan [bedrijfsnaam 4] . Verder stelt verweerder dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte, dat geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel, maar wel van fraus legis met betrekking tot de headroom en commitment fees en van een schijnhandeling voor wat betreft de headroom en dat de correcties met een beroep op interne compensatie in elk geval tot een bedrag van € 55.211.608 in stand moeten blijven.

Beoordeling van het geschil

Op de zaak betrekking hebbende stukken

39. Eiseres stelt dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. In dit kader wijst eiseres erop dat in geschil is of ten tijde van het opleggen van de aanslagen 2012/2013 en 2013/2014 al het voornemen bestond om het onderzoek naar de aftrekbaarheid van de financieringskosten voort te zetten. Om dit te kunnen beoordelen zijn volgens eiseres interne stukken van verweerder, die ontbreken, van belang.

40. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Dat zijn alle stukken die verweerder ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten.1 Artikel 8:42, eerste lid, van de Awb strekt ertoe dat de gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van het in beroep bestreden besluit van verweerder, aan de rechtbank - en de wederpartij - beschikbaar worden gesteld. Deze verplichting heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een door verweerder genomen besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan hem ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechtbank daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden.

41. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van schending van artikel 8:42 Awb. De door eiseres gevraagde interne stukken zijn, ook indien verweerder hier wel over zou beschikken, niet van belang voor de beantwoording van de vraag of verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan bij het vaststellen van de aanslagen voor de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 (zie hierna). Daarbij komt dat verweerder heeft gesteld dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. De rechtbank heeft geen aanleiding daaraan te twijfelen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder wel nog over op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt die niet zijn overgelegd.

Bevoegdheid tot navorderen over 2012/2013 en 2013/2014

42. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat de onder 25 vermelde vaststellingsovereenkomst verhindert dat eiseres een beroep doet op het ontbreken van een nieuw feit wegens navordering. Een dergelijke procedurele beperking voor eiseres valt naar het oordeel van de rechtbank niet uit die overeenkomst af te leiden.

43. Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen, waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.2 Verweerder heeft niet gesteld dat sprake is van kwader trouw. Bij de beoordeling van de vraag of verweerder beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit, geldt als uitgangspunt dat verweerder bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel slechts gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn.3 De inspecteur begaat ook een ambtelijk verzuim indien hij de primitieve aanslag oplegt zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangifte.4 Een verandering van inzicht in het recht of de feiten kan geen nieuw feit opleveren.5

44. Verweerder heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslagen het standpunt ingenomen dat het bedingen van headroom ter zake van de faciliteiten 1, 3 en 7bn overbodig was. In de desbetreffende overeenkomsten is namelijk opgenomen dat [bedrijfsnaam 1] het recht heeft om rente bij te schrijven, waardoor er volgens verweerder helemaal geen headroom nodig was om deze rente te financieren. Verweerder stelt dat het in de markt gebruikelijk is dat over bij te schrijven rente pas een last ontstaat op het moment van de vervaldag van de rente. Niet gebruikelijk is dat reeds een last - in dit geval in de vorm van commitment fees - verschuldigd is vóórdat de vervaldag is aangebroken. Omdat aflossing pas aan het einde van de looptijd hoeft plaats te vinden, is het bedingen van headroom en het maken van kosten hiervoor gedurende de gehele looptijd volgens verweerder in dit geval nutteloos.

45. De rechtbank oordeelt als volgt. Eiseres heeft bij brief van 16 januari 2009 een afschrift van de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] van de voorganger van faciliteit 7bn verstrekt. Uit die overeenkomst blijkt dat de rente wordt bijgeschreven en dat commitment fees zijn verschuldigd over het maximumbedrag van de faciliteit. Eiseres heeft in haar brief van 4 september 2012 toegelicht dat faciliteit 7bn was gewijzigd, in die zin dat de faciliteit was verhoogd van € 5 naar 7 miljard om zo ook de samengestelde rente te kunnen financieren. Verweerder was er dus ten tijde van het opleggen van de aanslagen vennootschapsbelasting 2012/2013 en 2013/2014 al van op de hoogte dat de rente op faciliteit 7bn werd bijgeschreven en commitment fees in rekening werden gebracht over het maximumbedrag, waardoor vóór de vervaldag een last was verschuldigd. Met het alsnog niet in aftrek toestaan van deze commitment fees is naar het oordeel van de rechtbank bij het opleggen van de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014 sprake van een verandering van inzicht van verweerder in de feiten of in het recht, hetgeen navordering daarover in de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 verhindert. Het beroep is in zoverre gegrond.

46. Naar het oordeel van de rechtbank is met betrekking tot de informatie die verweerder heeft ontvangen na 26 september 2016 over de commitment fees en de rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn, waaronder de overeenkomsten van de faciliteiten 1, 3 en 5 en de uitkomsten van zijn onderzoek, sprake van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Verweerder hoefde met betrekking tot de rente en commitment fees over faciliteit 1, 3 en 5 en de rente over faciliteit 7bn in redelijkheid niet te twijfelen aan de juistheid van de aangiften over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 omdat, ook met de informatie waarover verweerder wel beschikte, ten aanzien daarvan de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de aangiften juist waren. Dat verweerder de voorgangers van de faciliteiten 1 en 3 van [bedrijfsnaam 1] heeft beoordeeld in het kader van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 en bekend was met de [X] -lening, leidt niet tot een (nadere) onderzoeksplicht van verweerder. Het standpunt van eiseres dat de feiten en omstandigheden van de [X] -lening relevant zijn voor de faciliteiten 1 en 3, omdat die lening wat rente, commitment fee en headroom een vergelijkbare systematiek kent en de omstandigheid dat verweerder bij de [X] -lening kosten heeft gecorrigeerd en verweerder geen aanleiding heeft gezien nader onderzoek te doen naar de faciliteiten 1 en 3, doen daaraan niet af. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder over dusdanige informatie over de faciliteiten 1 en 3 beschikte, waaruit verweerder moest concluderen dat het onwaarschijnlijk was dat de in de aangiften 2012/2013 en 2013/2014 opgenomen gegevens met betrekking tot de faciliteiten 1 en 3 juist waren.

47. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met betrekking tot de correcties ter zake van de commitment fees en de rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn geen ambtelijk verzuim begaan. Er is met betrekking tot de commitment fees en rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn geen sprake van een situatie, waarin verweerder de (primitieve) aanslagen 2012/2013 en 2013/2014 heeft opgelegd zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften als bedoeld in ECLI:NL:HR:2014:1527. Verweerder heeft immers in haar e-mail van 7 juli 2016 geschreven dat hij het onderzoek naar de aangiften vennootschapsbelasting over de boekjaren tot en met 2013/2014 had afgerond. Eiseres heeft daartegenover niet gesteld dat het onderzoek naar die aangiften nog gaande was maar enkel gesteld dat verweerder al een onderzoeksvoornemen had. Wat hiervan ook zij, dit laat onverlet dat geen onderzoek liep waarvan verweerder de uitkomsten moest afwachten.

Bewijslastverdeling

48. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.6 Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervóór bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is.7 Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen, indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast.8

49. Verweerder stelt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte. Ter onderbouwing daarvan stelt verweerder ten eerste dat de “IFRS-correcties” met betrekking tot de boekjaren 2012/2013, 2013/2014 en 2015/2016 in zowel absolute als relatieve zin aanzienlijk zijn en eiseres zich daarvan bewust was. Ten tweede stelt verweerder dat de verrekenprijsdocumentatie van [bedrijfsnaam 1] ernstige gebreken vertoont, omdat de brondocumenten en de economische-en risicoanalyse en vergelijkbaarheidsanalyse inzake de leningentransacties ten tijde van de verstrekking van de faciliteiten niet aanwezig waren in de administratie en achteraf zijn opgesteld, de wijze waarop de kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] is beoordeeld niet voldoet aan de eisen van het arm’s-lengthbeginsel en er is uitgegaan van onvergelijkbare data en uit de administratie niet blijkt dat de “options realistically available” zijn onderzocht. De gebrekkige administratie kan niet dienen als grondslag voor de winstberekening, aldus verweerder. Als gevolg hiervan is volgens verweerder de op basis van de aangifte verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting en is aan het bewustheidsvereiste voldaan. Ten derde wijst verweerder op een transfer-pricingcorrectie van € 5.912.620 (de “MLC-correctie”) in het boekjaar 2012/2013 bij de definitieve aanslagregeling, waarmee eiseres heeft ingestemd.

50. De rechtbank ziet in de door verweerder aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om de bewijslast om te keren en te verzwaren. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. Met betrekking tot de IFRS-correcties is sprake van een wijziging in de toerekening van de winst behaald met de verkoop van [abonnementen] aan verschillende boekjaren. De winst heeft eiseres in eerste instantie in haar aangifte voor het jaar 2016/2017 aangegeven. Op basis van een compromis tussen verweerder en eiseres is de in het jaar 2016/2017 aangegeven winst (gedeeltelijk) toegerekend aan de boekjaren 2012/2013, 2013/2014 en 2015/2016. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de IFRS-correcties, gelet op die omstandigheden, op grond van een redelijke wetstoepassing niet tot omkering en verzwaring van de bewijslast leiden voor de door verweerder gemaakte correcties die nog in geschil zijn.9 Daarbij heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiseres ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

51. Met betrekking tot de verrekenprijsdocumentatie overweegt de rechtbank als volgt. Hoewel op het moment dat verweerder daarom vroeg de documentatie als bedoeld in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 niet beschikbaar was, heeft eiseres dit gebrek hersteld door opnieuw een administratie op te stellen ter onderbouwing van de voorwaarden rondom de faciliteiten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres zodanige gebreken en tekortkomingen bevat dat deze niet kan dienen als grondslag voor de winstberekening die tot de conclusie moeten leiden dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan.10 De rechtbank heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat in de parlementaire geschiedenis bij artikel 8b Wet Vpb 1969 is opgemerkt dat de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 betrekking heeft op de beschikbaarheid van informatie die nodig is om te beoordelen of de gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen als zakelijk zijn aan te merken. 11 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat de nader door eiseres verzamelde, opgestelde en gedocumenteerde transfer-pricinggegevens en de stukken die bij [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] over de bepaling van de credit ratings aanwezig waren, dusdanig gebrekkig zijn, dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969. Dat brondocumenten over de periode, waarin de transacties zijn aangegaan, niet bewaard zijn gebleven en verweerder commentaar heeft op de door eiseres gebruikte gegevens en het niet eens is met de uitkomsten van eiseres, doen daaraan niet af.

52. Ook de MLC-correctie leidt er niet toe dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dit betrof immers een overeengekomen correctie na een uitvoerig multilateraal controleonderzoek dat een aantal verschillende boekjaren en verschillende jurisdicties betrof. Deze correcties waren nog onderwerp van gesprek ten tijde van het indienen van de aangifte. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiseres ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

53. Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, ligt het op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat en in hoeverre tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden zijn overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Gelet hierop hoeven de overige verweren van eiseres met betrekking tot de omkering van de bewijslast geen behandeling meer.

Beoordeling van de correcties

54. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat verweerder met betrekking tot de commitment fees in verband met faciliteit 7bn niet bevoegd was tot navorderen over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014, zal de rechtbank hierna beoordelen of verweerder:

(1) de in de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014 begrepen correcties op de commitment fees ter zake van de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rentecorrecties ter zake van de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn terecht heeft aangebracht en

(2) de in de aanslagen 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 begrepen correcties op de commitment fees en rentecorrecties ter zake van de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn terecht heeft aangebracht.

De rechtbank zal enkel aan artikel 8b van de Wet Vpb 1969 toetsen nu verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre de uitgaven ter zake van de commitment fees en rente zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) van [bedrijfsnaam 1] .12

55. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. De in het eerste en tweede lid van artikel 8b, Wet Vpb 1969 bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.13

Correcties commitment fees faciliteiten 1, 3 en 7bn

56. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voor de onderhavige jaren de correcties met betrekking tot de commitment fees bij de faciliteiten 1 en 3 terecht aangebracht. Ook heeft verweerder bij het opleggen van de aanslagen 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 de commitment fees over faciliteit 7bn terecht gecorrigeerd. De rechtbank is bij de beoordeling of verweerder die correcties terecht heeft aangebracht, uitgegaan van hetgeen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] civielrechtelijk zijn overeengekomen. In de overeenkomsten tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] wordt expliciet onderscheid gemaakt tussen de verschuldigde rente en de verschuldigde commitment fees. De rechtbank wijst het standpunt van eiseres dat moet worden beoordeeld of het totaal van de kosten van de commitment fees en rente binnen de marges van artikel 8b Wet Vpb 1969 is gebleven, en de kosten van de commitment fees en de rentekosten tezamen als “all-in rate” dienen te worden bezien, daarom af. Dat de voorwaarden van de faciliteiten 1, 3 en 7bn, zoals eiseres stelt, overeenkomsten vertonen met Payment in Kind-loans maakt niet dat in dit geval moet worden afgeweken van wat partijen civielrechtelijk zijn overeengekomen. Verweerder heeft immers gemotiveerd gesteld dat het bedingen van headroom met als doel het financieren van rente die mag worden bijgeschreven, indien sprake is van dezelfde feiten en omstandigheden, niet gebruikelijk is in de markt maar het in de markt gebruikelijk is dat over bij te schrijven rente pas een last ontstaat op het moment van de vervaldag van de rente. Niet gebruikelijk is dat reeds een last - in dit geval in de vorm van commitment fees - verschuldigd is, vóórdat de vervaldag is aangebroken. Daarbij is sprake van een dubbele last, omdat ook over de commitment fee rente wordt berekend. Eiseres heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat onafhankelijke derde-partijen bereid waren dergelijke voorwaarden overeen te komen in vergelijkbare omstandigheden en evenmin heeft zij de economische realiteit daarvan aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat eiseres geen berekeningen heeft gemaakt, voorafgaand aan het vaststellen van het maximumbedrag en de commitment fees.

Correctie commitment fees en rente faciliteit 5

57. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de correcties met betrekking tot de commitment fees en de daarover verschuldigde rente ter zake van faciliteit 5 terecht aangebracht. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat een dergelijke overeenkomst tussen onafhankelijke derden niet zal worden gesloten. Verweerder heeft terecht op de volgende aspecten gewezen:

i. i) [bedrijfsnaam 1] heeft nimmer een commerciële of fiscale voorziening getroffen ter zake van het risico op de door haar gestelde claim van de belastingautoriteiten van [buitenland 1] ;

ii) Voor geen enkel jaar heeft [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en/of [bedrijfsnaam 3] analyses overgelegd, waaruit blijkt, dan wel de beste schatting daarvan, hoe groot [bedrijfsnaam 1] het risico van invordering achtte en wat dan zou worden ingevorderd en welk risico [bedrijfsnaam 1] bereid was te lopen;

(iii) De faciliteit is, ondanks dat het door eisers gestelde risico van aansprakelijk nog niet was afgewend, in 2015 niet verlengd;

iv) Een analyse ontbreekt van de kosten van mogelijke andere instrumenten om het risico af te dekken;

v) De stelling dat de [buitenlandse 1] autoriteiten elke noodzakelijke maatregel zouden nemen om de volgens hen gestelde belastingschuld en boeten te innen, is niet met nadere stukken onderbouwd.

De commitment fees en de daarover verschuldigde rente met betrekking tot faciliteit 5 komen daarom niet voor aftrek in aanmerking. Eiseres heeft onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.

Rentecorrectie

58. Zoals de rechtbank hiervóór heeft geoordeeld, dient verweerder aannemelijk te maken dat de door [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] afgesproken rentpercentages betreffende de faciliteiten 1, 3, en 7bn niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gesteld dat [bedrijfsnaam 1] bij de beoordeling van haar kredietwaardigheid niet alle feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen en dat de vergelijkbaarheidsanalyses van eiseres ernstige gebreken vertonen. Verweerder heeft verder gemotiveerd gesteld dat [bedrijfsnaam 1] zo belangrijk en zo verweven met de groep was, dat zij een zogenaamde “core vennootschap” is, waardoor haar kredietwaardigheid moet worden bepaald op dezelfde kredietwaardigheid als die van [bedrijfsnaam 4] . Verweerder stelt dat de Revolving Credit Facilities (RFC’s) en de YTM van de bonds van [bedrijfsnaam 4] als interne comparable uncontrolled price (CUP) kwalificeren. Op basis daarvan heeft verweerder rente in aftrek genomen naar een tarief van de 1-maands Euribor + 0,645%. Subsidiair stelt verweerder dat [bedrijfsnaam 1] als “highly strategic” is aan te merken. De credit rating dient dan één notch onder de credit rating van [bedrijfsnaam 4] te worden vastgesteld. Verweerder heeft op een USB-stick een Exceloverzicht van de door hem voorgestane correcties in verband met zijn subsidiaire standpunt overgelegd.

59. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd en mede gelet op wat eiseres hier tegenover heeft aangevoerd, er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de door [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] afgesproken rentpercentages betreffende de faciliteiten 1, 3 en 7bn niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de treasury-afdeling van de groep de kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] heeft bepaald en op basis daarvan zijn de rentepercentages van de faciliteiten vastgesteld. Bij het bepalen van de kredietwaardigheid is rekening gehouden met aanwezige implicit support van [bedrijfsnaam 4] . Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde kredietverstrekker bij het bepalen van de kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] zou zijn uitgegaan van dezelfde rating als [bedrijfsnaam 4] en dat [bedrijfsnaam 1] zonder expliciete garantstelling van [bedrijfsnaam 4] dezelfde rentetarieven als [bedrijfsnaam 4] zou kunnen verkrijgen. Aangezien dit het kernpunt is van verweerders rentecorrectie, vervalt hiermee reeds de basis voor die correctie. Verweerder heeft, tegenover de door eiseres overgelegde verklaringen van voormalig bankmedewerkers dat aan [bedrijfsnaam 1] niet dezelfde kredietwaardigheid zou zijn toegekend als aan [bedrijfsnaam 4] , geen verklaringen of stukken van andere commerciële kredietverstrekkers overgelegd, waaruit volgt dat dit wel het geval is. Verder heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat, indien een onafhankelijke kredietverstrekker [bedrijfsnaam 1] als “higly strategic” zou aanmerken, moet worden uitgegaan van de door verweerder bepleite correcties, nu verweerder dit standpunt niet voldoende (cijfermatig) heeft onderbouwd. Ook indien het commentaar van verweerder op de bepaling van de “credit rating” van [bedrijfsnaam 1] en de door de groep gemaakte vergelijkbaarheidsanalyses terecht is, dan nog heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de rentepercentages niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, omdat verweerder hiermee niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door [bedrijfsnaam 1] afgesproken rentepercentages buiten de toegestane transfer-pricingmarge vallen.

Fraus legis en schijnhandeling

60. Nu de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat verweerder de commitment fees terecht heeft gecorrigeerd, hoeft verweerders beroep op fraus legis en schijnhandeling met betrekking tot de headroom en commitment fees geen behandeling meer. De rechtbank merkt ten overvloede op dat zij deze standpunten overigens in strijd met de goede procesorde acht, gelet op de vaststellingsovereenkomst vermeld onder 25.

Interne compensatie

61. Het beroep van verweerder op interne compensatie tot een bedrag van € 55.211.608, omdat volgens verweerder bij de aanslagregelingen een te laag bedrag aan rente is gecorrigeerd met betrekking tot de faciliteiten 1, 3 en 7bn en omdat met betrekking tot een “ [Y] -lening” ten onrechte geen correctie is aangebracht, wijst de rechtbank af. Met betrekking tot de rente op de faciliteiten 1, 3 en 7bn heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder deze correcties ten onrechte heeft aangebracht. Verweerder heeft onvoldoende informatie overgelegd over de [Y] -lening waardoor niet aannemelijk is gemaakt dat deze correcties terecht zijn.

Vertrouwensbeginsel

62. Eiseres heeft aangevoerd dat de correcties met betrekking tot de voor de faciliteiten 1, 3 en 7bn in aftrek gebrachte commitment fees in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel. Nu de rechtbank hiervóór heeft geoordeeld dat de commitment fees met betrekking tot faciliteit 7bn over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 ten onrechte zijn gecorrigeerd en verweerder de rentecorrecties ten onrechte heeft aangebracht, is enkel nog de beoordeling van het beroep op het vertrouwensbeginsel ter zake van de commitment fees voor wat betreft de faciliteiten 1, 3 (alle boekjaren) en faciliteit 7bn (vanaf het boekjaar 2014/2015) van belang.

63. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat eiseres aannemelijk maakt dat door verweerder toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht, waaruit zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe verweerder in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen.14 Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Verweerder heeft geen toezeggingen gedaan of andere uitlatingen of gedragingen verricht, waaruit eiseres redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat verweerder de commitment fees ter zake van de faciliteiten in aftrek zou laten. Ook heeft eiseres de commitment fees in de aangiften niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld noch kon eiseres in redelijkheid aannemen dat verweerder van de vereiste bijzonderheden daarvan kennis heeft genomen.15 Tijdens de vooroverleggen over de toepasbaarheid van de aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 op de voorgangers van de faciliteiten 1 en 3 beschikte verweerder niet over de relevante transfer-pricinggegevens met betrekking tot de commitment fees van deze faciliteiten. De faciliteiten 1 en 3 zijn immers aangepast en de zekerheid zag op de voorgangers daarvan. Daarnaast ziet de akkoordverklaring met betrekking tot artikel 10a Wet Vpb 1969 ter zake van faciliteit 7bn enkel op de rente en niet op de commitment fees en is enkel beoordeeld of aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Aan het vooroverleg met verweerder over de [X] -lening kon eiseres evenmin het vertrouwen ontlenen dat verweerder de commitment fees die [bedrijfsnaam 1] was verschuldigd, zakelijk zou achten, reeds omdat alle informatie die aan verweerder was verstrekt, de voorwaarden van de [X] -lening betrof waarbij de kredietnemer een andere vennootschap betrof. Dat de groep een bepaalde transfer-pricingsystematiek heeft, doet daaraan niet af. Bovendien is in paragraaf 10 van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de [X] -lening opgenomen dat de in die overeenkomst ingenomen standpunten slechts gelden binnen het specifieke kader van die overeenkomst. De stelling van eiseres dat verweerder bij het vooroverleg over de [X] -lening heeft gezegd dat hij alleen een bevestiging kan geven over artikel 10a Wet Vpb 1969 als ook artikel 8b Wet Vpb 1969 in aanmerking wordt genomen, maakt het oordeel dan ook niet anders.

Conclusie

64. Gelet op wat hiervóór is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. Dit betekent het volgende:

( i) De door verweerder aangebrachte correctie commitment fee in verband met faciliteit 7bn, begrepen in de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014, dienen ongedaan te worden gemaakt;

(ii) De overige correcties met betrekking tot de commitment fees blijven in stand; en

(iii) Eiseres heeft over de onderhavige jaren recht op een renteaftrek, berekend naar de contractueel afgesproken verschuldigde rente over de daadwerkelijk geleende bedragen.

Proceskosten

65. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837, een wegingsfactor 2 (zeer zwaar) en factor 1,5 wegens samenhangende zaken).

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• draagt verweerder op de belastingaanslagen overeenkomstig het bepaalde in deze uitspraak te verminderen;
• draagt verweerder op de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig te verminderen;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.022; en
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 720 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E. Postema, voorzitter, en mr. M.E. Kiers en mr. E.J.W. Heithuis, leden, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2023.