Wet excessief lenen bij eigen vennootschap; van dik hout zaagt Men (no Snel) planken

Opinie

Op 1 april 2019 eindigt de internetconsultatie ‘Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’. De voornaamste reden voor deze maatregel is het tegengaan van belastinguitstel en -afstel door aanmerkelijkbelanghouders. Door overtollige gelden als lening aan de eigen vennootschap te onttrekken in plaats van als dividend of loon te genieten, wordt belastingheffing op dat moment voorkomen. Namens het kabinet sluit staatssecretaris Menno Snel van Financiën met dit wetsvoorstel de belastingheffing aan op het beschikkingsmoment van deze gelden. Ab-houders moeten daardoor box 2-belasting (nu 25%, straks 26,9%) betalen voor zover ze meer dan € 500.000 lenen van hun vennootschap. Voor het grote publiek oogt de maatregel sympathiek. Aanpakken die belastingontwijkende dga’s! En ik geef toe dat dat ik ook dga’s ken die van hun bv leven door de rekeningcourantschuld onbekommerd op te laten lopen zonder zich zorgen te maken over de fiscus. Maar de werkelijkheid ligt toch wat genuanceerder en om hoeveel van deze ‘zorgeloze’ dga’s gaat het? Wat het kabinet voorstelt, is ondoordacht en veel te kort door de bocht, oftewel het is Menno Snel die van dik hout planken zaagt.

De contouren van de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap

In de aanbiedingsbrief bij het pakket Belastingplan 2019 met dagtekening 18 september 2018 is dit wetsvoorstel, dat het excessief lenen van de eigen vennootschap door ab-houders ontmoedigt, aangekondigd en zijn de contouren van deze maatregel geschetst.1 In voornoemde brief is aangegeven dat veel ab-houders grote bedragen lenen van hun eigen vennootschappen. In verband hiermee is in de brief aangekondigd dat het kabinet met een specifieke maatregel zal komen die lenen boven een bedrag van € 500.000 van de eigen vennootschap ontmoedigt. Tevens zijn de contouren die de basis vormen van de onderhavige maatregel kenbaar gemaakt:

• Als de totale som van schulden van de ab-houder aan zijn eigen vennootschap meer dan € 500.000 bedraagt, wordt dat meerdere als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen.
• De maatregel treedt op 1 januari 2022 in werking.
• Voor bestaande eigenwoningschulden aan de eigen vennootschap wordt een overgangsmaatregel getroffen.

Na heroverweging van het pakket Bedrijfsleven uit het Belastingplan 2019 is in een brief aan de Tweede Kamer van 15 oktober 2018 een verzachting van deze maatregel aangekondigd.2 Aangekondigd is dat ook nieuwe eigenwoningschulden van de ab-houder zullen worden uitgezonderd. Naar verwachting krijgt maximaal 3% van alle aanmerkelijkbelanghuishoudens te maken met de maatregel (11.000 ten opzichte van 355.000).

Extra uitvoeringsproblematiek bij de Belastingdienst

De fiscale regelgeving in Nederland is (mede) gebaseerd op goed koopmansgebruik. Daarnaast is handelen at arm’s length een belangrijke pijler. In het huidige voorstel lijken deze termen hun waarde verloren te hebben en heeft het er alle schijn van dat uitvoeringsproblemen bij de Belastingdienst de belangrijkste reden voor herziening van de wetgeving zijn. Het effect is dat de dga in privé een ab-heffing voor zijn kiezen krijgt. Als ik ervan uitga dat de dga bij zijn bv een lening heeft afgesloten omdat de middelen privé niet aanwezig waren, is de grote vraag hoe de belastingaanslag die gaat volgen, zal moeten worden voldaan. Hier doemt een nieuwe uitvoeringsproblematiek voor de Belastingdienst op. Dit keer niet het beoordelen van de zakelijkheid van een vordering, maar het treffen van betalingsregelingen en wellicht het behandelen van incassotrajecten en faillissementsaanvragen. Ik zie dat niet als een verbetering.

Ontbreken eerbiedigende werking

In het conceptvoorstel is geen eerbiedigende werking opgenomen en dat is, zacht gezegd, hoogst merkwaardig. Er zou toch minstens een algemeen eerbiedigende werking moeten worden ingevoerd voor op 18 september 2018 – de datum van de aankondiging van de maatregel – bestaande schulden aan de bv. Vóór deze datum wisten de dga’s immers nog van niets. Het zou dan ook mijn voorkeur hebben om de op 18 september 2018 bestaande schuld bij de drempel van € 500.000 te tellen en als drempelbedrag te hanteren op 1 januari 2022.

Vastgoedfinanciering

Als een dga de bv als een bank gebruikt om vastgoed te financieren zal het conceptvoorstel ertoe kunnen leiden dat het vastgoed alsnog zal moeten worden gefinancierd door een bancaire instelling, wat in tijden van crisis tot ongewenste financiële consequenties kan leiden voor een dga. Dit zou kunnen worden voorkomen door leningen voor vastgoedfinancieringen gepaard te laten gaan met een minimale aflossing van bijvoorbeeld 2% per jaar.

Daarnaast zal het voor veel dga’s bitter zijn om te constateren dat het kabinet zich thans op het standpunt stelt dat leningen van de bv boven de € 500.000 excessief en wettelijk ontoelaatbaar zijn, maar dat er diverse banken zijn die onder gelijke voorwaarden hogere bedragen uitlenen aan diezelfde dga indien hij of zij privé garant wil staan.

Of wel, als oplossing voor het probleem dat het kabinet met dit conceptvoorstel schept, dienen de van de bv geleende bedragen te worden overgeheveld naar een een externe financier zoals een bank. Dat gaat best wel ver.

Vordering waardeloos buiten schuld of toedoen van dga

Dan kan zich ook nog de situatie voordoen waarin de dga in het verleden op zakelijke gronden geld heeft geleend voor investeringen (dus niet voor consumptieve uitgaven) die buiten zijn schuld of toedoen helaas waardeloos zijn geworden. De dga heeft verder geen middelen meer om de schuld af te lossen. De waarde in het economisch verkeer van de vordering is daardoor nihil. Het belasten van een fictief inkomen over een fictief vermogen is zodanig disproportioneel dat deze stapeling van ficties mogelijk zelfs in strijd kan komen met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRMM.

Het lijkt redelijk om ook voor deze gevallen een overgangsregeling in te voeren eventueel op basis van een tegenbewijsregeling.

Voorgesteld artikel 4.13

Artikel 4.13, lid 1, aanhef en onderdeel f, van het conceptvoorstel luidt:

Als een dga € 1 miljoen van zijn bv heeft geleend, zal het bovenmatige deel – overeenkomstig artikel 4.14a, lid 1, conceptvoorstel € 500.000 bedragen. Het regulier voordeel wordt in artikel 4.13, lid 1, onderdeel f, conceptvoorstel gelijkgesteld aan het bovenmatige deel, dus € 500.000. Als hierover het tarief van artikel 2.12 Wet IB 2001 wordt geheven (thans 25%, met ingang van 1 januari 2021 26,9%) dan bedraagt de belastingheffing € 125.000 respectievelijk € 134.500. Dit komt op mij buitensporig over. Is het dan niet beter om een forfaitair voordeel over het excessieve deel te belasten?

Gestort en teruggeleend kapitaal; onbedoelde ab-heffing

Als een bv uitsluitend over gestort kapitaal beschikt en dit gestorte aandelenkapitaal is (mede) gebruikt voor een (excessieve) lening aan de dga, dan leidt het conceptvoorstel toch tot een ab-heffing terwijl er geen belaste ab-winst aanwezig is. Het geeft uiteraard geen pas om in deze situaties belasting te gaan heffen.

Vaststellingsovereenkomsten; de onbetrouwbare overheid

De Belastingdienst sluit in de praktijk vaak een vaststellingsovereenkomst (vso) met een belastingplichtige over het afbouwen van te hoge schulden aan diens vennootschappen. Bij het sluiten van een vso gaat de Belastingdienst altijd uit van op dat moment geldende wetgeving, beleid en jurisprudentie. In de praktijk is sprake van een grote diversiteit van situaties waarover vso’s worden gesloten waarbij over verschillende aspecten van de lening, zoals een aflossingsschema en de bepaling van een zakelijk rentepercentage, maatwerkafspraken worden gemaakt. Bij het afsluiten van de vso wordt meestal ook invulling gegeven aan de jurisprudentie over terugbetalingscapaciteit van de aandeelhouder. Het is gebruikelijk dat in een vso wordt opgenomen dat deze komt te vervallen wanneer gedurende de looptijd van de vso sprake is van een relevante wetswijziging voor de ab-houder.3 De vso’s die zien op een totaal aan schulden van minder dan € 500.000 komen niet te vervallen. Het wetsvoorstel maakt immers geen inbreuk op de huidige jurisprudentie die ten grondslag ligt aan die vso’s, waardoor dit wetsvoorstel in die situatie voor de ab-houders niet leidt tot een voor die vso’s relevante wetswijziging. Voor vso’s die zien op een totaal van schulden van meer dan € 500.000 ligt dit minder duidelijk en is dit afhankelijk van de gemaakte afspraken. Hierdoor ontstaat straks dan weer een extra taak voor de rechter.

Conclusie

En zo zijn er nog meer onevenwichtigheden op te noemen. Dit is schaamteloos knoeiwerk van Snel en zijn ambtenaren. Het is nog niet eens zo lang geleden dat de politiek, toen het slecht ging met de economie, het mkb als motor van de economie aanprees en beschouwde. Datzelfde mkb krijgt nu onterecht een geweldige trap na van het kabinet. Dat vind ik onrechtvaardig en geenszins verdiend. Ik heb enigszins begrip voor de problematiek die het kabinet wil aanpakken, maar de gekozen oplossingsrichting is volkomen onjuist en zal veel dga’s, die toch de motor van de mkb-economie vormen, onnodig in de problemen brengen. Het is te hopen dat er na afloop van de internetconsultatie een veel sympathieker wetsvoorstel bij de Tweede Kamer zal worden ingediend. En anders is het zeker de moeite waard om te trachten om via de financiële woordvoerders van de Kamer de zaken bij te buigen.