Late overlegging strafdossier toegestaan; oproepen getuigen terecht geweigerd

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door M. Hendriks en J. Berns, advocaten te Nijmegen.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan haar dochtervennootschap B B.V. (hierna: de dochtervennootschap) deel uitmaakt. Enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende is A (hierna: de DGA).

2.1.2. De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende en de dochtervennootschap in de onderhavige jaren (2000-2004) omvatten onder meer het verkopen van reizen naar Venezuela. Voor de organisatie van deze reizen werd gebruik gemaakt van de diensten van C ca (hierna: C). C werd vertegenwoordigd door D (hierna: D).

2.1.3. In 2006 is de Inspecteur een controle-onderzoek gestart bij belanghebbende, de dochtervennootschap en de DGA (hierna: het controle-onderzoek). Naar aanleiding van dit onderzoek is de FIOD-ECD in 2008 een strafrechtelijk onderzoek begonnen tegen belanghebbende, de dochtervennootschap en de DGA (hierna: het FIOD-onderzoek). Van het controle-onderzoek is geen rapport opgemaakt.

Uit voormelde onderzoeken is gebleken dat in de jaren 2000 en 2001 in de administratie van belanghebbende in totaal acht facturen zijn opgenomen betreffende “Handling fee en transportkosten (C)”. Het gaat daarbij steeds om een vast bedrag van USD 17.500 per vlucht, en om een totaal van, omgerekend, ruim € 2.000.000 per jaar. Deze facturen (hierna: de vluchtfacturen) zijn blijkens haar administratie aanvankelijk niet door belanghebbende betaald, maar de daarop vermelde bedragen zijn bijgeschreven op een (bestaande) schuld van belanghebbende aan C.

Uit de hiervoor genoemde onderzoeken is voorts gebleken dat D op zijn naam een bankrekening bij de Rabobank heeft geopend en dat uitsluitend de DGA gemachtigd was voor deze rekening (hierna: de bankrekening).

2.1.4. In het van het FIOD-onderzoek opgemaakte overzichtsproces-verbaal (hierna: het OPV) wordt het vermoeden uitgesproken dat de vluchtfacturen vals zijn en dat de DGA met behulp van de vluchtfacturen gelden heeft onttrokken aan belanghebbende en/of de dochtervennootschap en deze gelden via de bankrekening uiteindelijk heeft gestort op een op zijn naam gestelde en in Luxemburg aangehouden bankrekening.

2.1.5. De strafkamer van de Rechtbank Gelderland heeft bewezen geacht dat in de administratie van belanghebbende acht valse facturen (de vluchtfacturen) werden opgenomen en dat de DGA daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. De strafkamer van de Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat uit het FIOD-onderzoek is gebleken dat de met deze valse facturen gemoeide bedragen ten onrechte werden bijgeschreven op een schuld van belanghebbende aan C. De strafkamer van de Rechtbank heeft verder bewezen geacht dat de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2001, 2002 en 2003 onjuist door belanghebbende zijn gedaan en dat de DGA ook daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.

2.1.6. De onderhavige (navorderings)aanslagen zijn opgelegd op grond van de uitkomsten van het controle-onderzoek en het FIOD-onderzoek. De correcties van de eerder vastgestelde belastbare winst respectievelijk de aangegeven belastbare winst zijn door de Inspecteur voor elk jaar gespecificeerd, toegelicht en aangekondigd in afzonderlijke brieven (hierna: de correctiebrieven). Voor de jaren 2000 en 2001 is de belastbare winst verhoogd met onder meer de bedragen van de vluchtfacturen (€ 2.300.924 voor 2000 en € 2.049.532 voor 2001). Voor het jaar 2004 is de belastbare winst verhoogd met correcties van in totaal € 2.034.495, waaronder een correctie “Schulden (C)” ten bedrage van € 1.815.121.

2.1.7. Belanghebbende heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat het op het FIOD-onderzoek betrekking hebbende strafdossier (hierna: het strafdossier) een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat de Inspecteur dit stuk over had moeten leggen. Tijdens het eerste onderzoek ter zitting heeft belanghebbende betoogd dat het aan het Hof is te bepalen welke gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat de Inspecteur dit heeft nagelaten en dat de Inspecteur niet meer in de gelegenheid zou moeten worden gesteld het strafdossier over te leggen. Het Hof heeft daarop het onderzoek ter zitting geschorst en de Inspecteur in de gelegenheid gesteld het strafdossier over te leggen, aan welk verzoek de Inspecteur bij brief van 14 maart 2016 gevolg heeft gegeven.

2.2.1. Zowel voorafgaand aan als tijdens het tweede onderzoek ter zitting heeft belanghebbende het Hof verzocht twee getuigen op te roepen. Aan dit verzoek heeft het Hof geen gevolg gegeven.

2.2.2. Het Hof heeft geen gevolgen verbonden aan het feit dat de Inspecteur het strafdossier pas bij brief van 14 maart 2016 heeft overgelegd. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat belanghebbende door de late inbreng niet is benadeeld in haar stellingname tegen de (navorderings)aanslagen, aangezien zij zelf steeds over het strafdossier heeft beschikt.

2.2.3. Met betrekking tot de (navorderings)aanslagen over de jaren 2000, 2001 en 2004 heeft het Hof op grond van de in het OPV beschreven bevindingen uit het FIOD-onderzoek, de strafrechtelijke veroordeling van de DGA en een door de DGA tegenover het Hof afgelegde schriftelijke verklaring over de wijze van factureren door C aan belanghebbende, aannemelijk geoordeeld dat de vluchtfacturen valselijk zijn opgemaakt. Door de vluchtfacturen en de daaruit voortvloeiende schulden op te nemen in haar administratie en daarop de aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de hiervoor genoemde jaren te baseren, heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel voor die jaren niet de vereiste aangifte gedaan. Het Hof heeft hieraan het gevolg verbonden dat op grond van artikel 27e, lid 1, AWR op belanghebbende de last rust te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de jaren 2000, 2001 en 2004 onjuist zijn. Het Hof heeft belanghebbende in dat bewijs niet geslaagd geacht.

2.2.4. Met betrekking tot de jaren 2002 en 2003 heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur de correcties van de belastbare winst in redelijkheid heeft kunnen baseren op de gegevens die zijn gebleken uit het controle-onderzoek en het FIOD-onderzoek. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat voor zover de correcties door belanghebbende (meer) genoten winst betreffen, de bewijslast op de Inspecteur rust en dat het Hof niet twijfelt aan de juistheid van hetgeen de Inspecteur omtrent die correcties heeft gesteld in de correctiebrieven. Voor zover de correcties zien op aftrekbare kosten heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur die aftrekposten gemotiveerd heeft bestreden en dat belanghebbende daartegenover niet aannemelijk heeft gemaakt dat de correcties ten onrechte zijn aangebracht.

2.3.1. Middel I richt zich, met onder meer een beroep op het arrest van het EHRM van 15 maart 2016, no. 39966/09, Gillissen, ECLI:CE:ECHR:2016:0315JUD003996609, tegen het hiervoor in 2.2.1 vermelde oordeel van het Hof.

2.3.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, een partij de rechter verzoekt getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb, staat het de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194). Ook in een dergelijk geval zal van de partij die het verzoek doet in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen het door middel van de getuige(n) te leveren bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen (vgl. HR 10 oktober 2014, nr. 13/05775, ECLI:NL:HR:2014:2924).

2.3.3. Het Hof heeft aan de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van getuigen kennelijk onder meer ten grondslag gelegd dat het verzoek niet was gespecificeerd. Met dit oordeel heeft het Hof het hiervoor in 2.3.2 overwogene niet miskend. Het hiervoor in 2.3.1 vermelde arrest van het EHRM brengt niet mee dat de rechter gehouden is tegemoet te komen aan een verzoek om getuigen op te roepen of die getuigen uit eigen beweging op te roepen indien een dergelijke specificatie ontbreekt (vgl. ABRvS 11 april 2018, nr. 201703978/1/A2, ECLI:NL:RVS:2018:1200). Voormeld oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onbegrijpelijk. Aangezien dat oordeel ’s Hofs afwijzing van het verzoek getuigen op te roepen zelfstandig draagt, faalt middel I.

2.4. Middel II richt zich tegen het hiervoor in 2.2.2 vermelde oordeel van het Hof.

Bij dat oordeel is het Hof kennelijk, in navolging van partijen, ervan uitgegaan dat het strafdossier een op de zaak betrekking hebbend stuk is. Dit uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden. Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht erop toegezien dat het strafdossier (alsnog) werd overgelegd (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182). Voor zover het middel anders betoogt, faalt het.

’s Hofs oordeel dat geen gevolgen worden verbonden aan de late overlegging van het strafdossier omdat belanghebbende daardoor niet is geschaad in haar stellingname tegen de (navorderings)aanslagen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie HR 17 augustus 2018, nr. 17/00879, ECLI:NL:HR:2018:1319, rechtsoverweging 2.2). Het oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onbegrijpelijk. Middel II faalt daarom ook voor het overige.

2.5.1. De middelen III tot en met VI richten zich tegen de hiervoor in 2.2.3 en 2.2.4 weergegeven oordelen van het Hof. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5.2. Voor zover de middelen berusten op de veronderstelling dat het Hof zijn hiervoor in 2.2.4 vermelde oordelen heeft gebaseerd op de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast, falen zij aangezien de middelen in zoverre berusten op een verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak.

2.5.3. Middel III slaagt voor zover het is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende voor het jaar 2004 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De hiervoor in 2.2.3 weergegeven motivering van dat oordeel is daartoe ontoereikend. Die motivering is gebaseerd op de overweging dat de vluchtfacturen valselijk zijn opgemaakt. Echter, niets is vastgesteld omtrent een verband tussen die facturen en de correcties voor het jaar 2004.

Het vorenstaande brengt mee dat de middelen IV, V en VI, voor zover zij betrekking hebben op het jaar 2004, geen behandeling behoeven.

2.5.4. De middelen III tot en met VI kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2.6. Gelet op het hiervoor in 2.5.3 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de aanslag voor het jaar 2004, waarbij in de eerste plaats moet worden onderzocht of voor dat jaar de vereiste aangifte is gedaan.

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover daarbij de uitspraak van de Rechtbank betreffende de voor het jaar 2004 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting is bevestigd,
• verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
• gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 501, en
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.004 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2018.