OB / afhaaltransacties / een Lidstaat van waaruit goederen zijn geleverd behoeft niet bij een andere Lidstaat na te vragen of de voorwaarden zijn vervuld voor de toepassing van het nihiltarief / een ondernemer kan aan de hand van zijn boeken en bescheiden aannemelijk maken dat een communautaire levering heeft plaatsgevonden
Een BV die zich bezig houdt met de handel in computeronderdelen, krijgt over 1996 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van fl. 1.466.629 plus een boete van 100 procent. Deze aanslag is gebaseerd op een boekenonderzoek waaruit het volgende blijkt: De BV heeft aan (vaste) Italiaanse afnemers goederen geleverd, waarbij het vervoer door of namens de afnemers wordt verzorgd (afhaaltransacties). De BV heeft voor deze leveringen het nihiltarief toegepast en dus geen omzetbelasting afgedragen. De BV heeft de afnemers geen zogenaamde afhaalverklaringen laten tekenen, waaruit moet blijken dat de goederen daadwerkelijk naar het buitenland zijn vervoerd (zie het besluit van 20 juni 1995, nr. VB/95/2120). Daarop concludeert de inspecteur dat het nihiltarief ten onrechte is toegepast en gaat hij tot naheffing over. De BV heeft van de inspecteur verlangd dat hij bij de Italiaanse douane omtrent deze leveringen inlichtingen zou inwinnen. In een door de Hoge Raad gevraagde prejudiciële beslissing heeft het Hof van Justitie EG echter vastgesteld dat de inspecteur die inlichtingen niet behoeft te vragen. Niettemin wordt de uitspraak van het Hof waarbij de BV haar zaak heeft verloren gecasseerd. Nu er geen grenscontrole meer bestaat moet de ondernemer aan de hand van boeken en bescheiden bewijzen dat op een transactie het nihiltarief van toepassing is. Het Hof heeft geëist dat aan de hand van die boeken en bescheiden blijkt, dat wil zeggen overtuigend wordt aangetoond dat het nihiltarief terecht is toegepast. Dat is echter onjuist. Aannemelijk maken is voldoende. De zaak is verwezen.
BRON
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van Twoh International B.V. te Nijmegen (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 22 juli 2003, nr. 00/2120, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij na te melden arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gestelde vraag.
1. Ontstaan en loop van het geding
Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 22 april 2005, nr. 40036, BNB 2005/253, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vraag.
Bij arrest van 27 september 2007, Twoh International BV, C-184/05, BNB 2008/13, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vraag, voor recht verklaard:
“Artikel 28 quater, A, sub a, eerste alinea, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7/EG van de Raad van 10 april 1995, in samenhang met richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe en de indirecte belastingen, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/12/EEG van de Raad van 25 februari 1992, en met verordening (EEG) nr. 218/92 van de Raad van 27 januari 1992 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de indirecte belastingen, moet aldus worden uitgelegd dat de belastingautoriteiten van de lidstaat vanwaaruit goederen in het kader van een intracommunautaire levering worden verzonden of vervoerd, niet verplicht zijn de autoriteiten van de lidstaat waarvoor de goederen volgens de leverancier bestemd zijn, om inlichtingen te verzoeken.”
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest.
2. Nadere beoordeling van de middelen
2.1. Gelet op de hiervoor onder 1 vermelde verklaring voor recht van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen faalt middel IV voor zover dat middel berust op de opvatting dat de inspecteur in een geval als het onderhavige gehouden zou zijn (aanvullende) inlichtingen in te winnen in andere lidstaten op grond van Richtlijn 77/799/EEG betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe en indirecte belastingen. Middel IV faalt ook voor het overige. ´s Hofs oordeel dat het niet inwinnen van inlichtingen bij de Italiaanse belastingdienst geen strijd oplevert met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft kennelijk in de uitlatingen van de Inspecteur waarop belanghebbende zich heeft beroepen geen toezegging ontwaard. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.2.1. Wat betreft middel III zij vooropgesteld dat ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in verbinding met post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II het tarief van nihil geldt voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geldt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor vorenbedoelde intracommunautaire leveringen slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt.
2.2.2. Als gevolg van de afschaffing van de controle aan de grenzen tussen de lidstaten controleren de belastingautoriteiten intracommunautaire leveringen hoofdzakelijk aan de hand van door de belastingplichtigen verstrekte bewijzen en verklaringen. In dit verband heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat geen enkele bepaling van de Zesde richtlijn rechtstreeks betrekking heeft op de door een belanghebbende te leveren bewijzen dat goederen het grondgebied van de lidstaat van levering fysiek hebben verlaten en dat in artikel 28 quater, A, aanhef, van de Zesde richtlijn enkel is bepaald dat de lidstaten de voorwaarden moeten vaststellen waaronder zij de intracommunautaire leveringen van goederen vrijstellen. Voorts biedt artikel 22 van de Zesde richtlijn lidstaten de bevoegdheid om bepaalde formele verplichtingen met betrekking tot onder meer de boekhouding voor te schrijven en in lid 8 van ditzelfde artikel de bevoegdheid om andere verplichtingen voor te schrijven die zij noodzakelijk achten ter waarborging van de juiste heffing van de belasting en ter voorkoming van fraude. Deze bevoegdheden van lidstaten moeten echter worden uitgeoefend met inachtneming van de algemene rechtsbeginselen van het gemeenschapsrecht waaronder met name het rechtszekerheids- en het evenredigheidsbeginsel. Voorts mogen de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen ter waarborging van de juiste heffing van belasting en ter voorkoming van fraude niet op zodanige wijze worden aangewend dat afbreuk zou worden gedaan aan de neutraliteit van de btw (zie de punten 23-25 van het hiervoor onder 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen alsmede HvJ EG 27 september 2007, Albert Collée, C-146/05, BNB 2008/12, punten 24-26).
2.2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het woord ‘blijkt’ in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit moet worden uitgelegd als: overtuigend wordt aangetoond, en dat uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, nr. 36622, BNB 2003/101, niet kan worden afgeleid dat de op de leverancier rustende bewijslast zou zijn afgezwakt tot ‘aannemelijk maken’. Voor zover middel III zich tegen die oordelen richt, slaagt het. Voor het maken van het door het Hof bedoelde onderscheid naar gelang van de graad van het bewijs is in het kader van artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit geen plaats. Dit artikel moet, zo mogelijk, worden uitgelegd in overeenstemming met de Zesde richtlijn. Uit de hiervoor in 2.2.2 aangehaalde arresten van het Hof van Justitie volgt dat ingevolge de Zesde richtlijn van degene die aanspraak maakt op toepassing van de vrijstelling (in Nederland het tarief van nihil) op door hem verrichte leveringen moet worden gevergd dat hij aantoont dat hij aan de voorwaarden voor toepassing van die vrijstelling voldoet. Het in dit kader te leveren bewijs behoeft niet aan speciale eisen te voldoen (zie naast het hiervoor in 2.2.2 overwogene HR 18 april 2003, nr. 37790, BNB 2003/267). Dit is voor bewijs dat wordt geleverd met boeken en bescheiden ook niet bepaald in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit. Indien de betrokken belastingplichtige boeken en bescheiden overlegt die volgens hem uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief alsmede uitwijzen dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd, dient te worden onderzocht of de in de desbetreffende documenten voorkomende gegevens naar hun aard geschikt zijn om het evenbedoelde vervoer van de in geding zijnde goederen aan te tonen. Indien dit het geval is en de documenten zelf geen gebreken vertonen, kan het te verlangen bewijs geleverd worden geacht.
Indien het Hof bij zijn oordeel dat belanghebbende slechts voor vier facturen het van haar te verlangen bewijs heeft geleverd, ervan is uitgegaan dat met betrekking tot de (andere) facturen aan zwaardere bewijsvereisten dan hiervoor bedoeld diende te worden voldaan, geeft dat oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het anderszins ontoereikend zijn van het bewijsmateriaal, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, reeds omdat in ‘s Hofs uitspraak een oordeel ontbreekt over de juistheid van de in onderdeel 4.8 van zijn uitspraak genoemde bevinding van B dat belanghebbende aan de hand van boeken en bescheiden heeft aangetoond dat 22 facturen betrekking hebben op leveringen van goederen die in het kader van die levering aan de afnemer daadwerkelijk naar een andere lidstaat zijn vervoerd.
2.3. Gelet op het hiervoor in 2.2.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De overige middelen behoeven geen behandeling, nu het verwijzingshof opnieuw zal moeten oordelen over de aangevoerde bewijsmiddelen.
3. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 348, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1932 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2008.
