X (nv; belanghebbende) is een naar Nederlands recht opgerichte nv waarvan de aandelen niet aan de beurs zijn genoteerd. De onderneming van X richt zich op het beheren van elektriciteits- en gasdistributienetwerken. Ter financiering van de overname van G heeft X op 11 november 2010 voor € 500.000.000 Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities (hierna: de perpetual securities) uitgegeven. De perpetual securities stonden genoteerd aan de Amsterdamse beurs, Euronext Amsterdam.
In geschil is of de rentekosten ten aanzien van de perpetual securities tot een bedrag van € 3.339.041 in aftrek komen op de belastbare winst over het jaar 2010.
Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden is dat het geval. Het heeft geoordeeld dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting waarvan feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden. Gelet hierop oordeelt het Hof dat de perpetual securities civielrechtelijk dienen te worden aangemerkt als een geldlening. Voor dat geval stelt de Inspecteur dat de geldverstrekking fiscaalrechtelijk dient te worden gekwalificeerd als een ‘deelnemerschapslening’ op grond waarvan de op de perpetual securities betaalde vergoeding evenmin voor aftrek in aanmerking komt. De lening is – aldus de Inspecteur – aangegaan onder zodanige voorwaarden dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van X (artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet VpB 1969). Ook dit standpunt heeft het Hof verworpen. De rente is niet afhankelijk van de winstgevendheid van X, aldus het Hof.
De staatssecretaris van Financiën heeft cassatieberoep ingesteld maar de Hoge Raad verklaart dit ongegrond. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat met de uitgifte van de perpetual securities, ongeacht de vraag of deze civielrechtelijk als geldlening zijn aan te merken, voor X een terugbetalingsverplichting is ontstaan. Hiermee heeft het Hof de rechtsregels niet miskend.
Het oordeel geeft ook overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Ook met zijn oordeel over de winstafhankelijkheid heeft het Hof de rechtsregels niet miskend, aldus de Hoge Raad.
Conform Conclusie A-G Wattel (NLF 2019/0654, met noot van Bobeldijk).
Het arrest van de Hoge Raad is in lijn met de conclusie van A-G Wattel en de uitspraak van het Hof. De perpetuals vormen naar het oordeel van de Hoge Raad geen fiscaal eigen vermogen en kwalificeren ook niet als een deelnemerschapslening, zodat de rente fiscaal in aftrek komt. Toch roept dit arrest ook weer nieuwe vragen op.
Eigen vermogen of vreemd vermogen
BRON
Arrest in de zaak van de Staatssecretaris van Financiën tegen X nv te Z (hierna: belanghebbende) op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 juni 2018, nr. 17/00203, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB15/2268) betreffende de ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2010 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 22 februari 2019 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap. Zij heeft op 11 november 2010 in verband met de financiering van een overname voor een totaalbedrag van € 500.000.000 zogenoemde Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities (hierna: de perpetual securities) uitgegeven. De perpetual securities waren genoteerd aan Euronext Amsterdam.
2.1.2. Het prospectus voor de uitgifte van de perpetual securities vermeldt onder de “Terms and Conditions of the Securities” (hierna: de T&C) onder meer het volgende:
“2. STATUS AND SUBORDINATION
This Condition 2 (Status and Subordination) is an irrevocable stipulation (derdenbeding) for the benefit of the creditors referred to in paragraph (iii) of Condition 3 (Winding-up) and each such creditor may rely on and enforce this Condition 2 (Status and Subordination) under Section 6:253 of the Dutch Civil Code.
(a) Status
The securities, together with interest accrued thereon, including any Arrears of Interest, constitute direct unsecured and subordinated obligations of the Issuer which will at all times rank pari passu without any preference among themselves.
(b) Subordination
The rights and claims of the Holders and Couponholders against the Issuer under the Securities in respect of the principal amounts due and payable on redemption and any Arrears of Interest and any other sum payable in respect of or arising under the Securities are subordinated on a Winding-up in accordance with provisions of Condition 3 (Winding-up), save for such obligations as may be preferred by provisions of law that are both mandatory and of general application.
(…)
3. WINDING-UP
The rights of the Holders and Couponholders will be subordinated in right of payment in the event of a Winding-up of the Issuer, and will rank:
(i) in priority to any distributions in respect of any ordinary shares in the capital of the Issuer;
(ii) pari passu with the holders of preference shares (if any) from time to time issued or which may be issued by the Issuer; and
(iii) junior to the claims of all unsubordinated creditors, present and future, of the Issuer and to all subordinated creditors of the Issuer other than those whose claims (whether only in the event of a
Winding-up of the Issuer or otherwise) rank pari passu with or junior to the claims of the Holders of the Securities,
so that in the event of a Winding-up amounts due and payable in respect of the Securities shall be paid by the Issuer only after all of the creditors of the issuer referred to in paragraph (iii) in this Condition 3 (Winding-up) have been reimbursed or paid in full and the Holders irrevocably waive their right to be treated equally with all such creditors of the Issuer in such circumstances.
The Issuer does not currently have any preference shares outstanding and does not currently have any plans to create any preference shares.
(…)
6. REDEMPTION AND PURCHASE
(a) No Maturity Date
The securities are perpetual securities and have no fixed maturity date. The issuer shall only have the right to redeem the Securities in accordance with this condition 6 (Redemption and Purchase).
(b) Optional redemption by the Issuer
The securities will be redeemable at the option of the Issuer, in whole but not in part, on the First Call Date, on the Step-up Date and on any Coupon Payment Date falling after the Step-up Date at their principal amount together with accrued and unpaid interest to the date of redemption and all Arrears of Interest and Additional Amounts, (…)
(…)
(e) Redemption for Rating Reasons
If, at any time, the Issuer has received confirmation from one or more rating agencies which has assigned a sponsored rating to the Issuer that the Securities will no longer be eligible for the same or higher category of equity (as defined by such rating agency) as attributed to the Securities at the Issue Date (a “Rating Event”) then the Securities will be redeemable, at the option of the Issuer, in the whole but not in part.
(…)
9. ENFORCEMENT EVENTS
(i) If any of the following events (each an “Enforcement Event”) occurs:
(a) Non-payment
Subject to Condition 4(a) (Deferral of Payments), default is made in the payment of any amount in respect of the Securities on the due date for payment thereof within 14 days after the date upon which such amount became due; or
(b) Winding-up
An order is made or an effective resolution is passed for the Winding-up of the Issuer (except in the case of a winding-up for the purpose of a merger, reconstruction or amalgamation the terms of which have previously been approved by an Extraordinary Resolution (as defined in the Agency Agreement) of the Holders),
then, in the case of paragraph (a) (Non-payment), the Holder of such Security may, at its discretion and, subject to any applicable laws, without further notice, institute proceedings for the Winding-up of the Issuer in The Netherlands (but not elsewhere) and/or prove in any Winding-up of the Issuer, but may take no other action in respect of such default and, in the case of paragraph (b) (Winding-up), the Securities will immediately become due and repayable at their principal amount together with accrued interest and any Arrears of Interest and/or prove in the Winding-up of the Issuer, subject always to the ranking provided in Condition 2 (Status and Subordination).
Except as provided in this Condition 9 (Enforcement Events), a Holder shall otherwise have no right to accelerate payment of any Security in the case of an Enforcement Event.
(ii) Subject as provided in this Condition 9 (Enforcement Events), any Holder may at its discretion and without further notice institute such proceedings against the Issuer as it may think fit to enforce any term or condition binding on the Issuer under the Agency Agreement or the Securities provided that the Issuer shall not by virtue of the institution of any such proceedings be obliged to pay any sum or sums, in cash or otherwise, sooner than the same would otherwise have been payable by it.
(…)”
2.1.3. Belanghebbende heeft het bedrag van de perpetual securities op 21 november 2013 terugbetaald.
2.1.4. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2010 rentekosten van de perpetual securities in aftrek gebracht.
2.2. Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende deze rentekosten ten laste van haar winst kan brengen. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord.
2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de perpetual securities civielrechtelijk dienen te worden aangemerkt als een geldlening. Het is in dit verband tot de conclusie gekomen dat belanghebbende als geldnemer een terugbetalingsverplichting had en dat niet volstrekt onaannemelijk is dat deze nagekomen zal (kunnen) worden. Bovendien heeft het Hof overwogen dat indien de perpetual securities civielrechtelijk niet als geldlening zouden kunnen worden gekwalificeerd, zij civielrechtelijk niettemin als schuld van belanghebbende dienen te worden aangemerkt.
2.2.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een deelnemerschapslening zich in dit geval niet voordoet. Voor dat oordeel acht het Hof redengevend dat het beloop van de door belanghebbende op de perpetual securities verschuldigde rentevergoeding, en dus het beloop van de vergoeding voor de geldverstrekking, formeel niet afhankelijk is van de winst van belanghebbende. Ook materieel gezien is volgens het Hof nooit sprake geweest van enige winstafhankelijkheid van de door belanghebbende verschuldigde vergoeding op de perpetual securities.
2.3. Onderdeel a van het middel bestrijdt de hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen van het Hof. Het middelonderdeel betoogt dat de verplichtingen van belanghebbende op grond van de perpetual securities voor haar niet het karakter hebben van een schuld omdat (i) sprake is van schuldaansprakelijkheid (naar de Hoge Raad begrijpt: vermogen dat vatbaar is voor verhaal door de schuldeisers van belanghebbende), dan wel (ii) een daadwerkelijke verplichting tot terugbetaling voor belanghebbende ontbreekt vanwege de overeengekomen paripassubepaling.
2.3.1. De Hoge Raad stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet al dan niet als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm van die geldverstrekking beslissend is.
2.3.2. Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking van aandelenkapitaal geldt, dient zij voor de toepassing van de fiscale wetgeving te worden aangemerkt als kapitaalverstrekking. Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Degene aan wie het geld is verstrekt, heeft dan volgens de gekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan de geldgever, waardoor de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken. Dat geldt ook indien die terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker is. Hetzelfde geldt indien de overeenkomst van geldverstrekking inhoudt dat de geldverstrekker bij het geldend maken van zijn rechten in geval van faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van de geldnemer gelijk in rang deelt met de houders van preferente aandelen in de geldnemer.
2.3.3. De hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen van het Hof komen erop neer dat met de uitgifte van de perpetual securities, ongeacht de vraag of deze civielrechtelijk als geldlening zijn aan te merken, voor belanghebbende een terugbetalingsverplichting is ontstaan. Hiermee heeft het Hof de hiervoor in 2.3.1 en 2.3.2 weergeven rechtsregels niet miskend. Die oordelen geven ook overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Die oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel a van het middel faalt daarom.
2.3.4. Onderdeel b van het middel bestrijdt het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het onderdeel betoogt dat het Hof de perpetual securities had moeten aanmerken als een deelnemerschapslening. Het middelonderdeel beroept zich daartoe op de onbeperkte looptijd en de volledige achterstelling van de geldverstrekking, en betoogt daarnaast dat de contractuele vergoeding voor de geldverstrekking winstafhankelijk is vanwege de mogelijkheid voor belanghebbende om betaling van rente op te schorten zonder verplicht te worden de hoofdsom af te lossen of zekerheid te stellen, dit in combinatie met de paripassubepaling als bedoeld in onderdeel 3, aanhef en onder (ii), van de T&C.
2.3.5. Het hiervoor in 2.3.2 weergegeven uitgangspunt lijdt uitzondering in drie situaties, omschreven in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988. Een van die situaties betreft het geval waarin geld wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de geldverstrekker daarmee in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. In dat geval moet de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet worden aangemerkt als kapitaalverschaffing. Deze uitzondering doet zich slechts voor indien (i) de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, (ii) de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, en (iii) de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de schuldenaar. Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. Beslissend is immers onder welke voorwaarden het geld is verstrekt, hetgeen naar civielrechtelijke maatstaven dient te worden beoordeeld. Ook voor de winstafhankelijkheid van de vergoeding en de looptijd van de schuld komt het daarom erop aan wat daaromtrent is overeengekomen. De opvatting dat de voorwaarden voor het bestaan van een deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Wel komt bij de beoordeling van hetgeen is overeengekomen betekenis toe aan een gezamenlijk oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Bij het vaststellen van dat oogmerk kan de feitelijke situatie op dat moment een rol spelen. Bij de beoordeling of, gelet op de voorwaarden van de geldverstrekking, sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, geldt tot slot dat voorbij kan worden gegaan aan een beding in een overeenkomst tot geldverstrekking waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.
2.3.6. Bij zijn oordeel dat het beloop van de vergoeding op de perpetual securities niet afhankelijk is van de winst van belanghebbende, heeft het Hof zich gebaseerd op zijn uitleg van onderdeel 5(b) van de T&C. Deze uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij dat oordeel heeft het Hof bovendien in aanmerking genomen dat aan de bepalingen in de T&C over de vaststelling van het beloop van de verschuldigde rentevergoeding zelfstandige betekenis niet kan worden ontzegd. Aldus heeft het Hof met zijn oordeel over de winstafhankelijkheid de hiervoor in 2.3.5 weergegeven rechtsregels niet miskend. Noch de mogelijkheid voor belanghebbende om de betaling van rente op te schorten, noch de paripassubepaling staat aan dat oordeel in de weg. Voor het overige kan dat oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel b van het middel faalt eveneens.
3. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.150 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2020.
