Perpetual securities kwalificeren als geldlening; geen deelnemerschapslening

1.2. De perpetuals hebben geen fixed maturity date (geen bepaalde aflossingsdatum). In bepaalde situaties is aflossing (redemption ) mogelijk, maar niet verplicht en daarmee overgelaten aan belanghebbendes discretie. De belanghebbende kan betaling van de jaarlijks vervallende rente uitstellen zonder daardoor verplicht te worden de hoofdsom af te lossen of zekerheid te stellen, maar die renteschuld draagt op zijn beurt wel weer rente. Hoofdsom en achterstallige rente zijn wel direct opeisbaar bij faillissement van de belanghebbende of ontbinding en vereffening (winding-up ) van haar vermogen, met dien verstande dat de perpetual -houders alsdan in rang gelijk staan (pari passu ranking ) met eventuele preferente aandeelhouders. De belanghebbende heeft geen preferente aandelen uitgegeven.

1.3. De Rechtbank heeft de uitgifte van de perpetuals aangemerkt als een overeenkomst van altijddurende rente ex art. 1807 boek 7A Burgerlijk Wetboek (BW). Op basis daarvan heeft zij een terugbetalingsplicht geconstateerd en de perpetuals als een bijzondere vorm van geld-lening aangemerkt. Nu de rente niet van de winst afhangt, heeft zij de perpetuals fiscaal-rechtelijk niet als deelnemerschapslening aangemerkt. Zij achtte de rente daarom aftrekbaar.

1.4. Op het hogere beroep van de Inspecteur heeft ook het Hof de perpetuals civielrechtelijk als geldlening – een bijzondere overeenkomst van verbruikleen – gekwalificeerd en niet als eigen vermogen. Uit HR BNB 2007/104 ([C] -boringen) heeft hij afgeleid dat als civielrechtelijk een terugbetalingsplicht bestaat en niet volstrekt onaannemelijk is dat terugbetaald zal (kunnen) worden, het ook fiscaalrechtelijk om een lening gaat. Nu in casu een terugbetalingsplicht bestaat, zag ook het Hof de uitgifte van de perpetuals als een bijzondere vorm van geldlening tegen rente, nl. een overeenkomst van altijddurende rente ex art. 7A:1807 BW. Voor fiscaalrechtelijke afwijking van het civiele recht zag het Hof geen grond. Gelet op HR BNB 2018/60 moet deelnemerschap en dus ook winstafhankelijkheid van rentebetaling beoordeeld worden op basis van juridische criteria. Het Hof achtte de op de perpetuals verschuldigde vergoeding overigens formeel noch materieel winstafhankelijk.

1.5. De Staatssecretaris acht art. 10(1)(c) en (d) Wet Vpb dan wel ’s Hofs motiveringsplicht geschonden doordat (a) de kwalificaties ‘geldlening’ en ‘schuld’ onjuist zijn omdat (i) hij het perpetual -vermogen bij faillissement aansprakelijk acht voor de schulden van de vennootschap en (ii) door de pari passu bepaling een daadwerkelijke terugbetalingsplicht ontbreekt, en (b) zo er civielrechtelijk al een geldlening zou zijn, deze als deelnemerschaps-lening moet worden aangemerkt omdat zij een onbeperkte looptijd heeft en volledig is achtergesteld bij alle concurrente crediteuren en de rente door de pari passu bepaling contractueel winstafhankelijk is.

1.6. Ik acht rechtskundig en feitelijk onjuist de stelling van de fiscus dat de geldverstrekkers met de pari passu bepaling op voorhand hun recht op terugbetaling zouden hebben prijsgegeven. Dat een geldverstrekker de hoofdsom alleen in bepaalde bijzondere omstandigheden kan opeisen omdat hij zich verbonden heeft dat overigens niet te doen, wil niet zeggen dat de geldnemer geen terugbetalingsplicht (schuld) heeft; het wil slechts zeggen dat het (buiten de situaties waarin wel degelijk terugbetaling geëist kan worden) om een natuurlijke verbintenis gaat: een vorderingsrecht waaraan alleen de rechtsvordering ontbreekt. Als het in casu om een altijddurende rente gaat, is de belanghebbende dus wel degelijk verbonden de hoofdsom terug te betalen en heeft het Hof correct geoordeeld dat een terugbetalingsplicht bestaat. De precieze civielrechtelijke kwalificatie van de schuldcausa (geldlening, gevestigde rente, verbruikleen, of enige andere verbintenis uit de wet of uit overeenkomst) acht ik overigens fiscaalrechtelijk niet relevant, als civielrechtelijk maar een – al dan niet afdwingbare, al dan niet voorwaardelijke – schuld vaststaat ter zake van zowel hoofdsom als eventueel uitgestelde rente, waarvan betaling niet volstrekt onaannemelijk is. Dat een terugbetalingsplicht voorwaardelijk is en terugbetaling onzeker, neemt de terugbetalingsplicht niet weg en sluit dus niet uit dat de geldverstrekking fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is (HR JOR 2016/354 en [C] ).

1.7. Volgens het Hof is niet volstrekt onaannemelijk dat de terugbetalingsverplichting niet nagekomen zal (kunnen) worden. Deze uitleg van de terms and conditions van de perpetuals lijkt mij niet onbegrijpelijk, gegeven dat een hoge rentevoet tot aflossing kan urgeren en de perpetuals daadwerkelijk geheel zijn afgelost. Dit feitelijke oordeel lijkt mij daarmee in cassatie onaantastbaar. ‘s Hofs rechtskundige oordeel over de volgorde bij faillissement lijkt mij juist. Ik zie niet hoe de curator in een faillissement van de belanghebbende de alsdan direct opeisbare vorderingen van de perpetuals -houders met vrucht zou kunnen betwisten; hij zou wel – als de vereffening van het vennootschapsvermogen zover zou komen – bij het opstellen van de uitdelingslijst rekening moeten houden met hun achterstelling. Middelonderdeel (a) lijkt mij daarmee ongegrond.

1.8. Ad middelonderdeel (b): voor fiscaalrechtelijke afwijking van de civielrechtelijke kwalificatie ‘schuld’ wegens het risico- en winstdeelnemerschap van de geldverstrekker is cumulatief vereist dat de rentevergoeding winstafhankelijk is, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Niet in geschil is dat de perpetuals zijn achtergesteld bij alle concurrente vorderingen. De belanghebbende heeft gesteld dat zij materieel een vaste looptijd hebben, maar in ’s Hofs oordeel ligt mijns inziens de niet-onbegrijpelijke uitleg besloten dat zij civielrechtelijk geen vaste looptijd hebben; dat het in de praktijk mogelijk anders is (gebleken), is niet van belang; het gaat om de civielrechtelijke voorwaarden, tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd (HR BNB 2018/60).

1.9. Beslissend is dan of de vergoeding aan perpetual -houders afhankelijk is van belanghebbendes winst. De belanghebbende kan rentebetaling opschorten zonder verplicht te worden de hoofdsom af te lossen of zekerheid te stellen. Door de combinatie met de pari passu bepaling ontstaat dan volgens de Staatssecretaris een situatie waarin de vergoeding alleen betaald wordt als preferente aandeelhouders dividend uitgekeerd krijgen, zodat in zoverre de vergoeding ‘in potentie’ geheel winstafhankelijk is. Ook deze stelling lijkt mij rechtskundig en feitelijk onjuist. De opschortingsbevoegdheid maakt rentebetaling niet afhankelijk van de jaarwinst of van vrije winstreserves; zij maakt slechts de timing van betaling wils afhankelijk. De pari passu bepaling bepaalt slechts een (achtergestelde) schuldeisersrang bij faillissement of ontbinding. Uit HR BNB 1999/176 volgt dat rentebetaling niet winst-afhankelijk wordt door de mogelijkheid tot opschorting, noch door koppeling aan declaratie van dividend. Uit HR BNB 2018/60 volgt dat aan de criteria voor een deelnemerschapslening niet economisch wordt getoetst, maar – in verband met de gewenste rechtszekerheid – op basis van hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen, tenzij daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Het Hof heeft met name op basis van het prospectus geoordeeld dat de rente formeel noch materieel afhankelijk is van de winstgevendheid van de belanghebbende.

1.10. Dat een bijzondere samenloop van toekomstige omstandigheden en toekomstige wilsbesluiten niet uitgesloten is te achten ((i) opschorting van de rentebetalingen, (ii) zonder aflossing of zekerheid, (iii) tot aan een hypothetisch ontbindingsbesluit, terwijl (iv) tussentijds preferente aandelen worden uitgegeven, en (v) bij ontbinding onvoldoende vermogen beschikbaar is om de perpetual -houders af te lossen én de – niet bestaande – preferente aandeelhouders hun – hypothetisch – gestorte kapitaal terug te geven), maakt de rente niet afhankelijk van belanghebbendes winst in de jaren waarin die combinatie van ontbindingsbesluit, pref-uitgifte en vereffeningstekort niet viel te verwachten. Uiteindelijk is alles winstafhankelijk, ook het loon van de werknemers. Relevant lijkt mij of de perpetual -houders met hun geldverstrekking een mede-eigenaarachtig ondernemersrisico lopen en medewinstgerechtigd zijn. ’s Hofs uitleg van de overeenkomst en zijn waardering van de feiten houden in dat dat niet het geval is. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.

1.11. Ik geef u in overweging het beroep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

2.1. De belanghebbende is een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap. Zij drijft een zelfstandig netwerkbedrijf dat elektriciteit- en gasdistributie-netwerken beheert. Op 1 juli 2010 heeft zij [A] B.V. overgenomen voor € 712.000.000. Tot financiering daarvan heeft zij op 11 november 2010 voor € 500.000.000 perpetual securities uitgegeven aan het publiek. De perpetuals zijn genoteerd aan de Amsterdamse beurs Euronext.

2.2. Volgens de International Financial Reporting Standards (IFRS) kunnen perpetuals als eigen vermogen worden beschouwd. Ook rating agencies kunnen perpetuals geheel of gedeeltelijk tot het eigen vermogen rekenen.

2.3. Het prospectus1 voor de op 11 november 2010 uitgegeven perpetuals bevat voorwaarden die het Hof heeft geciteerd. Ik herhaal die citaten hier niet, maar verwijs hieronder waar nodig naar de citaten in de Hofuitspraak. Ik citeer wel de onderdelen die de Staatssecretaris in zijn beroepschrift heeft opgenomen. Dat zijn de volgende:

“2. STATUS AND SUBORDINATION

This Condition 2 (Status and Subordination ) is an irrevocable stipulation (derdenbeding ) for the benefit of the creditors referred to in paragraph (iii) of Condition 3 (Winding-up ) and each such creditor may rely on and enforce this Condition 2 (Status and Subordination ) under Section 6:253 of the Dutch Civil Code.

( a) Status

The securities, together with interest accrued thereon, including any Arrears of Interest, constitute direct unsecured and subordinated obligations of the Issuer which will at all times rank pari passu without any preference among themselves.

( b) Subordination

The rights and claims of the Holders and Couponholders against the Issuer under the Securities in respect of the principal amounts due and payable on redemption and any Arrears of Interest and any other sum payable in respect of or arising under the Securities are subordinated on a Winding-up in accordance with provisions of Condition 3 (Winding-up ), save for such obligations as may be preferred by provisions of law that are both mandatory and of general application.

(…).

3 WINDING-UP

The rights of the Holders and Couponholders will be subordinated in right of payment in the event of a Winding-up of the Issuer, and will rank:

(i) in priority to any distributions in respect of any ordinary shares in the capital of the Issuer;

(ii) pari passu with the holders of preference shares (if any) from time to time issued or which may be issued by the Issuer; and

(iii) junior to the claims of all unsubordinated creditors, present and future, of the Issuer and to all subordinated creditors of the Issuer other than those whose claims (whether only in the event of a Winding-up of the Issuer or otherwise) rank pari passu with or junior to the claims of the Holders of the Securities,

so that in the event of a Winding-up amounts due and payable in respect of the Securities shall be paid by the Issuer only after all of the creditors of the issuer referred to in paragraph (iii) in this Condition 3 (Winding-up ) have been reimbursed or paid in full and the Holders irrevocably waive their right to be treated equally with all such creditors of the Issuer in such circumstances.

The Issuer does not currently have any preference shares outstanding and does not currently have any plans to create any preference shares.

(…).

9 ENFORCEMENT EVENTS

( i) If any of the following events (each an “Enforcement Event ”) occurs:

( a) Non-payment

Subject to Condition 4(a) (Deferral of Payments), default is made in the payment of any amount in

respect of the Securities on the due date for payment thereof within 14 days after the date upon which such amount became due; or

( b) Winding-up

An order is made or an effective resolution is passed for the Winding-up2 of the Issuer (except in the case of a winding-up for the purpose of a merger, reconstruction or amalgamation the terms of which have previously been approved by an Extraordinary Resolution (as defined in the Agency Agreement) of the Holders),

then, in the case of paragraph (a) (Non-payment ), the Holder of such Security may, at its discretion and, subject to any applicable laws, without further notice, institute proceedings for the Winding-up of the Issuer in The Netherlands (but not elsewhere) and/or prove in any Winding-up of the Issuer, but may take no other action in respect of such default and, in the case of paragraph (b) (Winding -up ), the Securities will immediately become due and repayable at their principal amount together with accrued interest and any Arrears of Interest and/or prove in the Winding-up of the Issuer, subject always to the ranking provided in Condition 2 (Status and Subordination ).

(…).”

2.4. Condition 3(ii) (de pari passu ranking ) is opgenomen in verband met de destijds door kredietbeoordelaars gebruikte criteria om een geldverstrekking voor financieringsdoeleinden (deels) als eigen vermogen aan te merken.

2.5. Op 15 augustus 2013 heeft kredietbeoordelaar [B] belanghebbendes long term credit rating opgewaardeerd, hetgeen voor de belanghebbende aanleiding was om condition 6(e) van de terms and conditions in te roepen en de perpetuals op 21 november 2013 af te lossen.3

2.6. De belanghebbende heeft aangifte vennootschapsbelasting 2010 gedaan naar een negatief belastbaar bedrag ad € 135.015.741. Dat bedrag omvat de volgende negatieve posten inzake de perpetuals:

2.7. De Inspecteur heeft deze posten niet in aftrek toegelaten en het verlies 2010 daarom vastgesteld op € 113.768.725. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt. In beroep en hoger beroep was alleen nog in geschil of de rentekosten ad € 3.339.041 in aftrek komen. De overige genoemde kostenposten zijn niet meer in geschil (r.o. 10 Rechtbank en r.o. 2.14 Hof).

De Rechtbank Gelderland 4

2.8. De geheimhoudingskamer van de Rechtbank heeft op 25 februari 2016 het verzoek van de Inspecteur tot beperking van de kennisneming van de opinie van de Landsadvocaat toegewezen en heeft verder bepaald dat de Inspecteur een deels geanonimiseerde versie van het antwoord van de kennisgroep van de Belastingdienst van 18 juni 2014 aan de belanghebbende moet verstrekken. Ten gronde heeft de Rechtbank belanghebbendes beroep gegrond verklaard en de rentekosten in aftrek toegelaten. Zij heeft daartoe eerst de geldverstrekking civielrechtelijk als geldlening gekwalificeerd, daartoe onder verwijzing naar HR BNB 1988/2175 (zie 5.5 hieronder) als volgt overwegende:

“15. (…). Vast staat dat de houders van de perpetual securities in beginsel recht hebben op rente, geen stem- en zeggenschapsrecht hebben en onder omstandigheden het faillissement van eiseres kunnen aanvragen. Dit zijn rechten die niet toekomen aan houders van eigen vermogen. De enkele verwijzing door verweerder naar de pari passu-bepaling, al dan niet in samenhang met de omstandigheid dat slechts ingeval van een Winding-up een terugbetalingsverplichting opkomt, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het de bedoeling van partijen (bij de overeenkomst) is geweest kapitaal te verstrekken. (…).

(…).

18. De rechtbank is, gelet op (…) artikel 7A:1807 BW, met eiseres van oordeel dat de perpetual securities als een overeenkomst van altijddurende rente zijn aan te merken. De omstandigheid dat geen aflossingsverplichting ontstaat indien eiseres gedurende twee achtereenvolgende jaren de verschuldigde rente niet heeft voldaan maakt dit niet anders. Immers artikel 7A:1809 BW vormt geen dwingend recht. Uit Hoge Raad 17 februari 1999 [zie 5.7 hieronder; PJW] vloeit vervolgens het uitgangspunt voort dat een overeenkomst van altijddurende rente als bedoeld in artikel 7A:1807 BW als een (bijzondere) overeenkomst van geldlening kwalificeert. Met betrekking tot een overeenkomst van geldlening heeft te gelden dat zij civielrechtelijk als (bijzondere) overeenkomst van verbruikleen is aan te merken. Dit is als zodanig ook niet in geschil (…). Op grond van artikel 7A:1791 BW is essentieel aan een overeenkomst van geldlening dat er een (….) terugbetalingsverplichting [bestaat] (zie ook artikel 7A: 1800 BW). (…). (…) de aard van de overeenkomst van geldlening staat er niet aan in de weg dat de verplichting tot terugbetaling voorwaardelijk wordt aangegaan en dat terugbetaling onzeker is (vgl. Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005 [zie 5.3 hieronder; PJW] en Hoge Raad 8 september 2006 ECLI:NL:HR:2006:AV2327 [[C] -arrest; zie 5.8 hieronder; PJW]). Bovendien ontstaat er in het onderhavige geval niet alleen een terugbetalingsverplichting ingeval van faillissement, maar ook ingeval van ontbinding en vereffening.”

2.9. Vervolgens heeft de Rechtbank de rentebetaling op deze lening niet afhankelijk geacht van belanghebbendes winst en de lening daarom niet als deelnemerschapslening aangemerkt:

“23. Vast staat dat eiseres zowel in de First en de Second Fixed Rate Period als ook in de Floating Rate Period een vaste rente verschuldigd is. Weliswaar kan deze rente worden uitgesteld, maar de niet betaalde rente wordt rentedragend bijgeschreven. De enkele omstandigheid dat ingeval van een winding-up de houders van de perpetual securities hun (bijgeschreven) rente mogelijkerwijs niet zullen ontvangen brengt geen winstafhankelijkheid van de rente mee (zie ook Hoge Raad 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2655 [zie 5.7 hieronder; PJW]). De samenhang met de pari-passu-bepaling is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Weliswaar is de rangorde van de houders van de perpetual securities gelijk aan die van preferente aandeelhouders, maar dat maakt de vergoeding voor de lening nog niet afhankelijk van de winst. Immers uitgangspunt is dat de rente verschuldigd is. Verweerder moet worden nagegeven dat de betaling aan de houders van de perpetual securities evenals de preferente aandeelhouders in dit geval in gelijke mate afhankelijk is van de omvang van het liquidatieoverschot, maar dit is een omstandigheid die (materieel) voor menig verstrekker van (achtergesteld) vreemd vermogen heeft te gelden indien er sprake is van een beperkt liquidatieoverschot of een liquidatietekort. Naar het oordeel van de rechtbank is de rente dan ook niet winstafhankelijk en is reeds hierom geen sprake van een deelnemerschapslening.”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6

2.10. Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Uit art. 2:375 BW volgt dat tot de civielrechtelijke schulden niet alleen behoren die uit (geld)lening, zodat beoordeeld moet worden of de geldverschaffing door de perpetual -houders aan de belanghebbende civielrechtelijk als kapitaal (eigen vermogen) of als schuld moet worden aangemerkt. Ook het Hof heeft daartoe eerst onderzocht of de perpetuals civielrechtelijk zijn aan te merken als een overeenkomst van geldlening, die volgens het Hof een bijzondere overeenkomst van verbruikleen is. Uit het [C] -arrest HR BNB 2007/1047 (zie 5.8 hierna) heeft hij afgeleid dat als civielrechtelijk een terugbetalingsverplichting bestaat waarvan feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden, de fiscaalrechtelijke kwalificatie in beginsel niet afwijkt van de civielrechtelijke kwalificatie ‘lening’. Met de Rechtbank ziet ook het Hof de perpetuals als een overeenkomst van altijddurende rente ex art. 7A:1807 BW en daarmee als vreemd vermogen:

“4.8. (…). Niet in geschil is dat er een hoofdsom is betaald (…). Voorts is belanghebbende over de hoofdsom een rente verschuldigd (…) en is er geen (vaste) aflossingstermijn overeengekomen. Het Hof wijst hierbij op de bepalingen in de Terms and Conditions, onderdelen 5 (Coupon Payment) onder (a) Coupon Payment Dates (‘‘The securities bear interest from, and including, the Issue Date”) en 6 (Redemption and Purchase) onder (a) No Maturity Date (‘‘The securities are perpetual securities and have no fixed maturity date.”). De perpetual securities voldoen ook aan de voorwaarde van artikel 7A:1808, eerste lid BW, hetgeen blijkt uit de in onderdeel 6 van de Terms and Conditions onder (b) tot en met (e) beschreven situaties waarin belanghebbende tot aflossing gerechtigd is, en van welke mogelijkheden belanghebbende op 21 november 2013 ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt (…). Dat (…) op de perpetual securities niet (…) artikel 7A:1809 BW van toepassing is, staat aan voorgaande conclusie niet in de weg aangezien (…) die bepaling geen dwingend recht vormt. Bovendien wijst het Hof in dit verband op het bepaalde in onderdeel 9 van de Terms and Conditions (Enforcement Events). Zoals uit onderdeel 9 (i) volgt, worden ingeval van faillissement of ontbinding en vereffening (…) de perpetual securities tegen het bedrag van de hoofdsom vermeerderd met eventuele achterstallige rente direct opeisbaar ( “immediately become due and repayable at their principal amount together with accrued intrest and any Arrears of Interest”), terwijl in geval van niet-betaling van de renten, anders dan bedoeld in onderdeel 4(a) van de Terms and Conditions, de houders van de perpetual securities jegens belanghebbende gerechtigd zijn haar ontbinding en vereffening in rechte te vorderen.”

2.11. Met de Rechtbank meent ook het Hof dat het aldus om een bijzondere overeenkomst van geldlening tegen rente gaat. Ook de overeenkomst van altijddurende rente eindigt door terugbetaling van de hoofdsom, die de partijen niet kunnen uitsluiten omdat de altijddurende rente “uit haren aard” aflosbaar is (art. 7A:1808(1) BW). Over de terugbetalingsplicht heeft het Hof overwogen:

“4.10. (…) bij de overeenkomst van altijddurende rente [is] de verplichting van de geldnemer om een gelijke hoeveelheid geld terug te geven, in beginsel omgevormd tot een niet-afdwingbaar recht. In het onderhavige geval heeft belanghebbende als geldnemer echter (…) voor de in onderdeel 9 (i) van de Terms and Conditions vermelde situaties wel degelijk ook een terugbetalingsverplichting. Van deze verplichting kan naar het oordeel van het Hof niet gezegd worden dat deze ieder realiteitsgehalte ontbeert. De door de Inspecteur vermelde pari passu bepaling (onderdeel 3 (ii) van de Terms and Conditions) doet daaraan niet af. In de eerste plaats niet omdat deze bepaling onverlet laat dat ingeval van ontbinding en vereffening (…) de (…) perpetual securities (…) direct en volledig opeisbaar worden en de houders (…) - anders dan de (preferente) aandeelhouders - als schuldeiser van belanghebbende in de zin van artikel 2:23b BW (en eventueel ook voor de toepassing van de Faillissementswet) moeten worden aangemerkt. In de tweede plaats niet omdat - naar (…) niet in geschil is - tijdens de gehele looptijd (…) geen preferente aandelen hebben bestaan, en de pari passu bepaling eerst betekenis krijgt als belanghebbende preferente aandelen uitgeeft, hetgeen (…) nimmer het geval is geweest. Daardoor is er ook daadwerkelijk nimmer sprake geweest van een gelijkstelling van de perpetual securities met preferente aandelen. De vervulling van de voorwaarde voor een dergelijke gelijkstelling is namelijk nimmer ingetreden.

4.11. Nu de aard van de overeenkomst van geldlening er niet aan in de weg staat dat de verplichting tot terugbetaling voorwaardelijk wordt aangegaan en dat terugbetaling onzeker is (vgl. HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003, 50 [zie 5.3 hieronder; PJW] en HR 8 september 2006, nr. 42015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104 [zie 5.8 hieronder; PJW]), dient de conclusie te zijn dat (…) sprake is van een terugbetalingsverplichting waarvan feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden.

4.12. Het voorgaande brengt mee dat (…) de perpetual securities civielrechtelijk dienen te worden aangemerkt als een geldlening.

4.13. Ten overvloede merkt het Hof op dat indien de perpetual securities civielrechtelijk niet als geldlening zouden kunnen worden gekwalificeerd, zij nochtans - op grond van (…) de artikelen 2:373 en 2:375 BW, en hetgeen (…) hiervoor onder 4.8., 4.10. en 4.11. is overwogen - civielrechtelijk als schuld van belanghebbende dienen te worden aangemerkt.”

2.12. Met de Rechtbank meende ook het Hof dat deze lening fiscaalrechtelijk geen deelnemerschapslening is in de zin van HR BNB 1998/208 (zie 5.6 hieronder). Uit HR BNB 2018/60 (zie 5.11 hierna) volgt dat dit wordt beoordeeld op basis van formele criteria, zij het dat wel wordt voorbijgegaan aan bedingen in de leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Het Hof acht de rentevergoeding op de perpetuals formeel noch materieel afhankelijk van belanghebbendes winst:

“4.19. Het Hof constateert dat de door belanghebbende te betalen vergoeding voor de perpetual securities, contractueel gedurende de eerste vijf jaren een bij de aanvang vaststaand vast percentage van de hoofdsom beloopt en ook gedurende het tweede tijdvak van vijf jaren sprake is van een vaste rentevergoeding, in welk laatste geval de exacte hoogte van het rentepercentage te zijner tijd nog dient te worden vastgesteld. De hoogte van het rentepercentage voor de periode die aanvangt na tien jaar, is per rentebetaaldatum uiteindelijk afhankelijk van de hoogte van een nader omschreven Euribor rente. Daarmee is het beloop (…) van de (…) rentevergoeding, en dus het beloop van de vergoeding voor de geldverstrekking, formeel niet afhankelijk van de winst van belanghebbende. Daar komt bij dat, in het geval de rente op enige betaaldatum zou worden gepasseerd (uitgesteld) deze op grond van onderdeel 4(a) (Deferral of Payments) onder (ii) en (iii) van de Terms and Conditions nochtans door belanghebbende rentedragend verschuldigd blijft ( “shall remain due’’) en in geval van vrijwillige aflossing (…) door belanghebbende, of in geval van ontbinding en vereffening van haar vermogen, op grond van onderdeel 4(b) (Compulsory Payments) belanghebbende verplicht is tot betaling van die eerder gepasseerde rente.

4.20. De stelling van de Inspecteur dat door de combinatie van de pari passu bepaling en de mogelijkheid tot uitstelbaarheid van rente (…), de verschuldigdheid van de rente de facto afhankelijk wordt van de resultaten van de onderneming van belanghebbende, impliceert een materiële toetsing van één van de criteria voor de deelnemerschapslening, waarvoor hier echter – zoals door de Hoge Raad in [HR BNB 2018/60; zie 5.11 hieronder; PJW] is overwogen – geen plaats is. Met betrekking tot de bepalingen over de vaststelling van de hoegrootheid van de (…) rentevergoedingen, kan in het licht van hetgeen daarover (…) onder 4.19 is overwogen, naar het oordeel van het Hof ook niet worden gezegd dat daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Belanghebbende heeft die rente ook tot aan de aflossing op 21 november 2013 aan de houders van de perpetual securities vergoed. Verder is het Hof van oordeel dat bij een materiële toets (…) niet eraan voorbij mag worden gegaan dat tijdens de gehele looptijd van de (…) perpetual securities geen preferente aandelen hebben bestaan. Ook materieel gezien is er derhalve nimmer van enige winstafhankelijkheid van de (…) vergoeding op de perpetual securities (…) sprake geweest. Zoals (…) overwogen krijgt de pari passu bepaling immers eerst betekenis als belanghebbende preferente aandelen uitgeeft. Dat (…) de feitelijke betaling van de rentevergoeding afhankelijk is van de resultaten van belanghebbende, acht het Hof niet relevant, nu immers in het algemeen heeft te gelden dat de vermogenspositie van belanghebbende voor iedere door belanghebbende te verrichten betaling van belang kan zijn.”

3.1. De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

3.2. De Staatssecretaris acht art. 10(1)(c) en (d) Wet Vpb dan wel ’s Hofs motiveringsplicht geschonden doordat (a) de kwalificaties ‘geldlening’ en ‘schuld’ onjuist zijn omdat (i) het perpetual -vermogen bij faillissement aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap en (ii) door de pari passu bepaling een daadwerkelijke terugbetalingsplicht ontbreekt, en (b) zo er civielrechtelijk al een geldlening zou zijn, het om een deelnemerschapslening gaat omdat zij een onbeperkte looptijd heeft en volledig is achtergesteld bij alle concurrente crediteuren en de rente door de pari passu bepaling contractueel winstafhankelijk is.

3.3. De Staatssecretaris licht toe dat de litigieuze overeenkomst afwijkt van art. 7A:1809 BW doordat ook als de belanghebbende twee jaar geen rente betaalt, zij niet verplicht is tot aflossing en zij evenmin beloofd heeft om zekerheid te stellen of om af te lossen als zij verzuimt zekerheid te stellen. Condition 9(i)(b) (zie 2.3 hiervoor) verplicht de belanghebbende weliswaar bij faillissement of ontbinding tot (terug)betaling van “the principal amount together with accrued interest and any Arrears of Interest ” maar alleen “subject to the ranking (… )”, zodat condition 9(i)(b) moet worden gelezen in samenhang met conditions 2 en 3, die belanghebbendes verplichtingen jegens de perpetual -houders in rang gelijk stelt met haar verplichtingen jegens eventuele preferente aandeelhouders.

3.4. Ad (a) (civielrechtelijke kwalificatie) betoogt de Staatssecretaris onder verwijzing naar de conclusie voor HR BNB 2014/798 dat in civielrechtelijk niet-eenduidige gevallen, zoals in casu, beslissend is of de geldverstrekker aansprakelijk is voor schulden van de geldnemer. Volgens de Staatssecretaris is belanghebbendes hoofdsomverplichting jegens de perpetual -houders gelijk aan haar hoofdsomverplichting jegens preferente aandeelhouders en daarmee beperkt tot het bij ondernemingsstaking uitkeren van een vereffeningsoverschot na voldoening van alle (andere) schuldeisers, zulks tot maximaal de hoofdsom plus achterstallige couponrente en vertragingsrente, maar nooit meer dan wat aan preferente aandeelhouders zou toekomen. Dat acht hij geen terugbetalingsplicht omdat de belanghebbende het in eigen hand heeft of wordt terugbetaald, zodat geen sprake is van een geldlening. De perpetuals dragen door hun voorwaarden hetzelfde risico als preferente aandelen; hun houders gaan bij déconfiture niet vóór op preferente aandeelhouders; net als die aandeelhouders kunnen zij noch hoofdsomaflossing, noch couponbetaling afdwingen. Dat niet-betaalde coupons rentedragend verschuldigd blijven, ziet men ook wel bij niet-betaald dividend op preferente aandelen, zodat dit ‘s Hofs oordeel niet kan dragen dat een reële terugbetalingsverplichting bestaat. De pari passu bepaling heeft volgens de Staatssecretaris tot gevolg dat de perpetual -houders geen schuldeisers zijn als bedoeld in art. 2:23b BW. In HR BNB 2014/809 (zie 5.10 hierna) wijst u volgens hem expliciet op de voorrang op preferente aandeelhouders als kenmerk van schuldeiserschap in de zin van art. 2:23b BW. De perpetual -houders staan echter in rang gelijk aan preferente aandeelhouders, althans niet kan worden voorkomen dat dit het geval zal zijn, zodat zij bij faillissement niet voor gaan op de aandeelhouders. De Staatssecretaris acht niet relevant dat tijdens de perpetual -looptijd geen preferente aandelen hebben bestaan en de pari passu bepaling dus niet is geactiveerd, nu de geldverstrekking moet worden gekwalificeerd op het moment van sluiten van de overeenkomst en toen de reële mogelijkheid betstond dat zij in werking zou treden. De geldverstrekkers hebben met die bepaling op voorhand hun recht op terugbetaling prijsgegeven, aldus de Staatssecretaris.

3.5. Ad (b) (fiscaalrechtelijke kwalificatie) betoogt de Staatssecretaris dat rentebetaling ervan afhangt of de belanghebbende haar schulden kan betalen en daarmee winstafhankelijk is, nl. door de combinatie van de pari passu bepaling en belanghebbendes bevoegdheid om rentebetaling eenzijdig uit te stellen. Alle contractuele bepalingen moeten in samenhang worden beoordeeld; dat is geen verboden materiële beoordeling van de geldverstrekking, maar een civielrechtelijke beoordeling binnen de kaders van HR BNB 2018/60 (zie 5.11 hierna). Civielrechtelijk kan de belanghebbende eenzijdig de rentebetaling opschorten zonder dat daardoor een aflossingsplicht ontstaat of zekerheden verstrekt moeten worden. Door de combinatie met de pari passu bepaling ontstaat dan een situatie waarin de vergoeding alleen betaald wordt als preferente aandeelhouders dividend uitgekeerd krijgen, zodat in zoverre de vergoeding in potentie geheel winstafhankelijk is.

3.6. De Staatssecretaris heeft in een Besluit van 29 augustus 201710 over decriteria voor beoordeling van hybride geldverstrekkingen hetzelfde standpunt ingenomen als in casu:

“2. De perpetuele geldverstrekking met schuldaansprakelijkheid

a. Aftrekbaarheid vergoeding

Bij (…) perpetuals wordt het geld niet voor een bepaalde looptijd ter beschikking gesteld maar permanent. Wel wordt daarbij in de regel bedongen dat voor de geldverstrekker een recht op aflossing bestaat bij faillissement of ontbinding van de geldnemer. Er worden ook perpetuals uitgegeven waarbij de geldverstrekker bij faillissement of ontbinding geen nominaal recht heeft op aflossing, maar gelijk in rang staat met de (preferente) aandeelhouders. De verstrekker van de perpetual deelt bij faillissement of ontbinding dan op gelijke wijze als de (preferente) aandeelhouders in de verliezen van de vennootschap. Ik ben van mening dat bij deze laatste perpetuals geen sprake is van de voor een geldlening kenmerkende terugbetalingsverplichting. De verstrekker van een geldlening is naar zijn aard schuldeiser van de geldlener. Een recht dat in de verhaalsrangorde gelijk staat aan dat van de aandeelhouder, kan niet worden aangemerkt als het recht van een schuldeiser van de vennootschap. Deze perpetuele geldverstrekking is, beoordeeld naar de civielrechtelijke vorm, geen geldlening. Door de gelijkstelling bij de verdeling van het vermogen met (bepaalde) aandeelhouders zijn deze perpetuals op gelijke wijze als het kapitaal van (die) aandeelhouders aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Uit de jurisprudentie blijkt dat aansprakelijkheid van de geldverstrekking voor schulden van de vennootschap (hierna schuldaansprakelijkheid) het wezenlijke kenmerk is van fiscaal (en civiel) kapitaal.11 Gezien dit door de schuldaansprakelijkheid enerzijds afwezig zijn van de civielrechtelijke geldlening en het anderzijds aanwezig zijn van het wezenlijke kenmerk van kapitaal, ben ik van mening dat deze schuldaansprakelijke perpetuals als kapitaal moeten worden gekwalificeerd.12 De vergoeding op deze geldverstrekkingen is daarmee niet aftrekbaar.”

3.7. Bij verweer acht de belanghebbende middelonderdeel (a) (civielrechtelijke kwalificatie) ongegrond omdat:

(i) het geen rechts- of motiveringsklachten bevat die voldoen aan de daaraan te stellen eisen, maar een feitelijke discussie heropent over de kenmerken van de perpetuals waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat;

(ii) de Staatssecretaris er geen belang bij heeft, nu het niet ‘s Hofs oordeel bestrijdt dat ook als civielrechtelijk er geen geldlening zou zijn, de perpetuals nog steeds als een schuld van de belanghebbende moeten worden aangemerkt. Dat het Hof zulks ten overvloede heeft overwogen, neemt niet weg dat (ook) die overweging zelfstandig het oordeel draagt dat de perpetuals als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt;

(iii) de perpetuals civielrechtelijk geen eigen, maar vreemd vermogen zijn – al dan niet in de vorm van geldlening of eeuwigdurende rente – omdat (a) slechts de keuze bestaat uit eigen vermogen en vreemd vermogen (artt. 2:364(4), 2:373(1) en 2:375(1) BW) en de perpetuals niet onder de eigen-vermogen-bepalingen vallen, zodat zij (dus) schulden zijn in de zin van art. 2:375(1)(a) BW; (b) de perpetuals ‘obligatieleningen’ zijn als bedoeld in art. 2:375(1)(a) BW en vaststaat dat alle betrokkenen steeds bedoelden vreemd vermogen aan te trekken; (c) aan de perpetual -houders bevoegdheden toekomen die aandeelhouders niet hebben en die hen als schuldeiser kenmerken, zoals hun recht op rente, de mogelijkheid om faillissement aan te vragen, en hun uiteindelijke recht op terugbetaling van de hoofdsom, die weliswaar door de belanghebbende kan worden uitgesteld, maar niet afgesteld; (d) perpetual -houders geen zeggenschapsrechten hebben, noch recht op een liquidatieoverschot bij vereffening in of buiten faillissement: zij zullen nooit meer ontvangen dan de hoofdsom en de overeengekomen rente. De pari passu bepaling is slechts een wegens de eisen van kredietbeoordelaars opgenomen achterstellingsbepaling die de verhouding regelt tussen perpetual -houders en preferente aandeelhouders. Zo’n bepaling kan niet, met voorbijgaan aan andere contractuele voorwaarden en vennootschapsrechtelijke regels, het goederenrechtelijke en vennootschaps-rechtelijke gevolg hebben dat de perpetuals eigen vermogen ex art. 2:373(1) BW) zouden zijn;

(iv) het berust op de zowel feitelijk als juridisch onjuiste stellingen dat de perpetual -houders hun recht op terugbetaling zouden hebben prijsgegeven en dat betwisting van hun vorderingen door een faillissementscurator zou betekenen dat zij geen schuldeisers zouden zijn.

3.8. Ad middelonderdeel (b) (fiscaalrechtelijke kwalificatie) merkt de belanghebbende op dat niet in geschil is dat de perpetual- houders achtergesteld zijn bij alle concurrente schuldeisers, maar alleen of de rente winstafhankelijk is en of de looptijd onbepaald is. De Staatssecretaris gaat volgens haar niet in op de looptijd, maar alleen op de winstafhankelijkheid. Contractueel is een vaste rente bepaald (i) waarvan betaling kan worden uitgesteld maar niet afgesteld, (ii) die bij uitstel zelf weer rente draagt, en (iii) die ook bij faillissement, surséance en liquidatie verschuldigd blijft. De pari passu bepaling acht de belanghebbende irrelevant omdat die de verschuldigdheid van de rente niet wegneemt. Zij meent dat de Staatssecretaris HR BNB 2014/80 ([D] - arrest) verkeerd leest: of en hoe de perpetual -houders een door hen bij liquidatie ontvangen opbrengst moeten verdelen is niet relevant voor de vraag of de verschuldigde rente van de winst afhangt. Zou middelonderdeel (b) toch tot cassatie leiden, dan is beslissend of de looptijd vast of onbepaald is, wat de feitenrechters niet hebben onderzocht. De belanghebbende acht de materiële looptijd beslissend, conform de conclusie voor HR BNB 2012/39;13 die is korter dan 50 jaar.

3.9. De perpetuals kunnen volgens de belanghebbende niet gelijkgesteld worden met de instrumenten bedoeld in art. 29a Wet Vpb. De parlementaire geschiedenis van die bepaling bepaalt niet de kwalificatie van geldleningen, zeker niet van die van vóór haar invoering.

3.10. De belanghebbende betoogt dat de fiscus de vraag ontloopt wat de perpetuals dan wél zijn als zij geen geldlening zijn. Ter rechtvaardiging van aftrekweigering kan hij haars inziens niet volstaan met verwerping van het standpunt dat zij geldleningen zijn, omdat die verwerping niet ontzenuwt dat de perpetuals ook dan nog steeds schulden van de vennootschap zijn.

3.11. Bij repliek stelt de Staatssecretaris dat volgens HR BNB 2014/79 (redeemable preference shares ; zie 5.9 hierna) geen beslissende betekenis toekomt aan het jaarrekeningenrecht. Voor zover dat in casu anders zou zijn, pleit de jaarrekening 2010 voor kwalificatie als eigen vermogen. Civielrechtelijk is onduidelijk of de pari passu bepaling in de weg staat aan de terugbetalingsplicht die de Hoge Raad kenmerkend acht voor de civielrechtelijke geldlening en die bij faillissement de perpetual -houders moet beschermen tegen de verplichtingen van de vennootschap jegens aandeelhouders. De pari passu bepaling neemt die ongelijkheid tussen perpetual -houders en aandeelhouders echter juist weg. De Staatssecretaris bepleit op basis van HR BNB 2014/80 en van de conclusie voor HR BNB 2014/79 (zie onderdeel 3.4 hiervoor) een beslissende rol voor de – al dan niet uit art. 2:23b BW – voortvloeiende verhaalsrangorde bij faillissement. Hij bestrijdt dat de rentevergoeding winstonafhankelijk zou zijn. Hij wijst op een (in hoger beroep bestreden) ui tspraak van de rechtbank Noord-Holland van 16 november 2018,14 waarui t volgt dat op basis van alle overeengekomen bedingen beoordeeld moet worden of een geldverstrekking een deelnemerschapslening is en dat zo’n beoordeling geen materiële toetsing inhoudt.

3.12. Bij dupliek stelt de belanghebbende dat de kwalificatie in het jaarrekeningenrecht geen betekenis heeft voor de civielrechtelijke kwalificatie van de perpetuals : de IFRS -kwalificatie is autonoom en staat los van Boek 2 BW en van de Nederlandse civielrechtelijke (en fiscale) kwalificatie. Zij herhaalt dat de pari passu bepaling het schuldeiserschap van de perpetual -houders niet wegneemt en betwist de suggestie dat geen terugbetalingsverplichting zou bestaan doordat het jaarverslag 2010 vermeldt dat de perpetuals een “eeuwigdurende obligatielening ” zijn. Zij kan de stellingen van de Staatssecretaris over art. 2:23b BW niet volgen omdat die bepaling niet ziet op de verhouding tussen, of de kwalificatie van, eigen en vreemd vermogen en evenmin op de vraag wanneer een schuldeiser voorrang heeft. HR BNB 2014/80 zegt niet dat een schuldeiser steeds vóór moet gaan op alle aandeelhouders om te kunnen spreken van vreemd vermogen en de Staatssecretaris miskent dat de perpetual -houders wel degelijk vóór alle bestaande aandeelhouders aan de beurt komen.

4.1. Artikel 2:23b(1) BW luidde in 2010 (en thans nog steeds):

“1. De vereffenaar draagt hetgeen na de voldoening der schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven, in verhouding tot ieders recht over aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, of anders aan de leden of aandeelhouders. Heeft geen ander recht op het overschot, dan keert hij het uit aan de Staat, die het zoveel mogelijk overeenkomstig het doel van de rechtspersoon besteedt.”

4.2. Titel 9 van Boek 2 BW bevat bepalingen van jaarrekeningenrecht, waarvan de volgende over eigen en vreemd vermogen gaan:

“Artikel 364

(…).

4. Onder de passiva worden afzonderlijk opgenomen het eigen vermogen, de voorzieningen, de schulden en, voor zover zij niet onder de schulden zijn vermeld, de overlopende passiva.

(…).

Artikel 373

1. Onder het eigen vermogen worden afzonderlijk opgenomen:

a. het geplaatste kapitaal;

b. agio;

c. herwaarderingsreserves;

d. andere wettelijke reserves, onderscheiden naar hun aard;

e. statutaire reserves;

f. overige reserves;

g. niet verdeelde winsten, met afzonderlijke vermelding van het resultaat na belastingen van het boekjaar, voor zover de bestemming daarvan niet in de balans is verwerkt.

(…).

Artikel 375

1. Onder de schulden worden afzonderlijk opgenomen:

a. obligatieleningen, pandbrieven en andere leningen met afzonderlijke vermelding van de converteerbare leningen;

b. t/m i. (…).

j. overige schulden.

(…).”

Boek 7A BW

4.3. Van 1 januari 1992 tot 1 januari 2017 bevatte titel 14 (‘Van verbruikleening’) van Boek 7A (‘Bijzondere overeenkomsten (vervolg)’) de volgende bepalingen in de ‘Eerste afdeeling. Algemeene bepalingen’:

“Artikel 1791

Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve.

(…).

Artikel 1793

De schuld, uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt.”

4.4. De ‘Derde afdeeling; Van de verpligtingen des leeners’ van titel 14 bepaalde tussen 1 september 1993 en 1 januari 2017:

“Artikel 1800

Die iets ter leen ontvangt is verpligt hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven.”

4.5. De ‘Vijftiende titel; Van gevestigde of altijddurende renten’ van boek 7A BW luidde in 2010 – en luidt nog steeds – als volgt:

“Artikel 1807

Het vestigen eener altijddurende rente is eene overeenkomst, waarbij de uitleener interessen bedingt, tegen betaling eener hoofdsom welke hij aanneemt niet terug te zullen vorderen.

Artikel 1808

1. Deze rente is uit haren aard aflosbaar.

2. Partijen kunnen alleenlijk overeenkomen dat de aflossing niet geschieden zal dan na verloop van eenen zekeren tijd, welke niet langer dan voor tien jaren mag gesteld worden, of zonder dat zij den schuldeischer vooraf verwittigd hebben op eenen zekeren, door hen bevorens vastgestelden termijn, welke echter den tijd van een jaar niet zal mogen te boven gaan.

Artikel 1809

De schuldenaar eener altijddurende rente kan tot de aflossing genoodzaakt worden:

1°. Indien hij niets betaald heeft op de gedurende twee achtereenvolgende jaren verschuldigde renten;

2°. Indien hij verzuimt aan den geldschieter de bij de overeenkomst beloofde zekerheid te bezorgen;

3°. Indien hij in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

Artikel 1810

In de twee eerste gevallen, bij het vorige artikel vermeld, kan de schuldenaar zich van de verpligting tot aflossing ontheffen, indien hij binnen de twintig dagen, te rekenen van de geregtelijke aanmaning, alle de verschenen termijnen betaalt of de beloofde zekerheid stelt.”

Boek 7 BW; nieuwe titel 2C over geldlening

4.6. Sinds 1 januari 2017 heeft Boek 7 BW een Titel 2C; Geldlening, die titel 14 (verbruiklening) van boek 7A deels vervangt en voortbouwt op afdeling 7.2.1 van het voorontwerp BW 1972 over verbruikleen van geld.15 De nieuwe bepalingen over geldlening luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 129

1. De overeenkomst van geldlening is de kredietovereenkomst waarbij de ene partij, de uitlener, zich verbindt aan de andere partij, de lener, een som geld te verstrekken en de lener zich verbindt aan de uitlener een overeenkomstige som geld terug te betalen.

2. (…).

Artikel 129a

Indien op een overeenkomst van geldlening tevens titel 2A of titel 2B van toepassing is, zijn de bepalingen van titel 2A of titel 2B en die van deze titel naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van titel 2A of titel 2B van toepassing.

(…).

Artikel 129c

1. Indien beide partijen natuurlijke personen zijn en geen van beide partijen in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt, is over het geleende bedrag slechts rente verschuldigd, indien dit schriftelijk is bedongen.

2. In andere gevallen is de lener verplicht over de geleende som rente te betalen, tenzij uit de overeenkomst voortvloeit dat geen rente verschuldigd is.

Artikel 129d

Indien uit de overeenkomst voortvloeit dat over de geleende som rente verschuldigd is, maar de hoogte van die rente niet door partijen is bepaald, moet de rente volgens de voor wettelijke rente vastgestelde rentevoet worden berekend.

Artikel 129e

De lener is verplicht het door hem op grond van de overeenkomst verschuldigde terug te geven binnen zes weken nadat de uitlener heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, tenzij een ander tijdstip voor de terugbetaling uit de overeenkomst voortvloeit.

Artikel 129f

Indien is overeengekomen dat een lener de geleende geldsom terug zal betalen, wanneer hij daartoe in staat zal zijn, zal de rechter, naar gelang van de omstandigheden, het tijdstip van de opeisbaarheid nader kunnen bepalen.”

Wet op de vennootschapsbelasting 1969

4.7. Artikel 10(1)(c) en (d) Wet Vpb bepaalde in 2010 – en nog steeds – dat bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen:

“c. (…), in het algemeen, alle vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig;

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;”

4.8. Met terugwerkende kracht naar 1 januari 2014 is in art. 29a Wet Vpb voor banken en verzekeraars de fiscale aftrekbaarheid van de vergoeding betaald op aanvullend tier 1 kapitaalinstrumenten verzekerd:

“Bij het bepalen van de winst worden:

a. een kapitaalinstrument als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176), waarbij geen sprake is van de uitgifte van aandelen of certificaten dan wel de verkrijging van een lidmaatschap van een coöperatie in de zin van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; en

b. een vermogensbestanddeel dat bij de uitgever als een volgestorte, achtergestelde verplichting onderdeel is van het tier 1-vermogen, bedoeld in artikel 94, eerste lid, van Richtlijn 2009/138/EG van het Europees parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) (PbEU 2009, L 335) en dat bij de uitgever geen deel uitmaakt van het aandelenkapitaal, het agio, het waarborgkapitaal, de ledenbijdragen, de surplusfondsen of de aansluitingsreserve;

bij de uitgever behandeld als een geldlening en bij de houder als een schuldvordering, niet zijnde een lening, onderscheidenlijk een schuldvordering, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d.”

4.9. Bij brief van 27 juni 2018 heeft de staatssecretaris mede in verband met bezwaren van de Europese Commissie aangekondigd deze regeling per 1 januari 2019 af te schaffen.16 Die brief vermeldt over de achtergrond en de vorige maand dus ingetrokken speciale fiscale behandeling van deze kapitaalinstrumenten het volgende (ik laat voetnoten weg):

“Achtergrond

Tijdens de financiële crisis kwamen meerdere banken wereldwijd in de problemen. Om de financiële stabiliteit te borgen waren overheden genoodzaakt om diverse maatregelen te treffen, waaronder het verschaffen van kapitaal aan banken. Om banken voor de toekomst weerbaarder te maken zijn internationale afspraken gemaakt om ervoor te zorgen dat banken meer kapitaal aanhouden, zodat zij zelf beter verliezen kunnen dragen. In Europa zijn deze internationale afspraken, ook wel Bazel III genoemd, omgezet in het kapitaalraamwerk (CRD IV/CRR) dat per 1 januari 2014 in werking is getreden. Binnen deze afspraken leveren zogenoemde aanvullend tier 1- kapitaalinstrumenten (contingent convertibles) een bijdrage aan de vereiste kapitaalversterking van banken. Deze instrumenten, die vaak als coco’s worden geduid, zijn verhandelbaar, verliesabsorberend en achtergesteld. De karakteristieken van dit type instrument zorgen ervoor dat het verliesabsorberend vermogen van een bank die zo’n instrument heeft uitgegeven wordt vergroot. Verzekeraars kunnen – in het kader van de Europese richtlijn Solvency II – vergelijkbare kapitaalinstrumenten uitgeven om hun solvabiliteit te versterken.

Fiscale behandeling

Aanvullend tier 1-kapitaalinstrumenten hebben kenmerken van zowel eigen als vreemd vermogen en worden daardoor vaak aangeduid als ‘hybride kapitaal’. Hybride kapitaal dat voldeed aan de eisen van Bazel II (de voorloper van Bazel III) werd fiscaal veelal gekwalificeerd als vreemd vermogen. In de kapitaalakkoorden van Bazel III zijn de eisen aan het hybride kapitaal van banken aangescherpt, wat ertoe leidde dat deze vermogensverstrekkingen fiscaal werden aangemerkt als eigen vermogen en de coupon over aanvullend tier 1-kapitaalinstrumenten bijgevolg niet aftrekbaar zou zijn.

Aangezien de coupon over aanvullend tier 1-kapitaalinstrumenten in veel omringende andere EU-landen fiscaal wel aftrekbaar zou zijn of worden gemaakt, heeft het toenmalige kabinet met het oog op het gelijke speelveld tussen Nederlandse banken en banken in andere Europese landen voorgesteld om ook in de Nederlandse fiscale wetgeving te regelen dat de coupon over aanvullende tier 1-kapitaalinstrumenten bij banken fiscaal aftrekbaar is. Daarnaast heeft het toenmalige kabinet gemeend dat een gezonde financiële sector gebaat was bij continuering van de hiervoor bedoelde bestaande aftrekbaarheid van de coupon.”

5.1. HR NJ 1974/26517 betrof een bank die aan [E] NV effecten ter beschikking had gesteld om die te belenen bij derden. [E] kon een deel van het met belening verkregen geld te eigen behoeve gebruiken en moest het overige storten bij de bank. Het litigieuze geld was door [E] ter voldoening aan deze afspraak bij de bank gestort, die het op een rekening ten name van [E] had gesteld en daarop depositorente had vergoed. In geschil was of de geldoverdracht aan de bank verkregen was uit hoofde van geldlening, zoals de curator in [E] ’s faillissement stelde, of uit anderen hoofde, zoals de bank inbracht tegen de vordering van de curator. Uw eerste kamer overwoog:

“dat het Hof, (…) oordelend dat [E] de daar bedoelde gelden 'voor de Bank, en niet voor zichzelf, verkreeg', slechts bedoelt dat [E] krachtens der pp. overeenkomst verplicht was die gelden aan de Bank af te dragen;

dat het Hof (…) van oordeel is dat de omstandigheid dat [E] verplicht was de gelden aan de Bank af te dragen, meebracht dat aan de afdracht van die gelden aan de Bank nimmer het karakter van een geldlening kon toekomen;

dat dit oordeel in zijn algemeenheid (…) onjuist is, omdat de omstandigheid dat [E] tot afdracht van de gelden aan de Bank verplicht was, niet uitsluit dat pp. aan die afdracht het karakter van een geldlening hebben willen geven;

dat echter de vraag of aan gemelde stortingen het karakter van een geldlening toekwam, (…) uitsluitend daarop neerkomt of [E] in beginsel vrij kon beschikken over de rekening waarop de ten processe bedoelde bedragen waren gestort en in het bijzonder of de Bank in beginsel verplicht was aan [E] op haar verlangen de gestorte bedragen terug te betalen;

dat het Hof (…) op grond van de omstandigheden van het geval heeft geoordeeld dat een zodanige beschikkingsbevoegdheid voor [E] niet bestond;

dat een en ander betekent dat naar 's Hofs oordeel in ieder geval aan de onderhavige afdrachten niet het karakter van een geldlening in de door de curator bedoelde zin toekomt;

dat het Hof (….) dit oordeel naar de eis der wet met redenen heeft omkleed en door aldus te oordelen geen rechtsregel heeft geschonden;”

Voor een geldlening is dus vereist dat de geldontvanger verplicht is het geld op verlangen van de geldverstrekker terug te betalen. De perpetuals lijken niet aan deze eis te voldoen omdat de perpetual -houders terugbetaling alleen (direct) kunnen eisen bij faillissement en winding up . Bij non-payment kunnen zij echter wel belanghebbendes faillissement aanvragen (zie condition 9(i)(a) in 2.3 hierboven) en dat zij contractueel grotendeels hebben afgezien van opeisbaarheid, betekent niet dat zij hebben afgezien van hun ‘verlangen’ tot terugbetaling: zij hebben niet afgezien van hun vorderingsrecht, maar alleen (deels) van de afdwingbaarheid ervan, behoudens bepaalde enforcement events .

5.2. Zonder specifiek daartoe strekkend beding heeft achterstelling van een geldlening volgens uw eerste kamer (HR NJ 2003, 50318) niet mede tot gevolg dat de debiteur zijn verrekeningsbevoegdheid verliest, noch dat bij faillissement alle andere crediteuren voorgaan:

“3.4.2 (…). Een tussen een schuldeiser en een schuldenaar gesloten overeenkomst als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW, die bepaalt dat de vordering van die schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent, impliceert niet zonder meer dat die schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven of in geval van faillissement van zijn schuldenaar eerst dan zijn verhaalsrecht kan uitoefenen indien die andere schuldeisers zijn voldaan. Of deze gevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen.”

5.3. Uit HR NJ 2003/5019 volgt dat uw eerste kamer een verplichting tot terugbetaling van geld niet alleen nodig , maar in beginsel ook voldoende acht voor het aanmerken van een overeenkomst als een geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW, ook al is die verplichting afhankelijk van een onzekere toekomstige gebeurtenis:

“3.4.5 Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. Onderdeel 2.2 klaagt daarenboven dat het Hof niet heeft beslist op het verweer van [eiseres] dat de overeenkomsten van geldlening in de gegeven omstandigheden schijnhandelingen zijn. Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, maakt zulks de overeenkomst nog niet tot een schijnhandeling. Onderdeel 2.2 faalt evenzeer.”

5.4. HR JOR 2016/35420 betrof een contractuele bepaling inhoudende dat de geldontvanger moest terugbetalen “wanneer hij daartoe in staat zal zijn”. Ook zo’n beding staat niet in de weg aan het aannemen van een overeenkomst van geldlening:

“3.4 Onderdeel 1.1 van het middel strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de overeenkomst van geldlening naar huidig recht niet een consensuele maar een reële overeenkomst is, en dat de uit de wet (art. 7A:1791-1801 BW) voortvloeiende verplichting van de lener tot terugbetaling zich daarom onttrekt aan de bedoeling van partijen zoals deze tot uiting komt in de door het hof aangenomen opschortende voorwaarde. Het onderdeel faalt, omdat noch de genoemde bepalingen, noch de aard van de overeenkomst van geldlening als reële overeenkomst, eraan in de weg staat dat de verplichting tot terugbetaling voorwaardelijk wordt aangegaan (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003/50, rov. 3.4.5 [zie 5.3 hiervoor; PJW]).”

Fiscaal

5.5. In de zaak HR BNB 1988/21721 achtte u de civielrechtelijke vorm van een gelieerde geldlening bepalend voor haar fiscale kwalificatie als eigen of vreemd vermogen, behoudens drie uitzonderingen: schijnleningen, permanente verliesfinanciering en prêts participatifs :

“4.2. (…) het Hof (heeft) terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van [art. 13 Wet Vpb] een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.

4.3. Deze regel lijdt naar 's Hofs oordeel slechts in twee gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, en 2. indien ,,de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar''.

4.4. Aldus heeft het Hof echter blijk gegeven van een te beperkte opvatting (…). Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. In zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat (…) het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd. Het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten aanmerking te blijven.”

Ik merk op dat een schijnlening per definitie civielrechtelijk evenmin een lening is, zodat die uitzondering mij geen uitzondering op het civiele recht lijkt, 22 en dat, als aanstonds duidelijk is dat nooit terugbetaald zal (kunnen) worden, wellicht zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk iets anders gaande is, bijvoorbeeld bescherming van de roep van het concern, zodat ook die uitzondering wellicht geen uitzondering op het burgerlijke recht is. 23 Dan blijft als enige fiscale uitzondering op het burgerlijke recht over de deelnemerschapslening.

5.6. HR BNB 1998/20824 betrof een belanghebbende die haar langlopende schulden omzette, deels in 10% cumulatief preferente aandelen en deels in achtergestelde winstdelende obligaties. De obligaties waren in beginsel in 2033 aflosbaar à pari of, indien hoger, tegen de gemiddelde koers van de cumprefs in de drie voorafgaande jaren. De rechten van de obligatiehouders waren voor het overige min of meer gerelateerd aan de rechten van de cumpref-houders. In 1983 werden zowel de cumprefs als de obligaties genoteerd aan de Amsterdamse beurs. In 1987/1988 werden de obligaties omgewisseld in cumprefs. In geschil was of het verschil tussen de (bij compromis vastgestelde) economische en de nominale waarde van de verplichting jegens de obligatiehouders als kosten van geldlening in aftrek kwam. U oordeelde:

“3.2. Het Hof heeft geoordeeld, dat de rechten van de obligatiehouders in zodanige mate gelijk zijn aan en zo nauw verbonden zijn met de rechten van de houders van de cumprefs dat de obligatiehouders in vergelijkbare mate bij de onderneming van NV X betrokken zijn en daarin in vergelijkbare mate deel hebben en dat er onder die omstandigheden geen aanleiding bestaat om de achtergestelde winstdelende obligaties in fiscaal opzicht anders te behandelen dan de cumprefs. Naar het oordeel van het Hof behoort de omwisseling van de winstdelende obligaties in cumprefs tot de kapitaalsfeer en raakt zij de verlies- en winstrekening niet.

3.3. Tegen deze oordelen keert zich middel I, onder meer met de stelling dat de omstandigheid dat de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, haar gelijkstelling met kapitaal verhindert. Het middel treft doel. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedraagt, brengt niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd. (…).”

Uit dit arrest volgt dat u in beginsel ook in niet-gelieerde verhoudingen civielrechtelijke maatstaven beslissend acht voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. Die maatstaven gelden immers in het algemeen bij kwalificatie van ‘een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer’, en niet slechts in de deelnemings/concernverhoudingen waarover de in dit onderdeel behandelde arresten gaan. Ik merk op dat de achtergestelde winstdelende obligaties meer op de cumprefs leken dan de nu te beoordelen perpetuals lijken op de (hypothetische) preferente aandelen waarmee zij in geval van déconfiture in rang gelijk gesteld zijn. Toch kwalificeerde u de achtergestelde winstdelende obligaties als vreemd vermogen op grond van hun vaste looptijd van 50 jaar.

5.7. HR BNB 1999/17625 betrof 8½%-rentende, perpetuele, cumulatieve en achtergestelde obligaties, in 1994 uitgegeven door een bank. De belanghebbende beleggingsmaatschappij had een deel van die obligaties overgenomen van de bank, na overleg met de inspecteur, om op korte termijn van de belastingrechter een kwalificatie van de lening te verkrijgen. Belanghebbende was door de schuldoverneming rente aan de bank verschuldigd geworden. Voor het Hof was in geschil of de rente die de bank op de obligaties vergoedt in mindering kwam op haar resultaat, want van het antwoord op die vraag hadden de partijen de aftrekbaarheid van de schuldovernemingrente afhankelijk gesteld. U oordeelde:

“3.3. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de door de Bank betaalde vergoeding niet afhankelijk is van de winst. Zulks brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de obligatiehouders met het door hen uitgeleende bedrag in zekere mate deelhebben in de onderneming van de Bank (Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32240, BNB 1998/208). Daaraan doet op de in punt 7 van de conclusie van het Openbaar Ministerie genoemde gronden niet af de omstandigheid, dat in het onderhavige geval de betaling van de vergoeding mede afhankelijk is gesteld van de betaling van dividend.”

Uit dit arrest volgt dat opschorting van rentebetaling wegens ontbreken van winst of ontbreken van winstuitkering op zichzelf niet impliceert dat de rente afhangt van de winst.26

5.8. Het door het Hof aangehaalde [C] -arrest betrof de vraag naar de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting over door een aandeelhoudster zonder zekerheden aan haar dochter verstrekt geld om naar olie en gas te zoeken in de [C] . In het geschiljaar (1997) was niets te zeggen over economische winbaarheid van eventuele reserves. De terugbetalingsplicht had volgens het Hof in deze omstandigheden geen reële betekenis; een derde zou nooit geld hebben verstrekt zonder zekerheden. U overwoog echter:

“3.3. (…) dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalvertrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.

3.4. In 's Hofs hiervóór weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat de geldverstrekking (…), hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken heeft van een lening. Die conclusie volgt echter niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat (…) (HR NJ 2003, 50) [zie onderdeel 5.3 hiervoor; PJW]: zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalings-verplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Nu het Hof dit heeft miskend, slaagt het middel.

3.5. (…). '

s Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening, (…).”

Ook de belastingkamer acht voor een lening dus kenmerkend de terugbetalingsverplichting. Dat zij voorwaardelijk is en feitelijke terugbetaling onzeker, neemt de verplichting niet weg.

5.9. Op 7 februari 2014 heeft u twee arresten gewezen over fiscale kwalificatie van hybride geldverstrekkingen. HR BNB 2014/7927 betrof Redeemable Preference Shares (RPS) in een gelieerde Australische vennootschap, waarop jaarlijks en cumulatief 8% werd vergoed in de eerste twee jaren, waarna de vergoeding met 1 punt per twee jaar opliep tot maximaal 12%. RPS-houders hadden voorrang op gewone aandeelhouders bij betaling van de financiersvergoeding en bij terugbetaling van kapitaal/hoofdsom. De RPS konden op elk moment, maar moesten uiterlijk na tien jaar worden afgelost. De RPS-houders hadden – enige bijzondere situaties daargelaten – geen stemrecht. De belanghebbende had de op haar RPS ontvangen vergoeding aangemerkt als vrijgesteld deelnemingsdividend. De fiscus zag echter belastbare rente, mede omdat die vergoeding bij de Australische debiteur aftrekbaar was; een klassieke hybride-financieringsmismatch . U preciseerde de eerder door u gebruikte term ‘civielrechtelijke vorm’: u verwees nu naar beoordeling naar ‘civielrechtelijke maatstaven’, onder toevoeging van ‘(…) al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen (…) gegeven is’, en u koos voor de kwalificatie dividend:

“3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat tot de uitgangspunten van de Wet [Vpb; PJW] behoort dat voor de duiding van de begrippen “vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” en “aandeel” in beginsel wordt aangesloten bij het civiele recht. Hierin ligt, aldus het Hof, besloten dat het kapitaal in vennootschapsrechtelijke zin van een “vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” - behoudens (…) uitdrukkelijk gemaakte uitzonderingen - ook fiscaalrechtelijk als kapitaal heeft te gelden. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de RPS zodanig grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen - die ook voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter a, van de Wet als aandelen worden aangemerkt - dat ook de RPS voor de toepassing van die bepaling zijn aan te merken als “aandelen”.

(…).

3.3.1. (…)

ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden [is] in beginsel beslissend (…) de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven (vgl. HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217). Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van heden in de zaak met nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, onderdeel 3.4, (…) [zie 5.10 hieronder; PJW], moet in een geval waarin de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld - al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen daaraan gegeven is - geldt als een verstrekking van aandelenkapitaal, ook voor de toepassing van artikel 13 van de Wet daarvan worden uitgegaan.

3.3.2. Het eerste middel, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.2.2. weergegeven oordeel, faalt. Met dit oordeel heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen niet miskend. Het Hof behoefde zich hierbij niet te laten weerhouden door de omstandigheden dat:

- ter zake van de RPS is overeengekomen dat deze (…) na uiterlijk tien jaar worden ingetrokken;

- dat de RPS een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding dragen;

- dat de uitgifte van de shares in bedrijfseconomische zin op één lijn kan worden gesteld met het aangaan van een (achtergestelde) lening en

- dat het op de shares gestorte kapitaal naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt aangemerkt.

Die omstandigheden kunnen zich immers ook voordoen bij door Nederlandse vennootschappen uitgegeven cumulatief preferente aandelen met beperkte stemrechten, zonder dat dit ertoe leidt dat voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter a, van de Wet geen sprake is van “aandelen”. Evenmin behoefde het Hof zich van dit oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat het door [X] Australia betaalde dividend bij haar op grond van Australisch fiscaal recht aftrekbaar is van de winst. Immers, de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is niet afhankelijk van het al dan niet aftrekbaar zijn van de winst van de desbetreffende vergoeding bij de (in het buitenland gevestigde) deelneming.”

5.10. Het tweede kwalificatie-arrest van dezelfde datum, HR BNB 2014/80 ([D] - arrest)28, betrof een [D] dat naar de civielrechtelijk vorm preferent aandelenkapitaal in de zin van art. 2:175 en art. 2:178 BW aan een concern verschafte. Bij de kwalificatie van deze geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen lagen de fiscale belangen omgekeerd: de fiscus zag vreemd vermogen en wilde de door het syndicaat ontvangen vergoeding als rente belasten in plaats van haar als deelnemingsdividend te moeten vrijstellen, zoals het syndicaat bepleitte. Ook in deze zaak stelde u de belanghebbende in het gelijk:

“3.4.1. (…). Uit deze strekking [van de deelnemingsvrijstelling; PJW] vloeit voort dat in beginsel de vergoeding voor een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochter-vennootschap onder de deelnemingsvrijstelling valt wanneer deze vergoeding op grond van artikel 10 van de Wet, in verbinding met artikel 9 (…), bij de dochtervennootschap niet voor aftrek in aanmerking komt. Daarom is voor het antwoord op de vraag of (…) de uitkeringen op de aandelen B onder de deelnemingsvrijstelling vallen beslissend of deze zijn aan te merken als een vergoeding voor het op de aandelen gestorte kapitaal of anderszins voor een kapitaalverstrekking door een aandeelhouder als zodanig.

3.4.2. Voor de (…) vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Voor het geval dat naar de civielrechtelijke vorm sprake is van een geldlening heeft de Hoge Raad in een aantal arresten (zie onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37) drie uitzonderingsgevallen op deze regel geformuleerd. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of in het omgekeerde geval, waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld niet sprake is van een geldlening, maar van verschaffing van kapitaal op aandelen in de zin van artikel 2:175 en artikel 2:178 BW, ook uitzonderingen op de hoofdregel gelden.

3.4.3. Bij vereffening van een besloten vennootschap doet de vereffenaar krachtens artikel 2:23b BW pas uitkeringen aan de aandeelhouders nadat de schulden van de schuldeisers zijn afgelost. Verder hielden de (…) wettelijke bepalingen inzake de kapitaalbescherming (voor de besloten vennootschap met name de artikelen 2:207, 2:209 en 2:216 BW) – zakelijk weergegeven – in dat aan een aandeelhouder pas uitkeringen kunnen worden gedaan – zowel winstuitkeringen als terugbetalingen op het aandelenkapitaal – indien het beschikbare vermogen daartoe toereikend is. Uit deze regelingen volgt dat (achtergestelde) schuldeisers in rangorde voorgaan op alle aandeelhouders, ook op de aandeelhouders die preferent zijn. Na de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 geldt voor de besloten vennootschap een andere kapitaalbescherming, met name artikel 2:216 BW. Ook deze regeling beoogt, zij het op een andere wijze, te voorkomen dat aan aandeelhouders uitkeringen worden gedaan die ten koste gaan van de crediteuren van de vennootschap. Een en ander - in verbinding met het bepaalde in artikel 2:23b, lid 1, BW - houdt in dat het door aandeelhouders aan een vennootschap verschafte kapitaal als risicodragend is te beschouwen, dat wil zeggen aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Dat karakter gaat niet verloren in gevallen waarin de aandeelhouder, zoals in het onderhavige geval, de mogelijkheid heeft na enkele jaren de kapitaalverschaffing aan de vennootschap te beëindigen en die kapitaalverschaffing in een aantal opzichten – zoals wat betreft de door de geldgever te ontvangen vergoeding – gelijkenis vertoont met een geldlening. Daarom zal in geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde bepalingen van de Wet moeten worden uitgegaan. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening.”

Volgens de Staatssecretaris volgt hieruit dat u voor schuldeiserschap in de zin van art. 2:23b BW voorrang op preferente aandeelhouders kenmerkend acht. De belanghebbende stelt daarentegen dat uit art. 2:23b BW niet a contrario kan worden afgeleid dat als bepaalde schuldeisers zoals de litigieuze perpetual -houders, in bepaalde situaties in rang gelijk gesteld worden aan bepaalde preferente eigen-vermogensverschaffers, zij daardoor geen schuldeisers meer zouden zijn. Een contractuele pari passu bepaling kan volgens haar niet afwijken van dwingende vennootschapsrechtelijke bepalingen over een besluit tot aandelenuitgifte en over die uitgifte zelf. Ik maak uit het arrest slechts op dat voor kwalificatie van een geldverstrekking als kapitaal (eigen vermogen) niet relevant is dat (i) de (preferente) aandeelhouder na een bepaalde tijd de mogelijkheid heeft de kapitaalverstrekking te beëindigen; (ii) het risico dat het kapitaal daadwerkelijk wordt aangesproken voor de schulden van de vennootschap ab initio verwaarloosbaar lijkt, en (iii) de beloning vergelijkbaar is met de beloning op een (achtergestelde) geldlening, en (daardoor) (iv) nauwelijks verschil bestaat tussen de kapitaalverstrekking en een geldlening. Mijns inziens werpt art. 2:23b BW geen licht op de vraag of de litigieuze perpetuals fiscaalrechtelijk eigen of vreemd vermogen hebben geproduceerd voor de belanghebbende, omdat art. 2:23b BW pas relevant is nadat is vastgesteld of een geldverstrekker ‘schuldeiser’ is of slechts is gerechtigd tot een vereffeningsoverschot. Uit het arrest, waarin u uiteraard niet het oog kon hebben op de litigieuze situatie waarin bepaalde achtergestelde schuldeisers, indien zich bepaalde situaties voordoen, in rang gelijk worden gesteld met (niet-bestaande) preferente aandeelhouders, volgt niet dat de perpetual -houders met de pari passu bepaling op voorhand hun recht op terugbetaling hebben prijsgegeven. Uit niets volgt dat zij dat hebben gedaan. Zij hebben immers alleen de opeisbaarheid van hun vorderingsrecht (grotendeels) opgegeven; dat neemt de verschuldigdheid van de rente en de hoofdsom niet weg, en dus evenmin belanghebbendes verplichting om rente en hoofdsom te betalen, al kan zij daartoe alleen in bepaalde gevallen (déconfiture; ontbinding) of indirect (faillissementsverzoek) worden gedwongen.

5.11. Beide partijen verwijzen naar HR BNB 2018/60.29 Die zaak betrof managers van een vennootschap die als minderheidsaandeelhouders toetraden en daarbij elk € 300.000 uitleenden aan de vennootschap, zonder aflossingsschema en zonder zekerheden. In geschil was of een verlies op die vordering aftrekbaar was of als deelnemerschapslening in de kapitaalsfeer lag, gegeven dat er geen vaste looptijd was en de fiscus de leningen materieel achtergesteld achtte bij alle concurrente crediteuren, hoewel contractueel geen sprake was van achterstelling. U overwoog:

“2.4.2. (….). De door het middel [van de Staatssecretaris; PJW] verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor (...) de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82). (…).”

6.1. De Redactie van Fiscaal up to Date 2017-0001 becommentarieerde de uitspraak van onze rechtbank als volgt:

“Uit het [C] -arrest kan (…) worden afgeleid dat de Hoge Raad een beperktere definitie van het begrip winstafhankelijke vergoeding voorstaat. Bepalend lijkt of de rente die periodiek verschuldigd wordt al dan niet winstafhankelijk is. In deze zaak is sprake van een vaste periodieke rente. Deze rente kan weliswaar worden uitgesteld, maar wordt dan rentedragend bijgeschreven en is dus alsnog verschuldigd. De Rechtbank concludeert dat geen sprake is van een deelnemerschapslening. (…) deze beslissing ligt naar onze mening in lijn met de jurisprudentie.”

6.2. De redactie van V-N 2018/41.9 vindt ’s Hofs oordeel niet sterk onderbouwd:

“(…). Als een altijddurende rente als bedoeld in art. 7A:1807 BW een geldlening is, waarom is dan nog relevant of er een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting is? Of bedoelt het hof dat een overeenkomst van altijddurende rente alleen als geldlening kwalificeert als er ook een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting is? Dat laatste lijkt niet in lijn met hetgeen het hof in r.o. 4.8 opmerkt. Wellicht is r.o. 4.10 als een soort overweging ten overvloede bedoeld, maar dat staat er niet met zoveel woorden. Hoe dan ook, wij denken dat er bij dit soort instrumenten veelal wel sprake zal zijn van een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting, zodat voor de praktijk dit niet zo relevant lijkt. Als uitsmijter merkt het hof ten overvloede op dat, als geen sprake zou zijn van een geldlening, op grond van art. 2:373 en 2:375 BW sprake is van een schuld (r.o. 4.13). Deze artikelen zien (echter) op het jaarrekeningenrecht. Het hof doelt naar wij veronderstellen met name op art. 2:375 BW. Deze bepaling geldt niet als een rechtspersoon op grond van art. 2:362 lid 8 BW voor de jaarrekening IFRS toepast; zie de schakelbepaling van art. 2:362 lid 9 BW.

(…).

Het hof gaat daarna nog in op het argument van de inspecteur dat de gelijkstelling met preferente aandelen ertoe leidt dat sprake is van winstafhankelijkheid. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is, onder meer omdat er geen preferente aandelen uitstaan. Dat roept (…) de vraag op of het oordeel anders had geluid als er wel preferente aandelen hadden uitgestaan. Wij hebben enige moeite om dat te accepteren, want dan zou het instrument “van kleur kunnen verschieten” bij uitgifte of intrekking van preferente aandelen. Dit zou merkwaardig zijn, aangezien het instrument zelf niet wijzigt.”

De redactie vergelijkt de perpetuals ook met de coco’s genoemd in 4.8 en 4.9 hierboven.

6.3. Van den Bos schreef in NTFR 2018/1980 bij de Hofuitspraak:

“Zowel rechtbank (…) als hof (…) [is] (…) van oordeel dat [de] overeenkomst van altijddurende rente in de zin van art. 7A:1807 BW een bijzondere vorm is van de overeenkomst van geldlening tegen rente. Dat (…) is niet vanzelfsprekend. De altijddurende rente is vervat in titel 15 van boek 7A BW. Die titel bevat geen enkele verwijzing naar de overeenkomst van geldlening. De definitie van de altijddurende rente staat in art. 7A:1807 BW en luidt: ‘Het vestigen ener altijddurende rente is eene overeenkomst, waarbij de uitlener interessen bedingt, tegen betaling ener hoofdsom welke hij aanneemt niet terug te zullen vorderen.’ Enerzijds bevat die definitie de term ‘uitlener’, maar anderzijds gaat die definitie uit van het afzien van een terugvorderingsrecht. Vanuit de historie van de altijddurende rente bezien is er wellicht ook verwantschap met de lijfrente. Een verband met de overeenkomst van geldlening ligt ook dan minder voor de hand. Ik kwam nog geen oordeel tegen van de Hoge Raad waarin ondubbelzinnig werd bevestigd dat de (…) altijddurende rente een bijzondere vorm is van de overeenkomst van geldlening. Ik zou zo’n oordeel wel willen horen. HR 17 februari 1999, nr. 34.151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, bevat zo’n oordeel niet. De Hoge Raad bevestigt in dat arrest slechts dat de daarin besproken perpetual obligatie geen deelnemerschapslening is.”

6.4. De Staatssecretaris wijst op een publicatie van Snoeij en Fibbe,30 die betogen dat (i) perpetuals naar IFRS/IAS-32-maatstaven vreemd vermogen zijn, (ii) civielrechtelijk een overeenkomst van altijddurende rente zijn (art. 1807 boek 7A BW), (iii) die overeenkomst historisch voortspruit uit het verbod van de Rooms-katholieke kerk op renteberekening, (iv) zo’n contract civielrechtelijk noch geldlening, noch kapitaalverstrekking is, maar rentekoop, en (v) de rentebetalingen daarom aftrekbaar zijn (behalve de eerste vier, laat ik voetnoten weg):

“1. Inleiding

"Maar hebt uw vijanden lief, en doet goed, en leent, zonder iets weder te hopen; en uw loon zal groot zijn (...)." 31 Onder verwijzing naar voornoemd citaat uit het Nieuwe Testament, voerde paus Urbanus III in 1187 aan dat de verstrekking van een geldlening een daad van naastenliefde was, een christenplicht waarover geen vergoeding mocht worden verwacht.32 Er bestond gedurende de door de kerk geregeerde middeleeuwen in het christelijk deel van Europa een algeheel kerkelijk verbod op rente, dat met overmacht door de kerk in stand werd gehouden. Slechts het terugverlangen van hetgeen was verstrekt (lees: de hoofdsom), was gerechtvaardigd.33 Het renteverbod maakte onderdeel uit van het destijds geldende principe dat rijkdom alleen met arbeidsinspanning mocht worden verworven. Ter ontwijking van het verbod om rente voor geldleningen te bedingen, werden enkele constructies bedacht. Zo werd kapitaal verstrekt, zonder de verplichting voor de verkrijger tot terugbetaling hiervan, doch onder de verplichting voor hem om periodiek geld uit te keren aan de geldverstrekker.34 Partijen presenteerden hun overeenkomst niet als een geldlening, maar als een vorm van niet-verboden (rente)koop. De vorenbedoelde overeenkomst van koop staat heden ten dage in geëvolueerde vorm beter bekend als de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente, zoals opgenomen in Titel 15, Boek 7A, BW.

(…).

6.3. Standpunten in de Nederlandse juridische literatuur

Opzoomer stelt bij zijn vergelijking tussen de Franse Code Civil en het hierop gebaseerde Nederlandse BW 1838 specifiek met betrekking tot de overeenkomst van "gevestigde of altijddurende renten" in Titel 15 dat, alhoewel deze gelijkenis vertoont met de overeenkomst van (rente)koop, het niets anders is dan een variëteit van de overeenkomst van geldlening.

(….).

In afwijking van Opzoomer, vergelijkt Diephuis de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente die tot stand komt door middel van de verstrekking van een som geld, met een vorm van koop en verkoop, waarbij de geldsom de koopprijs vormt voor de gekochte zaak, de altijddurende rente. Het afzien van het recht op terugvordering van hetgeen is verstrekt, acht Diephuis in strijd met het wezen van de overeenkomst van geldlening.

(…).

C. Asser is van mening dat de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente niet alleen bewust door de wetgever anders is aangemerkt dan een variëteit van de overeenkomst van geldlening, maar dat de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente, door het ontbreken van een terugbetalingsverplichting, ook te veel afwijkt van een overeenkomst van geldlening om deze nog als een variëteit ervan aan te kunnen merken.

6.4. Civielrechtelijke analyse

(…). Onder de Franse Code Civil werd de overeenkomst van geldlening behandeld als een variëteit der overeenkomst van verbruikleen, terwijl de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente op haart beurt werd behandeld als een variëteit der overeenkomst van geldlening. Reeds ten tijde van het Ontwerp van het Nederlands Burgerlijk Wetboek uit 1820 zag onze wetgever kennelijk aanleiding tot een gescheiden behandeling van de (…) altijddurende rente enerzijds en de verbruikleen en geldlening anderzijds. De (…) altijddurende rente was in het Ontwerp van het Nederlands Burgerlijk Wetboek uit 1820 apart opgenomen onder de titel "Van koop, of vestiging van rente". In het wetsontwerp uit 1824 was vervolgens slechts plaats voor een afwijkende wettelijke duiding van de (…) altijddurende rente, maar van een aanwijzing tot hereniging met de verbruiklening en geldlening ontbrak (ook) in dit wetsvoorstel ieder spoor. De wettelijke bepalingen inzake de overeenkomst van (…) altijddurende rente zijn vandaag de dag terug te vinden in Titel 15, Boek 7A, terwijl de overeenkomst van verbruikleen en geldlening afzonderlijk worden behandeld in Titel 14 van ditzelfde boek. Deze wijze van behandeling en totstandkoming vormen voor ons een belangrijke indicatie dat de wetgever (destijds) bewust de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente niet (langer) als een variëteit van de overeenkomst van geldlening heeft willen aanmerken.

Zoals Opzoomer terecht stelt, ontbreekt in de overeenkomst van (…) altijddurende rente een hoofdkenmerk van de overeenkomst van geldlening. Een overeenkomst kwalificeert volgens de Hoge Raad civielrechtelijk als een overeenkomst van geldlening indien op de lener de ((al dan niet zeer) voorwaardelijke) verplichting rust de geleende geldsom terug te betalen (…). Deze terugbetalingsverplichting rustende op lener houdt een corresponderend recht op terugvordering in voor de geldverstrekker. Een dergelijk hoofdkenmerk van de overeenkomst van geldlening ontbreekt bij de overeenkomst van (…) altijddurende rente, aangezien de geldontvanger c.q. renteplichtige als uitgangspunt slechts een terugbetalingsrecht heeft. Een recht op terugvordering ontbreekt dan als uitgangspunt ook voor de geldverstrekker c.q. rentegerechtigde. De drie uitzonderingsgevallen op basis waarvan de geldverstrekker toch het recht heeft om de aflossing door de geldontvanger te vorderen c.q. op de geldontvanger toch een terugbetalingsverplichting rust (zie art. 7A:1809 BW), leiden er ons inziens niet toe dat van meet af aan sprake is van een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting. Het uitgangspunt bij de gevestigde of altijddurende rente is en blijft slechts een terugbetalingsrecht. Hierdoor verschillen beide rechtsfiguren in wezen van elkaar. Volgens C. Asser is het voorgaande destijds voor de wetgever aanleiding geweest de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente afzonderlijk van de overeenkomst van geldlening te behandelen. Op grond van dit wezenlijk onderscheid, de wetshistorie, alsmede de wetsystematiek, zijnde de gescheiden wettelijke behandeling van de altijddurende (…) rente enerzijds en de verbruikleen en geldlening anderzijds, concluderen wij dat deze rechtsfiguur civielrechtelijk niet kwalificeert als een overeenkomst van geldlening.

7. De fiscale kwalificatie en behandeling van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente ("perpetual")

In BNB 1998/208 heeft de belastingkamer (…) geoordeeld (…) [zie 5.6 hierboven; PJW]. Omdat de belastingkamer (…) ten aanzien van verstrekkingen waarvan (een) geld(som) het onderwerp vormt, slechts een tweeledige, alles-of-nietskwalificatie lijkt toe te laten (een geldlening óf kapitaalverstrekking), zou op grond van onze voorgaande conclusie de gedachte kunnen postvatten dat geldverstrekkingen ten titel van (…) altijddurende rente in de fiscale winstsfeer kwalificeren als kapitaalverstrekking. De geldverstrekking ten titel van (…) altijddurende rente heeft echter ook de karaktertrekken van (rente)koop. Mede omdat de nadruk van de overeenkomst van (…) altijddurende rente niet ligt op het verstrekken van (een) geld(som), maar op het kopen van toekomstige rentebetalingen waarbij de geldsom de koopprijs vormt, zijn wij van mening dat de voormelde fiscale kwalificatiehoofdregel toepassing mist en dat een dergelijke overeenkomst als een vorm van een koopovereenkomst ex art. 7:1 jo. 7:47 BW is aan te merken. (…). Wij zijn van mening dat de overeenkomst van (…) altijddurende rente, zoals opgenomen in Titel 15, Boek 7A, BW, niets anders is dan de eigentijdse variant van (rente)koop zoals in de middeleeuwen werd gebruikt ter ontwijking van het kerkelijk renteverbod.

(…). Doordat een overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente ("perpetual") ons inziens in civielrechtelijke zin niet kwalificeert als een geldlening of kapitaalverstrekking, maar als (een vorm van) een koopovereenkomst, kwalificeert de geldverstrekking ten titel van deze rechtsfiguur ook in de fiscale winstsfeer noch als geldlening noch als kapitaalverstrekking. Daarnaast is ons inziens ook niet sprake van informeel fiscaal kapitaal, omdat een dergelijke kwalificatie - buiten de gevallen van de deelnemerschapslening om - onder meer een reeds bestaande aandeelhoudersrelatie vereist. Bij de uitgifte van perpetuals door een bank zal doorgaans niet aan deze eis zijn voldaan. Het bestaan van informeel kapitaal vereist - buiten de gevallen van de deelnemerschapslening om - voorts een bevoordeling van de dochtermaatschappij waarvan de inbrengende aandeelhouder zich bewust moet zijn. Zelfs indien reeds sprake is van een aandeelhoudersrelatie tussen de bank en de houder van perpetuals, zal doorgaans geen informele kapitaalinbreng hebben plaatsgevonden; perpetuals worden door marktpartijen immers veelal gepercipieerd als vreemd vermogen. Ondanks het feit dat deze veronderstelling in onze ogen is gebaseerd op een onjuiste aanname van de civielrechtelijke kwalificatie (namelijk geldlening in plaats van koopovereenkomst), zijn wij niettemin van mening dat de fiscale gevolgen doorgaans hetzelfde zijn. Gelijk de rente op een overeenkomst van geldlening, behoren de (rente)betalingen van een bank op perpetuals ex Titel 15, Boek 7A, BW, in beginsel fiscaal aftrekbaar te zijn, want het betreft een zakelijke vergoeding voor een zakelijke verstrekking van geld, terwijl de geldverstrekker niet deelt in het vermogen noch in de winst van de vennootschap. Uit het totaalwinstbeginsel ex art. 8, eerste lid, Wet VPB 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001 volgt dat (on)middellijke uitdelingen van winst niet in aftrek komen op de fiscale winst. Ook vergoedingen op geldleningen die feitelijk functioneren als eigen vermogen van de belastingplichtige, zijn fiscaal niet aftrekbaar. Ondernemingskosten behoren daarentegen bij het bepalen van de winst in beginsel wel in aftrek te komen, tenzij in de wet anders is bepaald. De Wet VPB 1969 bevat geen expliciete bepaling die aan een aftrek van (rente)betalingen op een geldverstrekking ten titel van gevestigde of altijddurende rente ("perpetual") die kwalificeert als een koopovereenkomst, in de weg staat. Dergelijke rentebetalingen zijn voor de emittent c.q. renteplichtige aftrekbare ondernemingskosten die ten laste van het resultaat behoren te komen.”

Civielrechtelijke literatuur

6.5. De Staatssecretaris citeert de hierna gecursiveerde passage uit een publicatie van Struycken.35 Ik citeer ook de omliggende passages, waarin Struycken ingaat op de civielrechtelijke kwalificatie van perpetuals en op pari passu ranking :

“1.2 Het kapitaal van een vennootschap laat zich niet alleen onderverdelen in eigen en vreemd vermogen, maar ook aan de hand van andere criteria, zoals deel uitmakend van het aandelenkapitaal, opeisbaarheid, winst- en stemgerechtigdheid, het gedekt zijn door middel van onderpand, rentedragendheid, converteerbaarheid, het achtergesteld zijn (in al zijn variaties), lang-, eeuwigdurend- of korter lopend, enz. Het vennootschapsrecht geeft in afd. 2 titels 4 en 5 Boek 2 BW een duidelijke basis voor aandelenkapitaal en kwalificeert alle soorten geplaatste aandelen als eigen vermogen. Anders dan zou volgen uit art. 2:373 BW kwalificeert uitgegeven aandelenkapitaal overigens niet altijd per definitie als eigen vermogen onder de verslaggevingsstandaarden. Zo kunnen cumulatief preferente aandelen onder IFRS en onder de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ) als financiële verplichting kwalificeren. Het vennootschapsrecht geeft geen kaders voor uitgifte en kwalificatie van schuldpapier.

(…).

1.4. Een aandeelhouder heeft recht op het batig saldo na vereffening (art. 2:23b BW). Dit impliceert dat hij bij een faillissement van de vennootschap helemaal achteraan staat en dus achter houders van (achtergesteld) schuldpapier. Wat betreft rechten op winstuitkeringen of uitkering ten laste van het vermogen als er geen sprake is van een faillissement, is een aandeelhouder afhankelijk van 1. het besluit van het bevoegde orgaan ter zake winstbestemming en het vermogen; en 2. hetgeen de statuten over winstuitkering bepalen (art. 2:105 en 2:216 BW). Dit verschil tussen dividend en contractueel verschuldigde coupon kenmerkt het verschil tussen de aandeelhouder van de houder van vastrentend schuldpapier.

(…).

3.3. Of het schuldinstrument in een aflossingsverplichting voorziet, is van groot belang voor de ranking van het instrument. (…). Het vermogensrecht hecht minder waarde aan het bestaan van een aflossingsverplichting dan verslaggevingsstandaarden en de toezichtsnormen. Ook (achtergesteld) schuldpapier zonder aflossingstermijn (een zogenoemde perpetual) kwalificeert als een overeenkomst van gevestigde of altijddurende renten als bedoeld in art. 7A:1807 BW (titel 15) en daarmee naar heersende opvatting in de literatuur als een overeenkomst van geldlening.36 Ik ben overigens van mening dat mocht de civielrechtelijke kwalificatie ooit anders zijn, dit voor de ranking niet van grote betekenis zou moeten zijn omdat substance ook wat betreft ranking boven form zou moeten gaan en daarmee ook boven de civielrechtelijke benoeming van de overeenkomst. Als onderscheidend element van aandelen is voor een perpetual van belang dat ze in geval van een liquidatie of faillissement vóór de aandeelhouders gaan, dat wil zeggen: eerder in rang in de opbrengst delen.

(…).

4.1. Art. 3:277 lid 2 BW geeft een basis voor achterstelling (…). Veel duidelijkheid geeft dat artikel voor de ranking overigens niet. Lid 2 bepaalt dat bij overeenkomst van een schuldeiser en de schuldenaar kan worden bepaald dat de vordering van de schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. Bij overeenkomst zijn dus alle varianten van achterstelling mogelijk. De achterstelling van art. 3:277 lid 2 BW heeft alleen effect als het tot verdeling van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar aankomt. (…). De luttele vermelding van achterstelling zegt dus niet zo veel; de meest voor de hand liggende interpretatie is dat het een achterstelling is in de zin van art. 3:277 BW. Wat die achterstelling dan betekent in een situatie buiten concursus, is onduidelijk. De enkele vermelding dat een bepaald kapitaalinstrument achtergesteld is of een juniorpositie inneemt, is dan ook onvoldoende om de precieze reikwijdte en betekenis daarvan te bepalen. Zo ook de Hoge Raad die overwoog ‘of bepaalde gevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen.’37 Ook de kreet dat een vordering pari passu is met een andere vordering maakt nog niet alles duidelijk omtrent de verhaalspositie die die vordering inneemt.38”

6.6. Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/215-261 beschrijft oorsprong en achtergrond van de overeenkomst van altijddurende rente en meent dat perpetuals zoals de litigieuze een altijddurende rente zijn:39

“Bij een overeenkomst van altijddurende (…) rente verplicht de ene partij zich tegenover de andere partij tot de periodieke betaling van een som geld. Deze periodiek te betalen geldsommen worden rente genoemd en omdat zij in beginsel gedurende onbepaalde, maar naar de bedoelingen van partijen lánge tijd moeten worden betaald, spreekt men van altijddurende – of van gevestigde – rente. De overeenkomst (…) heeft haar wortels in de middeleeuwen, toen de almachtige kerk het verwerven van rijkdom zonder inspanning als een zonde bestempelde. Daarom was het verboden om winst te maken bij de uitwisseling van goederen en om rente te bedingen voor geldleningen. Deze verboden konden worden omzeild door land of kapitaal over te dragen onder de zakelijke last om periodiek opbrengsten van het land respectievelijk kapitaal uit te keren. In de loop der eeuwen evolueerde het zakelijke recht op het overgedragen goed in een zuiver obligatoire aanspraak op een periodieke prestatie die niet noodzakelijk door enige zekerheid is versterkt. Doordat de Code civil het bedingen van rente op geldleningen uitdrukkelijk toestaat, is het bestaansrecht van de overeenkomst van altijddurende rente eigenlijk vervallen. (…). In de landen die een wettelijke regeling voor de rechtsfiguur kennen, heeft de overeenkomst niet of nauwelijks tot rechtspraak geleid. In het ontwerp-NBW is geen regeling voor de overeenkomst voorzien. De bestaande verschillen van mening over de uitleg van de wettelijke regels en de aard van de rechtsfiguur zullen dan ook wel nooit worden opgelost.40 (…). In Nederland is de perpetuele obligatie een bekende – en tijdens de kredietcrisis riskant gebleken – beleggingsvorm, waarbij de belegger tegenover de inleg van een geldsom in de vorm van een achtergestelde lening met onbepaalde looptijd, een relatief hoge rente ontvangt. De belegger kan geen terugbetaling van de hoofdsom vorderen, maar als is te voorzien dat de uitgever niettemin binnen afzienbare tijd onverplicht tot terugbetaling van de hoofdsom overgaat, kan de perpetuele obligatie een aantrekkelijke belegging zijn. Deze beleggingsvorm kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van altijddurende rente, die voor de uitgever fiscale voordelen kan opleveren. Vgl. Rb. Gelderland 20 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790 met betrekking tot zogenaamde ‘Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities’.

(…).

Het BW voorziet alleen in een regeling voor de overeenkomst waarbij iemand het recht op betaling van rente verwerft doordat hij aan een ander een som geld verstrekt. Het recht op altijddurende rente kan echter ook een andere bron hebben. Ter verkrijging van een recht op altijddurende rente kan men natuurlijk ook een roerende of onroerende zaak aan een ander overdragen. Anders dan Pitlo/Croes e.a., Bijzondere overeenkomsten 1995, p. 396, meen ik dat art. 7A:1807 e.v. BW dan niet (rechtstreeks) van toepassing zijn; partijen sluiten dan een onbenoemde – consensuele – overeenkomst. (…). Iemand kan zich ook om niet verbinden tot het betalen van altijddurende rente. Dan schenkt hij de rente en missen art. 7A:1807 e.v. BW eveneens toepassing. Verder kan het recht op altijddurende rente ontspruiten aan een andere bron dan een overeenkomst, zoals een legaat onder een last of zelfs verkrijgende verjaring, ook dan zijn art. 7A:1807 e.v. BW niet van toepassing. Dat wil overigens niet zeggen dat het recht op de rente niet afdwingbaar zou zijn. Men vergelijke art. 7A:1807 BW met art. 1909 lid 1 Ccfr [code civil franc,ais; PJW], dat niet van een overeenkomst spreekt maar in geheel algemene zin bepaalt dat men rente kan bedingen tegen betaling van een kapitaal.

(…).”

6.7. Over de vraag of de overeenkomst van altijddurende rente een overeenkomst van geldlening is, schrijft Asser /Van Schaick 7-VIII:41

“264. (…). Meer dan de vorige bewerkers ben ik geneigd de opvatting te volgen van Opzoomer, (…), dat de overeenkomst van altijddurende rente een bijzondere vorm is van de overeenkomst van geldlening tegen rente (vgl. Rb. Gelderland 20 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790 [zie 2.8 hierboven: de uitspraak van onze Rechtbank; PJW]), die echter de verplichting van de lener om een gelijke hoeveelheid geld terug te verstrekken, bij wijze van uitgangspunt mitigeert tot een niet-afdwingbaar recht van de verkrijger van de geldsom. De overeenkomst van altijddurende rente heeft met de overeenkomst van geldlening gemeen dat zij eindigt doordat de renteplichtige de hoofdsom aan de rentegerechtigde terugbetaalt. Daaraan kan niet afdoen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst aan een ‘altijddurende’ rente denken; zij hebben het niet in hun macht om de aflosbaarheid van de hoofdsom en daarmee de beëindiging van de overeenkomst volstrekt uit te sluiten. Dat komt ook tot uitdrukking in art. 7A:1808 BW, bepalend dat de overeenkomst van altijddurende rente ‘uit haren aard’ aflosbaar is. De wet voorziet dat de overeenkomst op enig moment eindigt. Het is dan ook ongelukkig dat Pitlo/Croes e.a., (…), in de definitie van de overeenkomst opneemt dat de renteplichtige zich verplicht om ‘ten eeuwigen dage’ rente te betalen. Dat is de renteplichtige namelijk verboden.

Diephuis, (…), ontkende het verband met de overeenkomst van geldlening. Hij legde meer de nadruk op de toezegging van de rentegerechtigde dat hij de hoofdsom niet zal terugvorderen, een toezegging die hij met het wezen van een geldlening in strijd achtte. Veel Nederlandse schrijvers hebben de opvatting van Diephuis gevolgd. Omdat ik in de overeenkomst van altijddurende rente w[é]l een species zie van de overeenkomst van geldlening tegen rente, acht ik de wettelijke regels met betrekking tot de overeenkomst van geldlening van toepassing voor zover art. 7A:1807 e.v. BW niet aan die regels derogeren. (…).

265. (…).

De overeenkomst van altijddurende rente vertoont ook gelijkenis met de overeenkomst van lijfrente. Dat komt tot uitdrukking in art. 1910 Ccfr: “Cette rente peut être constituée de deux manières, en perpétuel ou en viager”. Bij een lijfrente wordt de hoofdsom echter niet terugbetaald. Verder eindigt het recht op lijfrente van rechtswege bij het overlijden van de rentegerechtigde. De overeenkomst van lijfrente is dan ook een kansovereenkomst, en daardoor heeft zij een wezenlijk ander karakter dan de overeenkomst van altijddurende rente. (…).

266. (…). Ook in Frankrijk en België is de overeenkomst van altijddurende rente een bijzondere vorm van de overeenkomst van geldlening tegen rente. Dat komt daar, meer dan bij ons, tot uitdrukking in de wet, doordat de regels voor de overeenkomst van altijddurende rente onmiddellijk op de overeenkomst van geldlening tegen rente aansluiten. (…).”

7.1. De feitenrechters gaan ervan uit dat het bij de perpetuals om een overeenkomst van altijddurende of gevestigde rente ex art. 7A:1807 BW gaat en dat die overeenkomst een bijzondere overeenkomst van geldlening is. De Rechtbank lijkt dat uit HR BNB 1999/176 af te leiden, maar ik lees dat niet in dat arrest (zie 5.7 hierboven). Civiele rechtspraak ontbreekt en de civielrechtelijke literatuur is niet eenduidig over de vraag of de overeenkomst van art. 7A:1807 BW (ook) een overeenkomst van geldlening is (zie 6.6 en 6.7 hierboven). Het systeem van het BW lijkt op ontkennende beantwoording te wijzen. Tot 1 januari 2017 waren de bepalingen over het (uit)lenen van geld onderdeel van titel 14 (‘Van verbruikleening’) van boek 7A BW en had de overeenkomst van ‘gevestigde of altijddurende rente’ een eigen titel 15. Het ligt niet voor de hand dat de wetgever een benoemd contract dubbel benoemt. Ook de wijziging van boek 7 BW per 1 januari 2017, leidende tot de nieuwe eigen titel 2C (‘geldlening’) suggereert dat de overeenkomst van altijddurende rente geen overeenkomst van geldlening is in de zin van de nieuwe titel 2C, nu de titel over altijddurende rente niet in de nieuwe titel over geldlening is geïntegreerd, maar geheel ongemoeid en zelfs ongenoemd is gelaten. Ik heb in de parlementaire geschiedenis van die wetswijziging geen passages gevonden die ingaan op de verhouding tussen geldlening en altijddurende rente. Anderzijds moet toegegeven worden dat het separeren van de geldlening uit de titel over verbruikleen niet impliceert dat geldlening niet meer (ook) onder verbruikleen valt. De ene civielrechtelijke kwalificatie lijkt de andere dus niet uit te sluiten: de litigieuze perpetuals zijn civielrechtelijk misschien zowel ‘verbruikleen’ als ‘altijddurende rente’ als ‘geldlening’.

7.2. Wat de kerkelijke achtergrond van de overeenkomst van altijddurende rente betreft, bevreemdt het mij dat een kerkelijk rente verbod ontweken zou kunnen worden door juist een rente te bedingen, en dan nog wel altijd durend. Dat lijkt de goden te verzoeken. Bezien vanuit het doel van het kerkelijke renteverbod lijkt het logischer om de jaarlijkse betalingen juist niet als ‘rente’ te benoemen, maar als termijnen van terugbetaling van de hoofdsom, zij het dat die hoofdsom op een gegeven moment wel ‘op’ zal zijn en dan de vraag rijst hoe de termijnen te benoemen die blijven verschijnen zolang niet óók de oorspronkelijk verstrekte som als zodanig is terugbetaald.42 In feitelijke instantie is hierover enige discussie gevoerd (zie het proces-verbaal van de Hofzitting). Wat daarvan zij, vaststaat dat naast jaarlijkse ‘rente’-betalingen een nominale hoofdsom terugbetaald moest worden en dat die ook daadwerkelijk is terugbetaald.

7.3. Dat een geldverstrekker de door hem verstrekte hoofdsom niet kan opeisen omdat hij zich verbonden heeft dat niet te zullen doen, wil niet zeggen dat de geldnemer geen terugbetalingsplicht (schuld) heeft. Dat een vordering niet opeisbaar is, wil niet zeggen dat zij niet bestaat. Dat er geen rechtsvordering is, wil niet zeggen dat er geen vorderingsrecht is. Als de litigieuze perpetuals onder art. 1807 boek 7A BW vallen, volgt uit die bepaling dat de geldverstrekker zich verbindt de hoofdsom niet op te eisen, hetgeen impliceert dat zij verschuldigd is, zij het dat de schuldeiser – behoudens in gecontracteerde of in de wet genoemde specifieke gevallen – betaling niet kan afdwingen. Als het in casu om een altijddurende rente gaat, heeft het Hof dus rechtskundig correct geoordeeld (r.o. 4.19) dat een terugbetalingsplicht ter zake van de hoofdsom bestaat. In bepaalde situaties (faillissement en ontbinding) bestaat overigens óók een rechtsvordering, en bij non-payment kan kennelijk indirect, door faillissementsaanvraag, de hoofdsom teruggevorderd worden.

7.4. Art. 3 boek 6 BW bepaalt:

“1. Een natuurlijke verbintenis is een rechtens niet-afdwingbare verbintenis.

2. Een natuurlijke verbintenis bestaat:

a. wanneer de wet of een rechtshandeling aan een verbintenis de afdwingbaarheid onthoudt;

b. (…),”

De verbintenis van de geldnemer ex een overeenkomst van altijddurende rente lijkt mij onder deze omschrijving te vallen, dus als de litigieuze perpetuals een altijddurende rente ex art. 1807 boek 7A BW zijn, volgt ook hieruit dat de geldontvanger verbonden is de hoofdsom terug te betalen, zij het dat terugbetaling niet kan worden afgedwongen behoudens in aangewezen specifieke gevallen. Materiële belastingschulden ter zake waarvan de navorderingstermijn is verstreken of formele belastingschulden ter zake waarvan de invorderingstermijn is verstreken, zijn wel degelijk schulden; de betalingsverplichting blijft ook na verjaring bestaan. Wordt zo’n niet-opeisbare schuld betaald, dan kan die betaling niet teruggevorderd worden als onverschuldigd betaald.43 Ontvangen gewetensgeld wordt bij mijn weten door de fiscus ook niet terugstort als onverschuldigd betaald.

7.5. Nu het er fiscaalrechtelijk slechts om gaat of er civielrechtelijk een – al dan niet afdwingbare, al dan niet voorwaardelijke, al dan niet opschortbare – terugbetalingsplicht bestaat, is het mijns inziens niet relevant of die plicht voortvloeit uit geldlening, altijddurende rente of verbruikleen. Het lijkt mij voor de renteaftrek zelfs niet van belang of het om een terug betalingsplicht gaat, als de belastingplichtige civielrechtelijk maar een schuld heeft, die dus ook kan voortvloeien uit leverancierskrediet, onrechtmatige daad of enige andere oorzaak. Zoals het Hof terecht aangaf: het gaat bij renteaftrek niet zozeer om ‘geldlening’ als wel om ‘schuld’ (vreemd vermogen), ongeacht waaruit die civielrechtelijke en rentedragende schuld voortvloeit. Het ging in de boven geciteerde fiscale rechtspraak steeds om een geldverstrekking die civielrechtelijk als geldlening werd geduid en om de vraag of die duiding ook fiscaalrechtelijk gevolgd moest worden, maar die rechtspraak geldt mijns inziens evenzeer als uit anderen hoofde dan geldlening een rentedragende schuld bestaat. De civielrechtelijke kwalificatie van de perpetuals , al dan niet als benoemd contract, doet mijns inziens voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie dus slechts ter zake voor zover die civielrechtelijke kwalificatie bepaalt of al dan niet een (terug)betalingsschuld bestaat. Hoe de perpetuals civielrechtelijk ook precies gekwalificeerd moeten worden, vaststaat dat civielrechtelijk een terugbetalings-schuld bestaat die bovendien bij faillissement en andere winding-up direct opeisbaar is.

7.6. Middelonderdeel (a) lijkt mij daarmee ongegrond. Ik ga er niettemin nader op in.

7.7. De Staatssecretaris stelt dat bij de invoering van de Wet Vpb geen rekening is gehouden met hybrid finance als een categorie tussen eigen en vreemd vermogen in, maar dat uit (de parlementaire geschiedenis van) art. 29a Wet Vpb kan worden afgeleid dat de wetgever meent dat hybrids fiscaalrechtelijk eigen vermogen zijn. Met de belanghebbende zie ik de grond voor die stelling niet. Art. 29a Wet Vpb is, zoals bleek, alweer verdwenen per 1 januari 2019.44 Zelfs als de stelling juist zou zijn, kan de (mede)wetgever, als hij een al decennia bestaand vermogensonderscheid van zó eminent fiscaal belang wil verleggen, niet volstaan met een vage suggestie bij de invoering van een zéér specialistische, ondergeschikte en omstreden regeling over coco’s, die bovendien alweer ingetrokken is. Uw vaste rechtspraak over hybrid finance is helder: zien wij civielrechtelijk een (niet-gesimuleerde en niet-denkbeeldige) terugbetalingsplicht, dan zien wij fiscaalrechtelijk vreemd vermogen, tenzij de geldverstrekker deelneemt in het ondernemersrisico en de winst van de geldnemer. De rechtszekerheid eist dat. Uit HR BNB 1998/208 (zie 5.6 hiervoor) volgt dat dit ook geldt bij ongelieerde geldverstrekkingen aan het publiek zoals de litigieuze. Wil de wetgever het anders, dan zal hij de door hem gewenste verlegging van het fiscaalrechtelijke onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen volledig en expliciet bij formele wet moeten regelen, mét alle consequenties daarvan, en hij moet dan op andere wijze voorzien in de rechtszekerheid die de praktijk van ondernemingsfinanciering behoeft.

7.8. U heeft niet gepreciseerd wat u bedoelt met ‘de civielrechtelijke vorm’. Uit HR BNB 2014/79 (Australische RPS; zie 5.9 hiervoor) volgt dat het jaarrekeningenrecht niet beslist en maak ik op dat u een objectievere benadering wenst dan puur naar de maatstaf van ‘de vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven’. In dat arrest preciseerde u immers de term ‘civielrechtelijke vorm’, nl. door beoordeling voor te schrijven ‘naar civielrechtelijke maatstaven,’ onder toevoeging van ‘al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen daaraan is gegeven’ (curs . PJW). Wellicht wilde u duidelijk maken dat de civielrechtelijke presentatie (uiteraard) niet beslist als het (ook) civielrechtelijk om een (relatieve) schijnhandeling gaat.

7.9. Dat de belanghebbende in afwijking van het regelende recht van art. 7A:1809 BW is overeengekomen dat zij ook na twee jaar opschorting van rentebetaling niet gedwongen kan worden tot aflossing, is mijns inziens niet relevant. Het neemt immers noch haar terug-betalingsschuld, noch haar (op zijn beurt rentedragende) renteschuld weg. Dat de belang-hebbende eveneens in afwijking van regelend recht is overeengekomen dat zij geen zekerheid hoeft te stellen als zij de rentebetaling opschort, doet om dezelfde reden evenmin ter zake.

7.10. De stelling dat de geldverstrekkers met de pari passu bepaling op voorhand hun recht op terugbetaling zouden hebben prijsgegeven, is mijns inziens rechtskundig en feitelijk onjuist. Zoals bleek, hebben zij niet hun vorderingsrecht, maar alleen hun rechtsvordering (deels) opgegeven. Dat zij daarnaast in geval van concursus een bepaalde achterstelling hebben aanvaard, neemt noch hun schuldeiserschap, noch belanghebbendes terugbetalingsschuld weg. Dat de geldverstrekkers, als er ook preferente aandeelhouders zouden zijn, zouden moeten delen met die preferente aandeelhouders, neemt hun schuldeiserschap evenmin weg. Alle bestaande aandeelhouders staan hoe dan ook ten achter bij de perpetual -houders. Dat hun schuldeiserschap weinig voorstelt (zij verschillen in grote lijnen slechts op twee punten van preferente aandeelhouders: zij kunnen indirect bij non-payment belanghebbendes faillissement aanvragen en zij maken geen kans op een liquidatie-uitkering boven pari), moge zo zijn, maar, zoals u in HR BNB 2018/60 (zie 5.11 hierboven) overwoog: de rechtszekerheid eist duidelijke criteria; en zoals u in HR BNB 2014/80 ([D] ; zie 5.10 hierboven) overwoog: dat achtergestelde winstdelende obligaties en cumulatief preferente aandelen economisch soms nauwelijks uit elkaar zijn te houden, is niet relevant. Eigen en vreemd vermogen moeten fiscaalrechtelijk juist wél duidelijk uit elkaar gehouden kunnen worden vanwege de verstrekkende fiscale gevolgen van die kwalificatie. In het [D] -arrest achtte u in de omgekeerde situatie dan ook niet van belang dat het risico dat het preferente-aandelenkapitaal zou worden aangesproken voor vennootschapsschulden verwaarloosbaar was. Ook zwak aandeelhouderschap is aandeelhouderschap en ook zwak schuldeiserschap is schuldeiserschap. Het staat de wetgever vrij om van de belastingrechter de ondankbare taak over te nemen om de praktijk op dat vlak van rechtszekerder handvatten te voorzien.

7.11. In feitelijke instantie is gediscussieerd over de vraag of de curator in een faillissement van de belanghebbende de vorderingen van de perpetual -houders zou erkennen of betwisten en of hij bij de verificatie van vorderingen te maken zou hebben met preferente aandeelhouders, als die zouden bestaan (zie het proces-verbaal van de Hofzitting). De processtukken en de vaststaande feiten lijken mij geen andere conclusie toe te laten dan dat de hoofdsomvordering en eventuele achterstallige-rentevorderingen van de perpetual -houders bij faillissement van de belanghebbende direct opeisbaar zijn en dat voor betwisting ervan door de curator geen rechtsgrond bestaat. Wel zal hij bij het opmaken van de uitdelingslijst rekening moeten houden met hun achterstelling, aangenomen dat er na voldoening van de separatisten, de bevoorrechten en de concurrenten nog ergens rekening mee te houden valt. Overigens zijn er geen preferente aandeelhouders (geweest), zodat het probleem hypothetisch is.

7.12. Dat een terugbetalingsplicht voorwaardelijk is en terugbetaling onzeker, neemt de terugbetalingsplicht niet weg en sluit daarom geenszins uit dat een geldverstrekking fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is, zo volgt uit HR JOR 2016/354 (zie 5.4 hierboven) en uit het [C] -arrest (zie 5.8 hierboven). Volgens het Hof is niet volstrekt onaannemelijk dat de terugbetalingsverplichting niet nagekomen zal (kunnen) worden (zie r.o. 4.10 Hof in 2.11 hierboven). ‘s Hofs uitleg van de terms and conditions lijkt mij op dit punt geenszins onbegrijpelijk, mede gegeven dat de perpetuals daadwerkelijk geheel zijn afgelost en dat de rentevoet op perpetuals doorgaans in zekere mate aflossing-urgerend is voor de geldnemer, die niet eeuwig een hoge rente zal willen betalen. ‘s Hofs uitleg lijkt mij daarmee in cassatie onaantastbaar. Het rechtskundige deel van ‘s Hofs oordeel over de volgorde bij faillissement lijkt mij juist.

7.13. Ik acht middelonderdeel (a) daarom ongegrond. Daardoor komt onderdeel (b) aan snee.

8.1. Zoals boven (5.6) bleek, is voor fiscaalrechtelijke afwijking van het burgerlijke recht wegens het bestaan van een deelnemerschapslening cumulatief vereist dat de rentevergoeding van de winst afhangt en dat de schuld achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers en geen vaste looptijd heeft, maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling en liquidatie. Niet in geschil is dat de perpetuals zijn achtergesteld bij alle concurrente vorderingen.45 De belanghebbende heeft gesteld dat zij materieel een vaste looptijd hebben, maar in ’s Hofs oordeel ligt mijns inziens de niet-onbegrijpelijke uitleg van de terms and conditions besloten dat zij civielrechtelijk geen vaste looptijd hebben. Zoals bleek, is niet van belang dat materieel aflossing (veel) eerder dan na 50 jaar valt te verwachten. Het gaat immers om hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen (in casu een onbepaalde looptijd), tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, waarvan volgens het Hof kennelijk onvoldoende blijkt.

8.2. Beslissend is dan of de vergoeding aan de perpetual -houders afhankelijk is van belanghebbende winst. Zij kan rentebetalingen opschorten zonder daardoor verplicht te worden de hoofdsom af te lossen of zekerheid te stellen. Door de combinatie met de pari passu bepaling ontstaat dan volgens de Staatssecretaris een situatie waarin de vergoeding alleen betaald wordt als preferente aandeelhouders dividend uitgekeerd krijgen, zodat in zoverre de vergoeding ‘in potentie’ geheel winstafhankelijk is. Ook deze stelling lijkt mij rechtskundig en feitelijk onjuist. Een opschortingsbevoegdheid maakt rentebetaling geenszins afhankelijk van de jaarwinst vóór rentebetaling of van vrije winstreserves. Zij maakt slechts de timing van de betaling wils afhankelijk. De pari passu bepaling doet niet meer dan een achtergestelde schuldeisersrang bepalen in geval van faillissement of ontbinding. Uit HR BNB 2018/60 (zie 5.11 hiervoor) volgt dat de vraag of aan de criteria voor een deelnemerschapslening is voldaan, dus ook de vraag of de vergoeding afhangt van de winst van de debiteur, in beginsel niet materieel wordt onderzocht, maar in verband met de gewenste rechtszekerheid wordt beantwoord op basis van civielrechtelijke maatstaven, i.e. op basis van hetgeen is overeengekomen, tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Uit HR BNB 1999/176 volgt (zie 5.7 hierboven) dat rente niet afhankelijk wordt van de winst door de mogelijkheid tot uitstel van betaling ervan, noch door koppeling ervan aan declaratie van dividend. Het Hof heeft op basis van zijn uitleg van met name het prospectus geoordeeld dat de op de perpetuals verschuldigde rente formeel noch materieel afhankelijk is van belanghebbendes winst.

8.3. De Staatssecretaris richt het oog op een hypothetische situatie, waarin (i) de belanghebbende de rentebetaling steeds zou hebben opgeschort, (ii) zonder af te lossen of zekerheid te stellen, (iii) tot aan een hypothetisch ontbindingsbesluit door belanghebbendes vergadering van aandeelhouders (waar de perpetual -houders niet zouden aanzitten), terwijl (iv) tussentijds preferente aandelen zouden zijn uitgegeven (de houders waarvan mogelijk wél bij de a.v.a. zouden aanzitten, maar dan denkelijk zonder stemrecht) en tenslotte (v) bij die ontbinding onvoldoende vennootschapsvermogen beschikbaar zou blijken te zijn om zowel de perpetual -houders af te lossen als de – in werkelijkheid niet-bestaande – preferente aandeelhouders het hypothetisch door hen gestorte kapitaal terug te betalen. Zelfs als deze situatie zich zou kunnen voordoen, zou dat de rente niet afhankelijk maken van belanghebbendes winst vóór rentebetaling in de jaren waarin de combinatie van een ontbindingsbesluit en een vereffeningstekort niet viel te verwachten. Dat een hypothetische samenloop van omstandigheden en wilsbesluiten in de (verre) toekomst niet uitgesloten kan worden geacht, rechtvaardigt mijns inziens niet de conclusie dat de rente winstafhankelijk is in de jaren waarin die hypothetische bijzondere samenloop van omstandigheden en wilsbesluiten helemaal niet aan de orde is.

8.4. Het ontgaat mij ook waarom een aandelenemissie van (zeg) € 100 miljoen aan 5% cumulatief preferente aandelen winstafhankelijkheid van de lopende rentetermijn op de perpetuals zou veroorzaken, terwijl dat effect zou uitblijven bij het aantrekken van hetzelfde bedrag, maar dan door uitgifte tegen 50% van de nominale waarde van achtergestelde 10-jaars zero bonds ad nominaal € 200 miljoen met dezelfde rang als de perpetuals .

8.5. Uiteindelijk is alles winstafhankelijk, ook het loon van de werknemers. Relevant lijkt mij of de perpetual -houders met hun geldverstrekking een mede-eigenaarsachtig ondernemersrisico lopen en mede-winstgerechtigd zijn. ’s Hofs uitleg van de overeenkomst en zijn waardering van de feiten houdt uiteindelijk in dat dat niet het geval is. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.

8.6. Ook middelonderdeel (b) lijkt mij daarom ongegrond.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal