Onterechte navordering vpb ter zake van dividenduitkering van € 19 miljoen

en

de inspecteur van de belastingdienst, de inspecteur.

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 11 januari 2023.

1.1. De inspecteur heeft aan [SA 1] een navorderingaanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2014 opgelegd naar een belastbare winst van € 19.000.000. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur bij beschikking een bedrag van € 171.277 aan belastingrente in rekening gebracht (de belastingrentebeschikking).

1.2. De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende tegen de navorderingsaanslag en de belastingrentebeschikking bij uitspraak op bezwaar afgewezen.

1.3. De rechtbank heeft het beroep op 7 december 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens belanghebbende [naam 1] , de gemachtigde ter bijstand vergezeld door [naam 2] en prof. dr. [naam 3] , en namens de inspecteur drs. [inspecteur 1] , drs. [inspecteur 2] en mr. [inspecteur 3] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank beoordeelt of de navorderingsaanslag en de belastingrentebeschikking terecht aan [SA 1] zijn opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.

3. Partijen houdt verdeeld of de inspecteur beschikt over een nieuw feit dat de navordering rechtvaardigt. Voor het geval de inspecteur beschikt over een nieuw feit doet belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel. Verder houdt partijen verdeeld of de dividenduitkering van € 19.000.000 bij belanghebbende belastbaar is op grond van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

4. Naar het oordeel van de rechtbank beschikt de inspecteur over een nieuw feit op grond waarvan de navorderingsaanslag kan worden opgelegd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. De rechtbank is verder van oordeel dat de dividenduitkering van € 19.000.000 niet bij belanghebbende belastbaar is op grond van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Feiten

5. Belanghebbende is de rechtsopvolger van [SA 1] is naar Luxemburgs recht opgericht op 20 oktober 1998 en is in 2014 gevestigd in Luxemburg. In 2014 worden de aandelen in [SA 1] gehouden door [SPF 1] , gevestigd in Luxemburg, en worden de aandelen in [SPF 1] gehouden door [naam aandeelhouder] , woonachtig in België. [SA 1] hield in 2014 op haar beurt alle aandelen in (onder meer) [BV 1] en [BV 2] , beide gevestigd in Nederland. [BV 1] is op 28 april 1998 opgericht en [BV 2] is op 20 december 2013 opgericht. Het voorgaande kan schematisch als volgt worden weergegeven:

5.1.Op 31 december 2013 heeft [BV 2] een drietal vennootschappen van [SA 1] gekocht. De totale koopsom bedroeg € 22.246.000 en is door [BV 2] schuldig gebleven.

5.2. Op 2 januari 2014 heeft [BV 1] een aantal deelnemingen verkocht aan [BV 2] De totale koopsom bedroeg € 24.166.002 en is door [BV 2] schuldig gebleven.

5.3.Op 6 mei 2014 heeft [BV 1] besloten tot een dividenduitkering aan [SA 1] van € 19.000.000 (de dividenduitkering).

5.4. Op 6 mei 2014 heeft [BV 1] een gedeelte van € 19.000.000 van haar vordering op [BV 2] aan belanghebbende gecedeerd. De koopprijs is door [SA 1] schuldig gebleven.

5.5. Eveneens op 6 mei 2014 is een ‘Set off agreement’ tot stand gekomen tussen [BV 1] en [SA 1] Op basis van deze overeenkomst wordt de schuld van [SA 1] aan [BV 1] verrekend met de dividenduitkering aan [SA 1]

5.6. Op 6 mei 2014 heeft [BV 2] 100.000 aandelen met een nominale waarde van € 1 uitgegeven aan [SA 1] heeft vervolgens haar vordering op [BV 2] van € 22.246.000 als agio gestort op deze aandelen.

5.7.Op 15 mei 2014 heeft (onder meer) [BV 2] een financieringsovereenkomst met een bank getekend voor kredietfaciliteiten tot een totaalbedrag van € 15.500.000.

5.8. Bij [BV 1] e n een aantal van haar deelnemingen heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting voor 2012 en de aangiften omzetbelasting en loonheffing over de tijdvakken in de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013. Dit onderzoek is later uitgebreid naar (deels) de jaren 2011, 2013, 2014 en 2015 voor wat betreft omzetbelastingaspecten van IT support en credit cards (geïntegreerde steekproef). Van de bevindingen van het boekenonderzoek is een controlerapport opgemaakt met dagtekening 23 januari 2017. In het controlerapport is een vermogensvergelijking opgenomen voor de jaren 2012, 2013 en 2014. De dividenduitkering van € 19.000.000 is in deze vermogensvergelijking opgenomen onder het kopje ‘overname niet-aftrekbare bedragen’ waar een bedrag staat vermeld van € 18.943.192.

5.9. Op 27 juli 2017 heeft de inspecteur van gemachtigde een verzoek om vooroverleg inzake de remigratie van [naam aandeelhouder] ontvangen.

5.10. Bij brief van 25 januari 2018 heeft de inspecteur [BV 2] verzocht om informatie te verstrekken met betrekking tot de afhandeling van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2014 en 2015 van [BV 2] Daarop is op 28 maart 2018 gereageerd. Daaropvolgend zijn nog een aantal informatieverzoeken aan [BV 2] gestuurd.

5.11. Bij e-mail van 27 juli 2018 heeft de inspecteur met betrekking tot de afhandeling van de aangifte vennootschapsbelasting 2014 van [BV 1] informatie verzocht over de dividenduitkering van € 19.000.000. [BV 1] heeft vervolgens informatie aan de inspecteur verstrekt.

5.12. De inspecteur heeft bij brief van 16 januari 2019 een informatieverzoek aan [SA 1] gestuurd en daarin zijn voornemen kenbaar gemaakt om de belastingplicht van [SA 1] voor de vennootschapsbelasting te gaan onderzoeken.

5.13. [SA 1] heeft voor het jaar 2014 geen aangifte vennootschapsbelasting ingediend. [SA 1] is daartoe ook niet uitgenodigd. Er is geen definitieve aanslag opgelegd aan [SA 1]

5.14. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de navorderingsaanslag de dividenduitkering in aanmerking genomen als belastbaar inkomen uit een aanmerkelijk belang op grond van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

Motivering

Nieuw feit

6. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op de inspecteur rust de bewijslast aannemelijk te maken dat aan de eisen van dit artikel is voldaan.

6.1. De inspecteur stelt dat hij beschikt over een nieuw feit dat de navordering rechtvaardigt. Daartoe voert de inspecteur aan dat pas na het verstrijken van de primitieve aanslagtermijn op 31 december 2017 en op basis van gegevens die door middel van de verschillende informatieverzoeken in 2018 zijn opgevraagd en ontvangen, de feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die ten grondslag liggen aan de navordering.

6.2. Belanghebbende stelt dat de inspecteur niet over een nieuw feit beschikt dat de navordering rechtvaardigt. Daartoe voert belanghebbende aan dat de inspecteur al tijdens het boekenonderzoek bij [BV 1] op de hoogte was van de dividenduitkering. Belanghebbende wijst er in dat verband op dat de dividenduitkering is opgenomen in een vermogensvergelijking in het controlerapport en dat de inspecteur op dat moment ook beschikte over gegevens met betrekking tot de organisatiestructuur. Daarnaast voert belanghebbende aan dat het verzoek om vooroverleg inzake de remigratie van [naam aandeelhouder] ruim vóór de primitieve aanslagtermijn heeft plaatsgevonden, zodat de inspecteur ten tijde van het verstrijken van de primitieve aanslagtermijn al tot de slotsom had kunnen en moeten komen dat de dividenduitkering aan [SA 1] in 2014 tot het Nederlandse inkomen voor de vennootschapsbelasting behoorde. Verder beroept belanghebbende zich op het arrest van de Hoge Raad 27 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1343.

6.3. Naar het oordeel van de rechtbank beschikt de inspecteur over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. De rechtbank acht aannemelijk dat [SA 1] voor het eerst bij de inspecteur in beeld is gekomen als mogelijk buitenlands belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting naar aanleiding van het verzoek om vooroverleg inzake de remigratie van [naam aandeelhouder] . [SA 1] heeft immers geen aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 gedaan, zij was daartoe ook niet uitgenodigd en uit de processtukken kan ook niet worden afgeleid dat er reeds vóór het verzoek om vooroverleg relevante gegevens voor het constateren van buitenlandse belastingplicht in het (fiscale) dossier van [SA 1] aanwezig waren. Verder acht de rechtbank aannemelijk dat de inspecteur ten tijde van het verstrijken van de primitieve aanslagtermijn nog niet over de relevante gegevens beschikte die ten grondslag liggen aan de navordering. Uit het procesdossier en de verklaringen van de inspecteur ter zitting leidt de rechtbank af dat deze gegevens de inspecteur pas in de loop van 2018 bekend zijn geworden. De stelling van belanghebbende dat in het kader van het boekenonderzoek bij [BV 1] en haar deelnemingen (relevante) informatie met de inspecteur is gedeeld, doet daaraan niet af. De inspecteur is namelijk in beginsel niet verplicht tot het raadplegen van (digitale) dossiers die door hem of door een andere inspecteur zijn aangelegd voor andere belastingplichtigen of andere belastingen, ook niet als de mogelijkheid bestaat dat daarin gegevens worden aangetroffen die voor het regelen van de aanslag van belang kunnen zijn.1

6.4. De rechtbank vat het beroep van belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2023 op als een beroep op het zogenoemde ‘ambtelijk verzuim’. De inspecteur mag geen navorderingsaanslag opleggen vanwege een feit dat hem bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Als de inspecteur dat toch doet, dan levert dat onder omstandigheden een ambtelijk verzuim op wat aan navordering in de weg staat.2

6.5. Naar het oordeel van de rechtbank was de inspecteur in dit geval niet verplicht de dossiers te raadplegen die binnen de belastingdienst waren aangelegd voor [BV 1] en haar deelnemingen. De processtukken laten namelijk geen andere conclusie toe dan dat, voor zover al sprake was van een dossier van [SA 1] op het moment van het verstrijken van de primitieve aanslagtermijn, uit niets blijkt dat op dat moment daarin gegevens aanwezig waren die redelijkerwijs aanleiding gaven tot een onderzoek buiten dat dossier. Het voorgaande neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden het dossier van [SA 1] onvolledig moet worden geacht omdat de ten aanzien van een andere belastingplichtige (in dit geval: [BV 1] ) bevoegde inspecteur heeft nagelaten dat dossier aan te (doen) vullen. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich hier niet voor. Uit niets blijkt dat er in het kader van het boekenonderzoek bij [BV 1] onderzoek is gedaan naar de dividenduitkering aan [SA 1] in 2014. In het controlerapport wordt enkel een post ‘overname niet-aftrekbare bedragen’ in een vermogensvergelijking genoemd, waarin volgens belanghebbende de dividenduitkering is begrepen. Dat is onvoldoende. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim.

Vertrouwensbeginsel

7. Voor zover belanghebbende betoogt dat de door inspecteur gevolgde handelwijze in strijd is met het vertrouwensbeginsel en dat zulks navordering in de weg staat, slaagt dit betoog naar het oordeel van de rechtbank niet. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, blijkt uit de processtukken dat de inspecteur ten tijde van het boekenonderzoek bij [BV 1] geen onderzoek heeft gedaan naar de dividenduitkering. Het controlerapport heeft ook geen betrekking op de fiscale positie van [SA 1] Nergens blijkt uit dat de inspecteur eerder dan in 2018 een standpunt heeft ingenomen over de belastbaarheid van de dividenduitkering bij belanghebbende.

Belastbaarheid van de dividenduitkering

8. Op grond van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb (wettekst 2014) behoort tot het Nederlandse inkomen, voor zover hier van belang, het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (de subjectieve voorwaarde) en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming (de objectieve voorwaarde).

8.1. Bij toepassing van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb geldt als uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de inspecteur de feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb van toepassing is, en dat hij deze bij gemotiveerde betwisting aannemelijk maakt.3 De vervulling van de subjectieve voorwaarde levert echter slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet.4 Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen.

8.2. De rechtbank beoordeelt uit proceseconomische overwegingen eerst of belanghebbende erin slaagt om het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat voortvloeit uit de – in de visie van de inspecteur – vervulling van de subjectieve voorwaarde.

8.3. Een belastingplichtige kan het bewijsvermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit en niet bedoeld is om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.5

8.4. Voor de vaststelling of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, moeten per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.6 De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.7 Verder geldt dat een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden.8

8.5. Belanghebbende heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat [SA 1] een holding- en financieringsvennootschap is met een groot aantal deelnemingen en voldoende substance. [SA 1] is volgens belanghebbende niet opgericht of tussengeschoven met het oog op een belang in [BV 1] , laat staan met het oog op verwacht dividend. Belanghebbende wijst erop dat de structuur al in 1998 tot stand is gekomen en dat aan de vormgeving van de structuur destijds verschillende motieven ten grondslag hebben gelegen, waaronder het beperken van aansprakelijkheid, het beperken van de (financiële) aanspraak van schuldeisers bij een eventueel faillissement, de voordelen die het oplevert bij verkoop van de werkmaatschappijen, en het onderling ter beschikking stellen van middelen. De keuze om de houdstervennootschappen naar Luxemburgs recht op te richten is volgens belanghebbende ingegeven door de omstandigheid dat België in 1998 geen volledige deelnemingsvrijstelling kende, waardoor het bij een Belgische houdsterstructuur niet mogelijk zou zijn om onderling gelden te verstrekken zonder dat er ook een onderlinge schuldverhouding tot stand zou komen. Verder voert belanghebbende aan dat de rechtshandelingen die eind 2013 en begin 2014 hebben plaatsgevonden zijn verricht om de solvabiliteit van [BV 2] te verbeteren door de onderlinge schuld tussen [BV 1] en [BV 2] op te schonen. De wijze waarop deze rechtshandelingen hebben plaatsgevonden vloeien volgens belanghebbende voort uit de eisen die de bank heeft gesteld in een financieringsovereenkomst. Belanghebbende wijst erop dat alle gelden die gemoeid zijn met deze rechtshandelingen binnen het concern zijn gebleven en niet terecht zijn gekomen bij de ultimate beneficial owner (UBO).

8.6. De inspecteur heeft daartegenover gesteld dat [SA 1] geen onderneming drijft, niet beschikt over (relevante) substance en geen invloed heeft gehad op het rendement van [BV 1] Volgens de inspecteur verrichtte [SA 1] hooguit ondersteunende en administratieve handelingen. Ter onderbouwing daarvan voert de inspecteur aan dat [SA 1] niet beschikte over eigen personeel en het mandaat van de ingehuurde trustkantoren die haar bestuurden niet verder reikte dan het verrichten van ondersteunende en administratieve handelingen. Ook stelt de inspecteur dat belanghebbende niet de functie van een beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster heeft verricht en evenmin een rol heeft vervult als actieve participatiemaatschappij. Verder stelt de inspecteur dat het samenstel van rechtshandelingen dat eind 2013 en begin 2014 heeft plaatsgevonden en verband houdt met de dividenduitkering kunstmatig aandoet.

8.7. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd – als opgenomen onder 8.5. – erin geslaagd feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waarmee zij het bewijsvermoeden dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie heeft ontzenuwd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in het bijzonder het volgende in aanmerking. Door belanghebbende is onweersproken gesteld dat reële niet-fiscale motieven mede ten grondslag hebben gelegen aan de vormgeving van de structuur. Daarnaast is de structuur in de periode waarin deze is opgericht en onder de toen geldende wet- en regelgeving een gebruikelijke holdingstructuur, die reeds langere tijd bestaat. Verder acht de rechtbank het verbeteren van de solvabiliteit van [BV 2] , hetgeen door belanghebbende onweersproken is aangevoerd als doelstelling van het samenstel van rechtshandelingen waarvan de dividenduitkering onderdeel uitmaakt, een legitiem zakelijk belang. De omstandigheid dat het verbeteren van de solvabiliteit ook op een andere en mogelijk eenvoudigere wijze had kunnen worden bereikt, zoals de inspecteur heeft aangevoerd, doet daar in dit geval niet aan af. Belanghebbende heeft namelijk – eveneens onweersproken – gesteld dat de wijze waarop de rechtshandelingen zijn vormgegeven voortvloeit uit de voorwaarden die de bank heeft gesteld in verband met het sluiten van een financieringsovereenkomst, zodat naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden gezegd dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie.

8.8. Het hiervoor onder 8.7. overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende erin is geslaagd om het bewijsvermoeden dat voortvloeit uit de mogelijke vervulling van de subjectieve voorwaarde te ontzenuwen. Dat betekent dat de dividenduitkering niet kan worden belast op grond van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb. De overige standpunten van belanghebbende behoeven daarom geen behandeling meer.

Conclusie en gevolgen

9. Het beroep is gegrond. De navorderingsaanslag vennootschapsbelasting en de belastingrentebeschikking moeten worden vernietigd.

9.1. Omdat het beroep gegrond is moet de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan haar vergoeden en krijgt belanghebbende ook een vergoeding van haar proceskosten die zij in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken. De rechtbank wijst het niet-gemotiveerde verzoek tot toekenning van een werkelijke proceskostenvergoeding af. De rechtbank stelt de te vergoeden kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op basis van Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.750 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875 en een wegingsfactor 1). In de bezwaarfase heeft belanghebbende niet verzocht om een kostenvergoeding. Daarom krijgt belanghebbende geen vergoeding van haar kosten in de bezwaarfase.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vernietigt de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting en de belastingrentebeschikking;
• veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 1.750 aan proceskosten aan belanghebbende;
• bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 365 aan belanghebbende moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. M.H. van Schaik, voorzitter, en mr. S.A.J. Bastiaansen en mr. A.H.W. Steijn, rechters, in aanwezigheid van mr. F.E.M. Houben, griffier op 18 januari 2024 en openbaar gemaakt door middel van een geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.