Toegekende vergoeding heeft karakter van schadevergoeding en valt niet onder de deelnemingsvrijstelling

 

 

Tegen de hiervoor vermelde, door de rechtbank vastgestelde feiten hebben partijen geen bezwaren aangevoerd, zodat ook het Hof van deze feiten zal uitgaan. Hieraan voegt het Hof, mede op basis van in hoger beroep overgelegde stukken, nog de volgende feiten toe.

 

In hoger beroep heeft belanghebbende primair gesteld dat de door haar ontvangen vergoeding van US$ 438.375.000 als vermeld in de settlement (hierna: de vergoeding) aan haar is toegekomen uit hoofde van het in 1999 door [ C ] verworven aandelenbelang van 50% in de in [E] gevestigde vennootschap [D] (hierna: [D]). De hoedanigheid van aandeelhouder in de zin van artikel 13 van de Wet strekt zich volgens belanghebbende uit tot het geheel van rechten en verplichtingen waarop het bezit van de aandelen recht geeft. Derhalve is in hoger beroep – in afwijking van hetgeen op dit punt in rechtsoverweging 4.2 van de uitspraak van de rechtbank is overwogen – mede in geschil of de vergoeding een voordeel is uit hoofde van de sedert 1999 door [ C ] gehouden 50%-deelneming in [D].

 

Tot de rechten en verplichtingen die [ C ] uit hoofde van de sedert 1999 door haar gehouden deelneming in [D] heeft, behoren volgens belanghebbende ook de rechten die [ C ] ontleent aan de in 1999 tussen haar en [P], destijds de andere 50%-houder van aandelen in [D] (hierna: [J]), overeengekomen Shareholders Agreement (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst), in het bijzonder het daarin opgenomen voorkeursrecht voor de blijvende houder van aandelen in [D] voor het geval (de) niet door hem gehouden aandelen in [D] direct dan wel indirect worden vervreemd (zie onder 2.6 van de uitspraak van de rechtbank).

 

 

De inspecteur bestrijdt dat de vergoeding als een voordeel uit hoofde van de sedert 1999 door [ C ] gehouden deelneming kan worden aangemerkt. De vergoeding houdt volgens hem geen enkel verband met dividenduitkeringen of met de waardeontwikkeling van die deelneming. De aandeelhoudersovereenkomst hield bij het aangaan van die overeenkomst noch een beperking, noch een uitbreiding van de toen reeds bestaande aandeelhoudersrechten in. De vergoeding moet volgens de inspecteur worden aangemerkt als een schadevergoeding voor het jegens belanghebbende door [H1 Inc.] niet-nakomen van verplichtingen die voortvloeien uit de aandeelhoudersovereenkomst. De vergoeding staat daarmee in een te ver verwijderd (causaal) verband tot de reeds door belanghebbende gehouden deelneming.

Bij de beoordeling van de primaire stelling van belanghebbende stelt het Hof voorop dat ook in de statuten van [D] een voorkeursrecht is opgenomen (uitspraak rechtbank onderdeel 2.4). Dit voorkeursrecht heeft echter betrekking op de situatie waarin een onmiddellijk houder van aandelen in [D] tot vervreemding van die aandelen zou wensen over te gaan. Een dergelijke situatie heeft zich – ná de verwerving in 2001 van 50% van de aandelen in [D] door [H1 Inc.] – echter niet voorgedaan en de vergoeding is dan ook niet aan het in de statuten van [D] opgenomen voorkeursrecht te relateren. De vergoeding kan derhalve niet op grond van het in de statuten van [D] opgenomen voorkeursrecht als een voordeel uit hoofde van de sedert 1999 door [ C ] gehouden deelneming in [D] worden aangemerkt.

 

Vaststaat dat in de aandeelhoudersovereenkomst een voorkeursrecht is opgenomen voor situaties waarin een indirect belang in aandelen [D] zou worden vervreemd. Vaststaat voorts dat [J] haar belang in [D] in 2001 aan [H1 Inc.] heeft overgedragen en dat [H1 Inc.] daarbij de rechten en verplichtingen van [J] uit hoofde van de aandeelhouders-overeenkomst heeft overgenomen (uitspraak rechtbank 2.8).

 

Een situatie als waarop het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen voorkeursrecht betrekking heeft was aan de orde toen [K Company] (hierna: [K Company]) de aandelen in [H1 Inc.] wenste over te nemen en het concern waartoe belanghebbende behoort (hierna: [C]) daarvan in 2004 op de hoogte kwam (uitspraak rechtbank onder 2.9). Dit voornemen is in 2005 geëffectueerd, toen [L], een kleindochtervennootschap van [K Company], alle aandelen in [H1 Inc.] heeft verworven. Vervolgens heeft [L] één derde deel van die aandelen verkocht aan [M], de [E] staatsoliemaatschappij (uitspraak rechtbank onder 2.11). [ C ] heeft zich sinds augustus 2005 diverse malen op haar voorkeursrecht beroepen.

 

Naar het oordeel van het Hof is – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet aannemelijk te achten dat de vergoeding in de settlement is opgenomen teneinde [ C ] dividenden te vergoeden waartoe zij uit hoofde van de reeds door haar gehouden deelneming in [D] gerechtigd zou zijn geweest dan wel [ C ] te vergoeden voor het opgeven van haar voorkeursrecht. Voor zover hetgeen belanghebbende op dit punt heeft gesteld wordt gesteund door de verklaring van [T], acht het Hof deze verklaring – ook als op zichzelf van de waarheid van deze verklaring wordt uitgegaan, de inspecteur heeft de authenticiteit van die verklaring niet betwist – niet beslissend voor het antwoord op de vraag waarom de vergoeding tussen (onder meer) [ C ] en [H1 Inc.] is overeengekomen. Uit de tekst van de settlement blijkt immers dat deze (mede) is gebaseerd op de Partial Award en de Final Award als vermeld onder 2.13 en 2.15 van de uitspraak van de rechtbank. Het Hof acht het aannemelijk dat deze arbitrale uitspraken en de betrokkenheid in deze van het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (hierna: AISCC) is gebaseerd op artikel 12 van de aandeelhoudersovereenkomst (uitspraak rechtbank onder 2.7). De arbitrage had betrekking op de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst, in het bijzonder het daarin opgenomen voorkeursrecht en de, in relatie tot de (middellijke) vervreemding van (de door [H1 Inc.] gehouden) aandelen in [D] aan [L], daaraan te verbinden gevolgen.

 

Van belang is voorts dat in onderdeel 4.2 (nummer 45) van de Final Award, zo leidt het Hof althans af uit de formulering van deze bepaling, uitdrukkelijk is vermeld dat [ C ] – naast overdracht van de door [H1 Inc.] gehouden aandelen in [D] tegen betaling van de koopprijs van US$ 800 miljoen – een schadevergoeding (‘damages’) van [H1 Inc.] vordert van bijna US$ 488 miljoen. Uit onderdeel 8.6 (met name nummers 215 en 219-222) van de Final Award leidt het Hof af dat de aan [ C ] bij de Final Award toegekende vergoeding ter hoogte van dat laatstgenoemde bedrag ook uitdrukkelijk het karakter heeft van een schadevergoeding (“damages for the non-performance by [H1 Inc.]”). Dat het bedrag van de schade is berekend aan de hand van de door [ C ] ‘misgelopen’ dividenden van [D], maakt dit niet anders.

 

Het beroep op het arrest BNB 2005/254 gaat niet op, omdat het in die procedure ging om een voordeel uit hoofde van een recht op levering van nog uit te geven aandelen – een situatie die eerder gelijkenis vertoont met (thans) de subsidiaire stelling van belanghebbende – en niet over de vraag op welke voordelen reeds door een belastingplichtige gehouden aandelen recht geven. Voor zover belanghebbende zich tot slot nog op het arrest HR 13 oktober 1999, nr. 33.941, ECLI:NL:HR:1999:AA2926, BNB 2000/21, heeft beroepen, faalt haar beroep evenzeer. In dat arrest ging het immers om de aankoop (en verkoop) van het overwegende economische belang bij aandelen; (de vergelijking met) een zodanige casus gaat in de primaire stelling van belanghebbende evenmin op. Ook voor het overige faalt haar primaire stelling. 4.3.1. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat de vergoeding een voordeel is uit hoofde van een belang van [ C ] in of bij de door [H1 Inc.] gehouden aandelen in [D]. Dit belang dient (‘zelfstandig’) als een deelneming van belanghebbende/[ C ] te worden beschouwd, omdat het economisch niet [H1 Inc.] maar [ C ] aanging. Volgens belanghebbende kwam vanaf het moment van de ‘change of control’ in 2005, en gelet op hetgeen hieromtrent in de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald, aan [ C ] een dergelijk belang toe. Op die grond dient de vergoeding als een voordeel uit hoofde van dat (economische) belang te worden beschouwd, hetzij als een vergoeding voor de afkoop van dat belang, hetzij als een doorbetaling van dividenden waarop [ C ] uit hoofde van dat belang recht had. Belanghebbende beroept zich in dit verband onder meer op het arrest HR 22 november 2002, nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34 (hierna: het arrest BNB 2003/34). Belanghebbende acht het niet relevant of door de [E] autoriteiten nog goedkeuring moest worden gegeven voor een daadwerkelijke levering van de aandelen in [D] die [ C ] bij toepassing van het voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst had kunnen verkrijgen. Evenmin acht zij het van belang dat de aanspraak die [ C ] ontleende aan dat voorkeursrecht, kon worden ‘overruled’ door een in de [E] Law on Subsoil and Subsoil Use ten behoeve van de [E] overheid opgenomen voorkeursrecht.

Onder verwijzing naar zijn betoog in eerste aanleg heeft de inspecteur de subsidiaire stelling van belanghebbende betwist. Aangezien het betoog van de inspecteur in eerste aanleg op veel punten overeenkomt met de overwegingen van de rechtbank onder 4.3 tot en met 4.22 en de inspecteur zich in hoger beroep aansluit bij de uitspraak van de rechtbank, verwijst het Hof naar die rechtsoverwegingen.

Naar het oordeel van het Hof kunnen de rechten op een mogelijke verkrijging van de door [H1 Inc.] gehouden aandelen in [D] die [ C ] aan de aandeelhoudersovereenkomst kon ontlenen, noch in 2005 toen zij zich zag geconfronteerd met de aankoop van de aandelen in [H1 Inc.] door [L], noch op een later moment zelfstandig als een deelneming van belanghebbende/[ C ] in [D] worden beschouwd. De verwezenlijking van de hiervoor bedoelde rechten van [ C ] was zozeer afhankelijk van buiten haar macht of beïnvloedingssfeer gelegen factoren, dat die rechten naar het oordeel van het Hof niet op enig moment als (toekomstig) aandeelhouderschap met een deelneming kunnen worden gelijkgesteld. In dit opzicht wijken die rechten af van een optierecht (falcons), een recht op levering van aandelen, of een conversierecht – het Hof verwijst naar respectievelijk de arresten BNB 2003/34, BNB 2005/254 en r.o. 3.3 van het arrest HR 12 oktober 2007, nr. 43.643, ECLI:NL:2007:BB5353, BNB 2008/6 –, waarvan de voordelen als rechten uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Voor zover [T] dit een en ander, zoals kan blijken uit zijn verklaring, anders heeft gezien, acht het Hof zulks niet beslissend voor het onderhavige geschilpunt.

 

In verband met het voorgaande wijst het Hof erop dat ter zake van de uitoefening van het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen voorkeursrecht – zoals de rechtbank onder 4.5 van haar uitspraak terecht heeft overwogen – niet reeds (vooraf) een uitoefenprijs was vastgesteld. Voorts kon dit voorkeursrecht niet zonder meer worden geëffectueerd, zoals ook blijkt uit de langdurige juridische procedure die nodig was om tot de toekenning van het recht tot verkrijging van [H1 Inc.]’s aandelen in [D] en het bevel aan [H1 Inc.] tot (medewerking aan de) overdracht van die aandelen, alsmede de toekenning van de vergoeding te komen, en uit de omstandigheid dat, toen deze procedure eindigde met een voor [ C ] gunstige uitspraak van het AISCC, ook bij die stand van het tussen haar en [H1 Inc.] gerezen geschil nog niet gesproken kon worden van een door [ C ] verkregen (onvoorwaardelijk) recht op levering van aandelen in [D], zoals de rechtbank terecht onder 4.9 tot en met 4.13 heeft overwogen. Bovendien is – anders dan belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur heeft betwist – niet aannemelijk geworden dat het vonnis van het AISCC (dat, naar moet worden aangenomen, op grond van het Zweedse recht tussen [H1 Inc.] en [ C ] bindende kracht had gekregen) in [E] (of Canada) zonder meer zou worden erkend en ten uitvoer zou kunnen worden gelegd. Dat de gronden om erkenning en tenuitvoerlegging in [E] (of Canada) te weigeren ‘zeer beperkt’ zijn en ‘[n]iet is gebleken’ van het bestaan van dergelijke gronden, is – mede gelet op hetgeen hierna in 4.3.5 wordt overwogen – onvoldoende om aannemelijk te achten dat voor [ C ] een (onvoorwaardelijk) recht op levering van [H1 Inc.]’s aandelen was dan wel – zo goed als zeker – zou zijn ontstaan.

 

In dit verband acht het Hof het voorts aannemelijk dat de [E] overheid verwezenlijking van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende rechten van [ C ] heeft kunnen verhinderen. Het Hof verwijst op dit punt naar hetgeen in de onderdelen 13 en 16 van de onder 2.3 aangehaalde brief van [S] is vermeld over het voorkeursrecht van de [E] overheid op grond van de [E] wetgeving “On Subsoil and Subsoil Use” en de (mogelijke) invloed van [M] op de [E] overheid. De in deze brief vermelde potentiële belemmeringen voor daadwerkelijke verkrijging van de door [H1 Inc.] gehouden aandelen in [D] zijn – naar het Hof aannemelijk acht – (mede) van een zodanig gewicht geweest dat het [ C ] en/of [C] ertoe heeft gebracht akkoord te gaan met de settlement. Het Hof verwijst in dit verband voorts naar hetgeen in de uitspraak van de rechtbank onder 4.17 is overwogen. Overigens heeft [ C ] ook aan de settlement geen als deelneming te beschouwen rechten kunnen ontlenen, omdat met de settlement definitief is komen vast te staan dat de aankoop van de aandelen [H1 Inc.] door [L] onaangetast zou blijven.

 

Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.3.3 tot en met 4.3.5 is overwogen kunnen de rechten die [ C ] in relatie tot de door [H1 Inc.] gehouden aandelen in [D] aan de aandeelhoudersovereenkomst kon ontlenen, niet met een deelneming worden gelijkgesteld. Hetgeen uit hoofde van die rechten door [ C ] is verkregen (de vergoeding) kan dan ook niet als een voordeel uit hoofde van een deelneming worden aangemerkt. Dit oordeel vindt bevestiging in de kwalificatie van de betaling als ‘part of Damages’ in de settlement (zie onder 2.2). Dat duidt op het toekennen van een schadevergoeding, hetgeen iets anders is dan een vergoeding uit hoofde van een (toekomstig) aandeelhoudersrecht. Een kwalificatie als voordeel uit hoofde van een – met een deelneming gelijk te stellen – (toekomstig) aandeelhoudersrecht zou ook te zeer op gespannen voet staan met hetgeen onder 4.3.3 tot en met 4.3.5 omtrent het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen voorkeursrecht is overwogen.

 

De op het ‘ne bis in idem’-beginsel gebaseerde strekking van de deelnemings-vrijstelling en de daarmee verwant zijnde evenwichtsgedachte brengen het Hof niet tot een ander oordeel, nu die beginselen een beperktere werking hebben dan belanghebbende veronderstelt. De rechten die [ C ] aan de aandeelhoudersovereenkomst, de uitspraken van het AISCC dan wel de settlement heeft kunnen ontlenen, kunnen derhalve niet tot de deelnemingssfeer worden gerekend.

 

 

 

 

Belanghebbende heeft meer subsidiair gesteld dat, indien het Hof van oordeel is dat [ C ] niet het gehele belang bij de door [H1 Inc.] gehouden aandelen [D] had, zij een gesplitst belang bij die aandelen had en dat de vergoeding als een voordeel uit hoofde van dit als een deelneming te beschouwen gesplitst belang moet worden beschouwd. Belanghebbende beroept zich ook in dit verband op het arrest BNB 2003/34. Daarnaast wijst zij op de analogie – voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling – met de behandeling van de waardeontwikkeling van een toegekend conversierecht. Bovendien strookt het volgens belanghebbende met de ratio van de deelnemingsvrijstelling om deze ter zake van de vergoeding bij belanghebbende/[ C ] toe te passen, nu de door [D] uitgekeerde winst in [E] is belast.

 

Onder verwijzing naar zijn betoog in eerste aanleg heeft de inspecteur ook de meer subsidiaire stelling van belanghebbende betwist. De argumenten van de inspecteur met betrekking tot de subsidiaire stelling van belanghebbende gelden tevens met betrekking tot haar meer subsidiaire stelling.

 

Het Hof verwerpt de meer subsidiaire stelling van belanghebbende op dezelfde gronden als waarop de subsidiaire stelling is verworpen.