Unilever’s Dutch Exit Matters!

Opinie

Inleiding

In mijn op 3 juli jl. verschenen opinie1 over de mogelijke rol van de leer van Dostojevski na de lockdown besteedde ik kort aandacht aan het artikel van Jeroen Smit in het NRC van 29 juni jl. waarin hij voorstelde om een wettelijke regeling te treffen in de Wet op de dividendbelasting 1965 om op die wijze alsnog dividendbelasting te kunnen heffen over de opgebouwde winstreserves van de multinational die richting Londen zou gaan vertrekken. Ik gaf aan dat ik dat qua wetgeving een hele uitdaging vond en dat ik het voor het nieuwe leven na de lockdown zou toejuichen als Unilever in de geest van Peter Sloterdijk vrijwillig een gift aan de Nederlandse schatkist zou doen. Een week later, op 10 juli jl., diende Bart Snels van GroenLinks het initiatiefwetsvoorstel ‘Spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’ bij de Tweede Kamer in. Indien het voorstel kracht van wet krijgt, zal het terugwerken tot 10 juli, 12.00 uur.

Het initiatiefwetsvoorstel in vogelvlucht

De spoedwet kent een aantal fictieve afrekenmomenten. Genoemd worden de volgende handelingen die tot afrekening aanleiding geven (artikel 3c, lid 1, Wet DB 1965):

1. De verplaatsing van de werkelijke leiding van een inhoudingsplichtige als gevolg waarvan die inhoudingsplichtige niet langer als inwoner van Nederland kan worden aangemerkt, hetzij op grond van de Wet DB 1965, hetzij op grond van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting.
2. Een juridische fusie waarbij de inhoudingsplichtige opgaat in een entiteit die is gevestigd in een zogenoemde kwalificerende staat.
3. Een juridische splitsing waarbij de inhoudingsplichtige opgaat in een entiteit die is gevestigd in een kwalificerende staat.
4. Een aandelenruil als gevolg waarvan een entiteit die is gevestigd in een kwalificerende staat meer dan de helft van de stemrechten in de inhoudingsplichtige uit kan oefenen.

Een kwalificerende staat is een jurisdictie die geen met de dividendbelasting vergelijkbare heffing op de uitkering op aandelen kent, dan wel, indien die jurisdictie wel een vergelijkbare heffing kent, een step-up bij immigratie van een entiteit toepast op grond waarvan winstreserves ten tijde van de immigratie effectief buiten die heffing kunnen blijven (artikel 3c, lid 4, Wet DB 1965).

Indien één van de vier genoemde situaties zich voordoet, wordt de inhoudingsplichtige geacht op het onmiddellijk daaraan voorafgaande moment zijn winstreserves te hebben uitgekeerd. Deze fictief uitgedeelde zuivere winst wordt aangemerkt als een ‘geconserveerde winstuitdeling’ (artikel 3c, lid 7, Wet DB 1965).

Artikel 3c Wet DB 1965 is slechts van toepassing op een inhoudingsplichtige die in het jaar voorafgaande aan het jaar waarin de omstandigheid als bedoeld in het eerste lid zich voordoet, deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b BW of soortgelijke buitenlandse regeling met een geconsolideerde netto-omzet in het eerstgenoemde jaar van ten minste € 750 miljoen (artikel 3c, lid 6, Wet DB 1965). Daarenboven geldt dat de heffing achterwege blijft voor zover de geconserveerde winstuitdeling wordt geacht te zijn uitgedeeld aan een opbrengstgerechtigde ten aanzien waarvan inhouding achterwege mag blijven volgens de inhoudingsvrijstelling van artikel 4 Wet DB 1965.

In deelnemingsverhoudingen is derhalve op basis van het voorstel geen dividendbelasting verschuldigd. Volgens de memorie van toelichting ziet de voorgestelde eindafrekeningsverplichting bij uitstek op de dividendbelastingclaim die rust op de (latente) winstreserves waartoe de portfolio-aandeelhouders van een beursvennootschap zijn gerechtigd.

De als gevolg van de in artikel 3c Wet DB 1965 genoemde besmette handeling verschuldigde belasting hoeft niet onmiddellijk te worden afgedragen. Op basis van een nieuw artikel 25c IW 1990 kan uitstel van betaling worden verkregen. In dat artikel wordt ook geregeld onder welke omstandigheden de geconserveerde dividendbelasting alsnog dient te worden afgedragen. In de Wet IB 2001 en de Wet VpB 1969 wordt flankerend geregeld of, en zo ja wanneer en voor welk bedrag, een IB- of vpb-belastingplichtige de geconserveerde dividendbelasting kan verrekenen.

Commentaar

Er is weinig verbeeldingskracht voor nodig om een verband te zien tussen dit initiatief en het aangekondigde vertrek van Unilever en het niet uitgesloten vertrek van Shell uit Nederland. Het initiatief onderstreept ook dat het kabinet en de coalitiepartijen, meer in het bijzonder de VVD, de regie en het initiatief volledig kwijt zijn geraakt op fiscaal terrein na het debacle rond de voorgenomen afschaffing van de dividendbelasting. Tel daarbij nog op het gestuntel rond de toeslagen en het beeld van het faillissement van het fiscale beleid van de afgelopen jaren is compleet. Dat Snels nu het initiatief grijpt, valt zeker te prijzen.

Daarmee is niet gezegd dat geen kritiek mogelijk is op de inhoud van het wetsvoorstel. Wanneer wordt gekeken naar de omstandigheden die tot afrekening leiden, dan valt op dat wordt opgemerkt dat bij een succesvolle verplaatsing van de werkelijke leiding naar het buitenland, Nederland het recht verliest om dividendbelasting in te houden op winstuitkeringen van het lichaam. Dat is echter niet altijd zo. Als de werkelijke leiding succesvol wordt verplaatst naar een land waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat een dividendartikel kent vergelijkbaar met artikel 10 OESO-Modelverdrag, dan blijven uitkeringen die door die entiteit worden gedaan na verplaatsing van haar leiding uit Nederland onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting, voor zover er dividenduitkeringen worden gedaan aan aandeelhouders die in Nederland wonen of zijn gevestigd (artikel 10, lid 5, OESO-Modelverdrag). Deze Nederlandse heffingsmogelijkheid is niet opzij gezet in het arrest van de Hoge Raad van 2 september 19922 dat in de toelichting wordt genoemd. Kennelijk heeft Snels of diens ‘ghostwriter’ dit over het hoofd gezien, althans in de toelichting wordt niet ingegaan op de vraag over de samenloop van de artikel 10, lid 5, OESO-Modelverdrag met het initiatiefvoorstel.

In de toelichting wordt veel aandacht besteed aan de verdragsrechtelijke en EU-rechtelijke houdbaarheid van de conditionele eindafrekening. In mijn beleving wordt daarbij iets te gemakkelijk het spoor gevolgd van het arrest van het HvJ in de zaak National Grid Indus.3 Het valt namelijk te bezien of een fictieve afrekening in de sfeer van de dividendbelasting wel kan worden vergeleken met een exit-heffing als gevolg van het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn voor de heffing van de inkomsten- of vennootschapsbelasting. De ‘echte’ belastingplichtigen zijn namelijk de aandeelhouders van de entiteit die onder het juk van artikel 3c Wet DB 1965 worden gebracht. Als die inwoners in een verdragsland wonen, moet voor Snels c.s. worden gevreesd dat zonder nadere verdragsbepalingen de conditionele heffing in strijd is met het verdrag. De uitleg die in de toelichting wordt gegeven aan de arresten van de Hoge Raad van 5 september 20034 en 18 juni 20045 om de heffing niet in strijd te achten met een verdrag, is opvallend. Er staat:

De vraag is echter of rechtshandelingen die hun eigen verdragsduiding hebben en niet als een dividenduitkering kwalificeren, denk aan een verplaatsing van de leiding, een fusie, een splitsing of een aandelenruil, wel zo gemakkelijk kunnen worden omgekat tot een fictief dividend voor toepassing van een verdrag. Als het aanduiden van ‘een persoon die menstrueert’ als ‘een vrouw’ tegenwoordig al tot wereldwijde ophef en ‘cancel-acties’ aanleiding geeft, moet men niet vreemd opkijken dat de toepassing van artikel 3c Wet DB 1965 in verdragssituaties tot een wereldwijde tsunami aan procedures tegen Nederland aanleiding gaat geven, met een uitkomst die ongewis is. Kan de Belastingdienst al die procedures wel aan? Moet niet tevens worden gevreesd voor de geestelijke gezondheid van A-G Wattel die onlangs aangaf dat hij het inmiddels wel gehad heeft met al die procedures over de dividendbelasting?6

Wat ook opmerkelijk is, is het volgende. Stel dat rijke witte supremacisten via een verdragsgerechtigd beleggingsvehikel een belang van ten minste 5% in een inhoudingsplichtige houden, dan wordt er geen belasting geheven bij een handeling als bedoeld in artikel 3c Wet DB 1965, terwijl er ten aanzien van kleine portfolioaandeelhouders wel dividendbelasting verschuldigd wordt. Ik ben erg benieuwd hoe men dit aan de achterban gaat verkopen.

Afrondend

Gelet op de voorgenomen terugwerkende kracht lijkt de deur van de nooduitgang uit de dividendbelasting in het slot te zijn gevallen als het voorstel tot wet wordt verheven. Maar het is de vraag of dat echt zo is. Kijkend naar de situatie van Unilever, zou het bijvoorbeeld niet mogelijk zijn om de exit uit Nederland vorm te geven door middel van een juridische fusie waarbij de nv verdwijnt en geacht wordt opgehouden te zijn bestaan op een datum en tijdstip gelegen vóór 10 juli, 12.00 uur, bijvoorbeeld 10 juli, 11.59 uur? Of in plaats van aandelen te ruilen, worden de aandelen verkocht aan een buitenlandse dochtervennootschap van de beoogde overnemer, bijvoorbeeld gevestigd in een verdragsland binnen de EU die de koopsom schuldig blijft. De Nederlandse vennootschap wordt vervolgens na verloop van tijd weggefuseerd in de verkrijger en later worden de vorderingen overgedragen aan de moeder van de verkrijgende entiteit, tegen uitreiking van aandelen in de moeder. Probeer dan als Nederland je dividendbelasting maar eens te innen.

De door mij in NLF Opinie 2020/23 gesuggereerde thymotische gift aan de schatkist in het kader van het vertrek zal er nu waarschijnlijk helaas niet komen. Misschien wel een beeld in volle zee, zichtbaar vanaf de boulevard in Scheveningen, bestaand uit een gestrekte middelvinger, een symbool van onbehagen als antwoord op symbolische wetgeving. Het wordt nog een hele uitdaging om dat beeld omver te halen, is mijn inschatting.