Aan A is door een voorganger van X (bv; belanghebbende) een ouderdomspensioen toegekend. Voorts is hem een voorwaardelijk recht op (na-)indexatie van het pensioen toegekend. Het ouderdomspensioen is ingegaan in april 2011 toen A 62 jaar werd en is stopgezet per 1 november 2011. Ten tijde van de stopzetting bestond het plan om de pensioenaanspraken over te dragen aan een beleggings-bv van A. Dit is uiteindelijk in maart 2012 gebeurd naar de situatie per 31 oktober 2011. A is sinds 2011 woonachtig in de Verenigde Arabische Emiraten. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat in 2011 een recht op (na-)indexatie is prijsgegeven door de pensioengerechtigde en heeft in dit verband aan X een naheffingsaanslag loonheffing 2011 opgelegd.
Hof Den Haag heeft de naheffingsaanslag in stand gelaten. Volgens het Hof is het recht op (na-)indexatie prijsgegeven als bedoeld in artikel 19b, lid 1, onderdeel c, Wet LB 1964.
X heeft tegen dit oordeel cassatieberoep ingesteld en de Hoge Raad verklaart dit gegrond. Een pensioenaanspraak wordt geheel of gedeeltelijk prijsgegeven indien de pensioengerechtigde door een gedraging of uiting jegens de pensioenuitvoerder te kennen geeft dat hij definitief afziet van (een deel van) zijn recht op het pensioen (Vgl. HR 8 februari 2019, 17/03827, ECLI:NL:HR:2019:189, NLF 2019/0404, met noot van Kappelle).
Het Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat het recht van A op na-indexatie is vervallen door de overdracht van de pensioenverplichting. Dat is niet zonder meer begrijpelijk omdat de enkele omstandigheid dat bij de overdracht van de pensioenverplichting geen rekening is gehouden met de verplichting tot na-indexatie, niet betekent dat A zijn recht op die na-indexatie heeft prijsgegeven. De zaak is verwezen naar Hof Amsterdam.
Conform Conclusie A-G Niessen (NLF 2021/2413, met noot van Luijken).
BRON
Arrest in de zaak van X bv te Z (hierna: belanghebbende) tegen de Staatssecretaris van Financiën op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 2 oktober 2020, nr. BK-19/00537, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR18/7217) betreffende een aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2012 opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A. Asbreuk, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door P, heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 23 november 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1. De rechtsvoorganger van belanghebbende, B Beheer bv (hierna: Beheer), heeft aan A (hierna: A) pensioenaanspraken toegekend. In een brief van 29 december 1989 (hierna: de pensioenbrief) is dienaangaande bepaald:
“Ingegane pensioenen en, in geval van ontslag voor de pensioendatum, rechten op nog niet ingegaan pensioen zullen door de vennootschap zoveel mogelijk worden aangepast aan de prijsontwikkeling.”
2.2. A heeft in 2011 Beheer verzocht de pensioenverplichting over te dragen aan een bv waarin hij alle aandelen bezat (hierna: de bv). Die overdracht is geëffectueerd op 12 maart 2012, waarbij de bv de pensioenverplichtingen van Beheer ten aanzien van A heeft overgenomen naar de situatie per 31 december 2011. De tekst van de pensioenbrief is niet aangepast.
De tegenprestatie voor de overdracht is, na onderhandelingen tussen Beheer en A, vastgesteld op € 396.740. De gemachtigde van Beheer heeft over de hoogte van dat bedrag het volgende geschreven aan de gemachtigde van A:
“Cliënte kan zich vinden in een verhoging van het over te dragen kapitaal ad € 370.810 met een door u voorgestelde kostenopslag van € 17.125, mits [A] afziet van de wens tot indexering van zijn pensioenaanspraken vanaf datum uitdiensttreding tot en met datum ingang pensioen. Indien [A] niet van indexering wenst af te zien, zal cliënte het betreffende kapitaal niet overdragen.”
2.3. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat A bij de overdracht van de pensioenvoorziening zijn aanspraak op na-indexatie van het pensioen heeft prijsgegeven in de zin van artikel 19b, lid 1, letter c, Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2012, hierna: Wet LB) en de waarde van de pensioenaanspraak, die hij heeft berekend op € 561.819, aangemerkt als loon. Daarvoor is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
3. De procedure voor het Hof
3.1. Voor het Hof was onder meer in geschil of het in 2.1 weergegeven recht van A op na-indexatie van het pensioen een aanspraak is als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter c, Wet LB en, zo ja, of die aanspraak in 2012 is prijsgegeven.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het recht op (na-)indexatie van een pensioen dat gebaseerd is op een overeenkomst tussen de pensioengerechtigde en de pensioenuitvoerder, zoals in dit geval is vastgesteld in de pensioenbrief van 29 december 1989, een aanspraak op pensioen is als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter c, Wet LB. Daaraan staat niet in de weg dat de Pensioenwet c.q. de Pensioen- en spaarfondsenwet (tot 2007) niet voorschrijft dat bij de toekenning van voorwaardelijke pensioenrechten het recht op een bepaalde wijze door de pensioenuitvoerder moet zijn gedekt, aldus het Hof.
3.3. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat met de overdracht van de pensioenverplichting door Beheer aan de bv in maart 2012, waarbij geen rekening is gehouden met na-indexatie, is komen vast te staan dat de aanspraak van A op (na-)indexatie is vervallen. Dat recht is tenietgegaan omdat de verplichting tot (na-)indexatie niet is overgedragen aan de bv en in zoverre is de inhoud van de pensioenbrief gewijzigd. Gelet daarop moet worden geoordeeld dat A in maart 2012 het recht op (na-)indexatie heeft prijsgegeven als bedoeld in artikel 19b, lid 1, letter c, Wet LB, aldus het Hof.
4. Beoordeling van de middelen
4.1. Het eerste middel, dat is gericht tegen het in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof, kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van dit middel is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.2.1. Het tweede middel is gericht tegen het in 3.3 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel betoogt dat A zowel voor als na de overdracht van de pensioenverplichting aan de bv een recht heeft op na-indexatie omdat de pensioenbrief niet is gewijzigd. Het pensioen is als zodanig met alle rechten en verplichtingen overgedragen, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat het bij het pensioen behorende kapitaal dat belanghebbende heeft overgedragen onvoldoende was om het pensioen te indexeren, aldus het middel.
4.2.2. Een pensioenaanspraak wordt geheel of gedeeltelijk prijsgegeven indien de pensioengerechtigde door een gedraging of uiting jegens de pensioenuitvoerder te kennen geeft dat hij definitief afziet van (een deel van) zijn recht op het pensioen.
4.2.3. Het Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat het recht van A op na-indexatie is vervallen door de overdracht van de pensioenverplichting door Beheer aan de bv. Dat is niet zonder meer begrijpelijk omdat de enkele omstandigheid dat bij de overdracht van de pensioenverplichting door Beheer aan de bv geen rekening is gehouden met de verplichting tot na-indexatie, niet betekent dat A zijn recht op die na-indexatie heeft prijsgegeven. Van belang in dit verband is dat het Hof niet heeft vastgesteld of de voorwaarde gesteld in het citaat weergegeven in 2.2 van dit arrest, door A is geaccepteerd of dat die voorwaarde door Beheer is ingetrokken. Het oordeel van het Hof geeft daarom ofwel blijk van miskenning van hetgeen hiervoor in onderdeel 4.2.2 is overwogen, ofwel het had nader gemotiveerd moeten worden, maar die nadere motivering is in de bestreden uitspraak niet te vinden. Het tweede middel slaagt. De uitspraak van het Hof kan daarom niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
5. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar een vergoeding moet worden toegekend.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 532, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 4.554 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren J. Wortel, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, M.T. Boerlage en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2022.
