Geen sprake van 30% omzetverlies; geen TVL; immateriële schadevergoeding

Met het besluit van 31 augustus 2021 heeft de minister de subsidie voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het aan de ondernemer betaalde voorschot van € 2.216,24 teruggevorderd.

Met het besluit van 28 december 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard.

De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

In verband met het verzoek tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn is de Staat in de procedure betrokken.

De zitting was op 19 september 2024. Aan de zitting heeft de ondernemer deelgenomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Inleiding

1.1. Om een bijdrage in de financiering van de vaste lasten te ontvangen, kon een getroffen MKB-onderneming een subsidie aanvragen. De TVL bevat een aantal vereisten waaraan moet worden voldaan om voor subsidie in aanmerking te komen. Eén van de vereisten is dat het omzetverlies in de subsidieperiode (Q4 van 2020) ten opzichte van de referentieperiode (Q4 van 2019) ten minste 30% moet bedragen.

1.2. De minister heeft in het kader van de vaststelling van de subsidie het omzetverlies van de ondernemer berekend op 0%. Bij die berekening is de minister voor de referentie- en subsidieomzet uitgegaan van de omzetten zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. De ondernemer is het niet eens met de berekening van de minister.

2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Standpunt van de ondernemer

3.1. De ondernemer vraagt allereerst – in zijn beroepschrift en in zijn reactie op het verweerschrift – aandacht voor een paar actuele punten die volgens hem van belang zijn bij de beoordeling van het beroep. Hij verwijst onder meer naar verschillende publicaties, de uitspraak van (de grote kamer van) het College van 30 januari 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:31) en de uitspraak van het College van 6 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:789), waarin de afwijzing van de subsidieaanvraag voor Q1 van 2021 van de ondernemer voorlag. Op de zitting heeft de ondernemer desgevraagd nader toegelicht dat waar het gaat om – verkort weergegeven – de totstandkoming, uitvoering en controle/handhaving van wet- en regelgeving, in zijn optiek sprake is van onzorgvuldig overheidshandelen, waarbij de redelijkheidsgrenzen met regelmaat overschreden worden. Dit heeft wat betreft de (uitvoering van de) TVL onder meer geleid tot een onjuiste verdeling van het beschikbare geld.

3.2. Over het bestreden besluit voert de ondernemer aan dat de referentieperiode (Q4 van 2019) die de minister bij de berekening van het omzetverlies heeft gehanteerd, in zijn situatie geen goede maatstaf biedt. Dit omdat zijn onderneming een groeiend bedrijf is. Vooral in de periode 2014-2015 en 2018-2021 is het bedrijf enorm gegroeid met een gemiddelde groei van 24% per jaar. Tegenover de hogere omzet staan enorme investeringen, onder meer in een nieuw wagenpark. De kosten zijn verhoudingsgewijs meer toegenomen dan de omzet, maar daar wordt binnen de TVL – ondanks de naam van de regeling – geen rekening mee gehouden.

3.3. Verder wijst de ondernemer erop dat het binnen de branche van rijscholen niet ongebruikelijk is om de administratie op basis van het kasstelsel te voeren. In die situatie biedt de aangifte omzetbelasting, waar de minister bij de berekening van het omzetverlies van uitgaat, echter geen getrouw beeld van de daadwerkelijke omzet. De aangifte omzetbelasting geeft namelijk alleen weer wat de kasstroom is geweest in een periode, maar kasstroom is geen omzet. Uit het jaarrekeningenrecht volgt dat omzet het totaal van de verkopen binnen een bepaalde tijdsperiode is, en dat moet niet worden verward met inkomsten.

3.4. Tot slot voert de ondernemer aan dat het percentage aan vaste lasten – 18 – voor de rijschoolbranche te laag is vastgesteld. Naast de autokosten, die alleen al 24% van de omzet bedragen, heeft de ondernemer, net als alle andere bedrijven, ook te maken met andere (vaste) kosten, zoals voor telefonie, administratie en huur van een pand. Al met al bedragen de vaste lasten van de ondernemer minimaal 30%.

Standpunt van de minister

4.1. De minister realiseert zich dat ondernemingen die een snelle groei hebben doorgemaakt mogelijk niet, of beperkter, in aanmerking komen voor subsidie. De TVL biedt echter geen ruimte om van de voorgeschreven referentieperiode af te wijken. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin een besluit onevenredige gevolgen heeft, kan de minister anders beslissen. De enkele omstandigheid dat de voorgeschreven referentieperiode ongunstig uitpakt waardoor de ondernemer niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt niet dat sprake is van onevenredige gevolgen.

4.2. De minister handhaaft zijn standpunt dat hij bij het bepalen van de omzetten en de berekening van het omzetverlies terecht is uitgegaan van de door de ondernemer bij de Belastingdienst ingediende aangiften omzetbelasting. Uit de TVL volgt dat ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, hun omzet moeten aantonen met die aangifte. Dat de omzet mogelijk in een ander kwartaal in de aangifte omzetbelasting wordt opgenomen dan het kwartaal waarin de prestatie wordt geleverd, doet er niet aan af doet dat de ondernemer over zijn hele omzet aangifte voor de omzetbelasting doet. Ook het gegeven dat het jaarrekeningenrecht mogelijk een andere systematiek kent voor het bepalen van de omzet is niet doorslaggevend, omdat in de TVL is gekozen voor een systematiek waarbij de aangifte omzetbelasting doorslaggevend is.

Uit de aangiften omzetbelasting volgt een referentieomzet van € 93.711,- en een subsidieomzet van € 125.884,-. Daarmee staat vast dat sprake is van een omzetstijging en dat niet wordt voldaan aan het vereiste omzetverlies van ten minste 30%. In dat geval moet op grond van de TVL de subsidie op € 0,- worden vastgesteld.

4.3. Wat betreft het verschil tussen het voor de Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code 85.53 (Auto-en motorrijscholen) vastgestelde vaste lastenpercentage van 18 en het door de ondernemer gestelde percentage aan vaste lasten van minimaal 30, verwijst de minister naar de toelichting op de TVL (Stcrt. 2020, 34295). Uit die toelichting blijkt dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om niet naar de werkelijke vaste lasten te kijken. Het College heeft in zijn uitspraak van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:824) geoordeeld dat de minister er terecht op heeft gewezen dat de TVL niet in de mogelijkheid voorziet om af te wijken van de vastgestelde percentages aan vaste lasten die zijn gekoppeld aan de SBI-codes.

Beoordeling door het College

5.1. Vast staat dat de ondernemer over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt. In artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL staat dat voor ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, als omzet wordt beschouwd de omzet in die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daar bewust voor gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft eerder geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is (uitspraak van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:5), en dat de minister alleen van de gegevens uit de aangifte omzetbelasting mag afwijken als de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing (uitspraak van 2 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:491). Alleen als een onderneming niet over haar hele omzet omzetbelasting betaalt, kan worden gekeken naar de financiële administratie (artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL). Die situatie is hier echter niet aan de orde. Dit betekent dat de minister terecht het vijfde lid van artikel 2.1.2 van de TVL heeft toegepast en de omzet in de referentie- en subsidieperiode heeft bepaald aan de hand van de voor Q4 van 2019 en Q4 van 2020 ingediende aangiften omzetbelasting.

Het feit dat de ondernemer in zijn boekhouding het kasstelsel toepast, maakt dat niet anders. Bij toepassing van het kasstelsel wordt de btw die een onderneming moet afdragen aan de Belastingdienst berekend over de inkomsten die in het tijdvak waarover aangifte wordt gedaan daadwerkelijk zijn bijgeboekt op een bankrekening of zijn ontvangen in kas. De datum waarop een dienst wordt geleverd is daarbij niet relevant. Het College merkt hierbij op dat ook ondernemingen die het factuurstelsel hanteren en aangifte omzetbelasting doen, voor subsidie op grond van de TVL te maken kunnen krijgen met toerekening van omzet aan een ander kwartaal, het kwartaal waarin de factuur is verstuurd, dan het kwartaal waarin de factuur daadwerkelijk is betaald en/of de dienst is verricht. Daarom valt niet in te zien dat, zoals de ondernemer heeft gesteld, bij toepassing van de TVL ondernemingen die het kasstelsel hanteren ongelijk worden behandeld ten opzichte van ondernemingen die het factuurstelsel hanteren (vergelijk de uitspraak van het College van 23 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:524).

Wat betreft het argument van de ondernemer dat, omdat hij een groeiend bedrijf heeft, de voorgeschreven referentieperiode in zijn situatie geen goede (vergelijkings-)maatstaf biedt, volstaat het College met een verwijzing naar wat het College daarover in de door de ondernemer aangehaalde uitspraak van 6 december 2022, onder 6.2, heeft overwogen en geoordeeld. Het College ziet in de in deze zaak aangevoerde omstandigheden geen aanleiding daar nu anders over te oordelen.

5.2. Voor zover de ondernemer heeft bedoeld een beroep op het evenredigheidsbeginsel te doen, slaagt dat niet. Dat de wijze van berekening van het omzetverlies in het geval van de ondernemer tot gevolg heeft dat hij voor Q4 van 2020 niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt niet dat sprake is van onevenredige besluitvorming. Uit dat wat de ondernemer heeft aangevoerd, blijkt niet dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt.

6.1. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister terecht is uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst, zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. De ondernemer heeft niet betwist dat op grond van de daarin opgenomen omzetten geen sprake is van omzetverlies.

6.2. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL staat dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de subsidie lager (op € 0,-) vast te stellen. Het College ziet in wat de ondernemer heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.

7 Gelet op wat hiervoor is overwogen wordt niet toegekomen aan een inhoudelijke bespreking van de beroepsgrond over de hoogte van het vaste lastenpercentage. Dit omdat de uitkomst ervan niet kan leiden tot het (alsnog) op grond van de TVL verstrekken van subsidie voor Q4 van 2020.

8 In het betoog van de ondernemer – zoals benoemd onder 3.1 – ziet het College geen aanleiding voor een ander oordeel. Het betreft een algemeen betoog waarin de ondernemer uiteenzet dat en waarom zijns inziens het handelen door de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht op verschillende gebieden gebreken vertoont. De ondernemer heeft onvoldoende concreet gemaakt – met uitzondering van de hiervoor besproken beroepsgronden – hoe die gebreken rechtstreeks hebben geleid tot onzorgvuldige en/of onjuiste besluitvorming in de zaak die hier voorligt. Daarom zal dat betoog verder buiten beschouwing worden gelaten. Het College ziet in het betoog ook geen aanleiding voor een obiter dictum (een ten overvloede gegeven overweging), zoals door de ondernemer is gevraagd.

9 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft daarom niet de voor de bezwaarschrift- en beroepsprocedure gedeclareerde proceskosten te vergoeden.

10.1. Op de zitting heeft de ondernemer een verzoek tot schadevergoeding gedaan wegens overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

10.2. In een procedure als deze geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase samen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, tenzij er sprake is van factoren die aanleiding geven overschrijding van deze behandelingsduur gerechtvaardigd te achten.

10.3. De redelijke termijn begint met de ontvangst van het bezwaarschrift door de minister. De minister heeft het bezwaarschrift van de ondernemer op 5 november 2021 ontvangen. Het College stelt vast dat op het moment van deze uitspraak de termijn van twee jaar met een jaar is overschreden. Van factoren die aanleiding geven om de overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Uitgaande van een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, brengt dit mee dat de ondernemer recht heeft op € 1.000,- schadevergoeding. Van de overschrijding is een periode van (afgerond) acht maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase en een periode van (afgerond) vier maanden aan de beroepsfase. Het College zal daarom op grond van artikel 8:88 van de Awb de minister veroordelen tot betaling van een bedrag van € 666,66 (8/12 x € 1.000,-) aan de ondernemer, en de Staat veroordelen tot betaling van een bedrag van € 333,34 (4/12 x € 1.000,-) aan de ondernemer.

10.4. Wat betreft eventuele proceskosten die gemaakt zijn in verband met het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, overweegt het College dat als het gaat om gemaakte kosten voor rechtsbijstand, alleen kosten van professionele externe rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen. In dit geval staat vast dat daarvan geen sprake is. Voor vergoeding van reis- en/of verletkosten is in het kader van een verzoek om schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn geen plaats.

Beslissing

Het College:

• verklaart het beroep ongegrond;
• veroordeelt de minister tot betaling aan de ondernemer van een vergoeding voor immateriële schade van € 666,66;
• veroordeelt de Staat (minister van Veiligheid en Justitie) tot betaling aan de ondernemer van een vergoeding voor immateriële schade van € 333,34.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2024.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:46, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder b

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19

Artikel 2.1.2, eerste, tweede, vierde, vijfde en zesde lid

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2 De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.

4 De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.

5 Indien de getroffen MKB-de onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.

6 Voor andere getroffen MKB-de ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.

Artikel 2.1.12, vierde lid

4 De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.