Samenvatting
Stichting X is een pensioenfonds verbonden aan een bv. Tussen 9 en 16 werknemers van die bv bouwden in de jaren 2009 tot en met 2013 bij X pensioen op over het variabele deel van hun loon. Sinds 1 januari 2009 beheert de bv het vermogen van X.
X houdt zich met hulp van de bv bezig met ‘cash and carry arbitrage’ en heeft daarmee in de jaren 2010 tot en met 2012 voor een pensioenfonds ongebruikelijk grote voordelen behaald. Haar verdienmodel steunt voornamelijk op het uitgangspunt dat zij is vrijgesteld van vennootschapsbelasting en daarom restitutie van buitenlandse (voornamelijk Belgische) dividendbelasting kan vragen die ingehouden is op door haar genoten dividenden. In geschil is of X als pensioenfonds is vrijgesteld van vennootschapsbelastingplicht.
Rechtbank Noord-Holland en Hof Amsterdam hebben deze vraag ontkennend beantwoord. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat X (gezamenlijk met de bv en bedrijven die aan deze bv zijn gelieerd) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming drijft en dat de doelstelling van X niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds is en dat zij niet voldoet aan de eisen van artikel 3 Uitv.besl. VpB 1971. Tegen dit oordeel heeft X cassatieberoep ingesteld, maar de Hoge Raad verklaart dit ongegrond. Het oordeel van het Hof is geenszins onbegrijpelijk en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.
Conform Conclusie A-G Wattel.
Op het eerste gezicht lijkt er in deze zaak weinig bijzonders aan de hand. Een pensioenfonds met de rechtsvorm stichting heeft het vermogensbeheer uitbesteed aan een gelieerde bv, hetgeen zowel het pensioenfonds als deze bv geen windeieren heeft gelegd. Het pensioenfonds realiseert aanzienlijke rendementen, hetgeen zeker in dit tijdsgewricht een knappe prestatie is. De bv ontvangt als vergoeding voor haar activiteiten in de eerste jaren een beheervergoeding en later een aandeel in de winst.
Bij nader inzien, ligt de kwestie genuanceerder. Het pensioenfonds is niet alleen gericht op het beleggen van de pensioenpremies en het herbeleggen van het rendement daaruit, maar heeft daarnaast een alternatief verdienmodel. Dit verdienmodel bestaat uit dividendarbitrage en effectenhandel, waarbij de winst feitelijk bestaat uit de op basis van de status van vrijgesteld pensioenfonds teruggevraagde buitenlandse dividendbelasting. De betreffende aandelen worden rond de dividenddatum verworven en kort daarna weer verkocht. Hierbij wordt onder andere gebruik gemaakt van geschreven callopties met een zeer lage uitoefenprijs. Die zeer lage uitoefenprijs leidt ertoe, dat de stichting bij het schrijven van de calloptie een hoge premie ontvangt van waaruit (deels) de koopsom van aandelen kan worden gefinancierd. Vervolgens wordt de calloptie – gegeven de zeer lage uitoefenprijs – per definitie uitgeoefend, zodat de aandelen na ontvangst van het dividend tegen een symbolisch bedrag het vermogen van de stichting weer verlaten. In feite heeft de koper betaald via de optie-premie.
