Ondernemerschap van arts die haar beroep uitoefent in praktijk van een ander

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende is in het BIG-register vermeld als arts en tandarts. In 2012 was zij in dienstbetrekking werkzaam bij A. Belanghebbende was in 2012 in opleiding tot kaakchirurg.

2.1.2. In de periode van januari 2012 tot en met juli 2012 verrichtte belanghebbende, naast haar dienstbetrekking bij A, werkzaamheden in het ziekenhuis B te Q (hierna: het ziekenhuis). Deze werkzaamheden bestonden uit diverse medisch specialistische handelingen voor de maatschap mondziekten, kaak- en aangezichtschirurgie (hierna: de maatschap), waartoe belanghebbende met de maatschap had gecontracteerd.

2.1.3. Belanghebbende diende voor de door haar in het ziekenhuis uitgevoerde werkzaamheden op naam van de maatschap declaraties in bij de ziekenhuisadministratie. De ziekenhuisadministratie controleerde de declaraties, ondertekende die en stuurde die vervolgens door naar de zorgverzekeraar. Declaratie bij en betaling door de zorgverzekeraar geschiedde op basis van de verrichte medisch specialistische handelingen. Belanghebbende kreeg van het ziekenhuis vijftig percent van het bij de zorgverzekeraar gedeclareerde bedrag uitbetaald.

2.2. Voor het Hof was in geschil of de voordelen die belanghebbende in 2012 heeft verkregen met haar werkzaamheden in het ziekenhuis, dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming die zij als ondernemer heeft genoten.

2.3. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het heeft daartoe overwogen dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende haar werkzaamheden in het ziekenhuis zelfstandig en voor eigen rekening en risico heeft verricht en daarbij ondernemersrisico liep. Tegen dit oordeel keren zich de middelen.

2.4. Het Hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat belanghebbende declareerde op naam van de maatschap en geen eigen declaratierecht had, en dat zij van de gedeclareerde bedragen “slechts” vijftig percent kreeg uitbetaald. Aan deze omstandigheden kon het Hof echter niet zonder meer de conclusie verbinden dat belanghebbende niet aan het zelfstandigheidscriterium voldeed. Het Hof diende deze omstandigheden te bezien in samenhang met de vereisten van continuïteit en het lopen van ondernemersrisico (vgl. HR 11 juli 2003, nr. 37619, ECLI:NL:HR:2003:AH9774). Over de continuïteit van de werkzaamheden van belanghebbende heeft het Hof echter niets vastgesteld. Verder is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het risico dat belanghebbende liep doordat zij geen inkomsten genoot indien zij niet voor de werkzaamheden werd ingezet, in dit verband van geen betekenis zou zijn.

2.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4 is overwogen, slagen de middelen. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof,
• verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
• gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 124, en
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.004 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2018.