Emissiekosten voor uitgifte ORA’s niet toerekenbaar aan vaste inrichting

2007

1.1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2007 met dagtekening 18 augustus 2012 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag 2007), berekend naar een belastbaar bedrag van -/- € 1.191.906. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies vastgesteld op € 1.191.906 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

2008

1.1.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2008 met dagtekening 25 augustus 2012 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag 2008), berekend naar een belastbare winst van € 108.972.048 en een belastbaar bedrag van € 107.780.142. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies uit 2007 verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 12 mei 2016 de belastingaanslagen alsook de verliesvaststellingsbeschikking en verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 24 oktober 2018 als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn daarin aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 3 december 2018 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 17 januari 2019 gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 5 maart 2019 incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft hierop schriftelijk gereageerd.

1.6. Partijen hebben ieder nadere stukken ingediend, de inspecteur bij brief van 16 januari 2020 en belanghebbende bij brief van 16 januari 2020 en bij fax-bericht van 17 januari 2020.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is een Societas Europaea, een Europese vennootschapsvorm ingesteld bij verordening van 8 oktober 2001 van de Europese Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap (EG 2157/2001). Tot 14 mei 2009 was eiseres een société anonyme, vergelijkbaar met een Nederlandse naamloze vennootschap, en had zij de naam [belanghebbende] SA. De activiteiten van eiseres bestaan uit verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte).

2. Eiseres heeft haar statutaire zetel in [vestigingsplaats] (Frankrijk) en heeft met ingang van 1 juli 2007 een vaste inrichting in Nederland (hierna ook: de vaste inrichting). De vestiging van eiseres in Frankrijk zal hierna worden aangeduid als het hoofdhuis.

3. Eiseres heeft in 2007 een openbaar ruilbod uitgebracht op de aandelen [NV] NV, op dat moment een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Ter financiering van het ruilbod worden door eiseres maximaal [xxx] nieuwe aandelen uitgegeven en maximaal [xxx] in nieuwe of bestaande aandelen in eiseres in te ruilen obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (hierna: de ORA’s). De aandeelhouders van [NV] NV konden kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in eiseres als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen [NV] NV. Eiseres heeft ervoor gekozen om naast aandelen ook ORA’s uit te geven omdat de vergoedingen op de ORA’s (hierna aangeduid als Cash Amount) niet zijn onderworpen aan Franse bronheffing.

4. De uitgifteprijs van een nieuw aandeel in eiseres is gelijk aan de slotkoers van het aandeel in eiseres op de Eurolistmarkt van Euronext Parijs op de sluitingsdatum van het ruilbod. De ORA’s worden uitgegeven tegen een nominale waarde die gelijk is aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen in eiseres.

5. Er zijn in totaal [xxx] ORA’s uitgegeven. De nominale waarde van de ORA en de waarde van een gewoon aandeel van eiseres op het moment van de fusie is € [xxx]. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft eiseres kosten gemaakt ten bedrage van € [xxx] (hierna: de emissiekosten). De meeste van de uitgegeven ORA’s zijn na uitgifte in 2007 geconverteerd (ingeruild voor aandelen in eiseres) en volgens het ‘Financial Report’ over het eerste half jaar 2015 stonden er per 30 juni 2015 nog [xxx] open.

6. Het aandelenbelang in [NV] NV is toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland. Ten aanzien van het inkomen uit de vaste inrichting is eiseres buitenlands belastingplichtige in Nederland.

7. De ORA’s hebben in beginsel een looptijd van 50 jaar. Eiseres heeft het recht om na het verstrijken van een periode van 12 jaar volgend op de datum van uitgifte van de ORA’s, inruiling van de ORA’s af te dwingen (ieder jaar daaropvolgend op het moment dat het dividend wordt uitgekeerd). Die inruiling zal alleen plaatsvinden in aandelen in eiseres; aflossing in geld is niet mogelijk. Houders van ORA’s kunnen na het verstrijken van een periode van drie maanden na uitgifte van de ORA’s om inruiling vragen, ook weer alleen tegen aandelen in eiseres. Als de looptijd van 50 jaar is verstreken, kunnen de ORA’s ook slechts worden ingeruild tegen aandelen in eiseres. Op het moment dat de ORA’s worden ingeruild voor gewone aandelen dan kunnen de gewone aandelen een lagere waarde hebben dan de nominale waarde van de ORA’s. Er vindt in die situatie geen vergoeding plaats voor het verschil. Aan de ORA’s zijn geen aandeelhoudersrechten, zoals stemrecht, verbonden.

8. Tot de gedingstukken behoort een zogenoemde ‘note d’operation’ met een prospectus van [xxx], waarin informatie en voorwaarden met betrekking tot de ORA’s zijn opgenomen. De prospectus vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:

9. Om te voorkomen dat de rechten van de ORA-houders zouden verminderen door bijvoorbeeld uitgifte van aandelen, uitbetaling van exceptioneel dividend aan de aandeelhouders of op enige andere wijze, is hiervoor een regeling opgenomen in paragraaf 5.10 van de prospectus. Onder punt 9 van paragraaf 5.10 van de prospectus staat het volgende:

10. De ORA’s worden volgens de International Accounting Standards 32 (‘Financial instruments: Presentation’) als ‘equity instruments’ beschouwd, met uitzondering van het zogenoemde contingent Minimum Cash Amounts tot het twaalfde jaar. In (financiële) verslagleggingen van eiseres worden de ORA’s gelijkgesteld met gewone aandelen en aangemerkt als bestanddeel van het kapitaal.

11. Op verzoek van eiseres heeft de Belastingdienst bij brief van 4 september 2008 aan eiseres meegedeeld dat de ORA’s voor de toepassing van de financieringslimieten van artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb worden aangemerkt als eigen vermogen. De brief vermeldt voorts:

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

2.2. In het prospectus is onder meer nog het volgende vermeld:

2.3. In verband met de financiering van het door belanghebbende uitgebrachte openbare (ruil)bod op alle aandelen in [NV] N.V. heeft belanghebbende naast de ORA’s eigen aandelen uitgegeven. In verband met de uitgifte van die aandelen is sprake van € 34.700.000 aan emissiekosten.

3. Geschil in (incidenteel) hoger beroep

Evenals in eerste aanleg is voor het Hof in geschil of belanghebbende als buitenlandse belastingplichtige met een vaste inrichting (hierna ook: v.i.) in Nederland, op haar Nederlandse inkomen de kosten in verband met de uitgifte van de ORA’s in mindering kan brengen. Tevens is – voor het eerst voor het Hof (incidenteel hoger beroep van belanghebbende) – in geschil of ook de kosten in verband met de uitgifte van aandelen door belanghebbende voor een bedrag van € 34.700.000 aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de vaste inrichting. Voorts is in geschil of de ORA’s voor belanghebbende als vreemd vermogen dan wel als eigen vermogen moeten worden gekwalificeerd.

4. Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist:

21. Artikel 18, eerste lid, van de Wet Vpb bevat een schakelbepaling voor het bepalen van de belastbare winst uit onderneming:

22. Artikel 8 van de Wet Vpb bepaalt - voor zover hier van belang - dat de winst wordt opgevat en bepaald op de voet van onder meer de artikelen 3.8 en 3.25 van de Wet IB 2001. Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 is winst uit onderneming (winst) het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming (de zogenoemde totaalwinst). Ingevolge het bepaalde in artikel 3.25 van de Wet IB 2001 wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt (jaarwinstbepaling).

23. Indien de emissiekosten op grond van het voorgaande tot de Nederlandse belastbare winst behoren, komt de vraag aan de orde of deze ook op grond van het Verdrag door Nederland mogen worden belast. Artikel 7, van het Verdrag bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:

24. Niet in geschil is dat eiseres een vaste inrichting heeft in Nederland; dit geldt zowel voor toepassing van de Wet Vpb als voor toepassing van het Verdrag. In het kader van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb, dient vervolgens te worden beoordeeld of de emissiekosten behoren tot het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit de onderneming die met behulp van deze vaste inrichting wordt gedreven. In het kader van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag, ligt de vraag voor of de emissiekosten behoren tot de voordelen die deze vaste inrichting geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is (in casu het hoofdhuis in Frankrijk). In dit verband dient het begrip ‘voordelen’ algebraïsch te worden opgevat, hetgeen betekent dat hieronder ook voordelen in negatieve zin (kosten, lasten en uitgaven) kunnen vallen.

25. Voor de toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting dan wel aan het hoofdhuis, kunnen - naast de genoemde bepalingen in de Wet Vpb, de Wet IB 2001, het Verdrag en de jurisprudentie dienaangaande - het OESO-modelverdrag, het OESO-commentaar en het Nederlandse verdragsbeleid van belang zijn (zie hierna).

26. Verweerder meent dat - zo de ORA’s kwalificeren als eigen vermogen en niet als vreemd vermogen - de emissiekosten niet kunnen worden toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting van eiseres. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst verweerder op de in het kader van artikel 13 van de Wet Vpb (oud) inzake de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909 en HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164.

27.1. Het arrest HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909 gaat over de vraag of artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb (oud), in de weg staat aan aftrek van emissiekosten gemaakt ter financiering van de overname van een buitenlandse groep. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

27.2. In gelijke zin luidt het arrest HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164, dat - voor zover thans van belang - gaat over de vraag of de deelnemingsvrijstelling in de weg staat aan aftrek van kapitaalsbelasting. De Hoge Raad oordeelde - voor zover hier van belang - het volgende:

28. De bovengenoemde arresten zijn gewezen in het kader van de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet Vpb en zien op de vraag of kosten van wijziging van het kapitaal verband houden met de deelneming dan wel met de voordelen daaruit en niet of dergelijke kosten behoren tot de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming. Zoals eiseres terecht betoogt in haar pleitnota (punten 6 en 7) gelden in dat verband andere maatstaven om te beoordelen of het ter zake vereiste verband bestaat. De in Nederland belastbare winst dient op basis van eerdergenoemde bepalingen van de Wet Vpb, de Wet IB 2001 en het Verdrag te worden bepaald en toegerekend. De rechtbank ziet geen reden de maatstaven uit genoemde arresten zonder meer toe te passen in het kader van de voorliggende winstallocatie. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de emissiekosten behoren tot de bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van eiseres, betekent dit niet dat deze kosten onder alle omstandigheden aan het hoofdhuis en niet aan de vaste inrichting van eiseres dienen te worden toegerekend. De vaststelling dat de kosten primair zien op het bestaan van eiseres als rechtspersoon heeft in dit verband geen onderscheidende betekenis nu hoofdhuis en vaste inrichting deel uitmaken van dezelfde rechtspersoon.

29. Vaststaat dat de emissiekosten verband houden met de uitgifte van de ORA’s en dat de ORA’s zijn uitgegeven ter financiering van de verwerving van het aandelenbelang in [NV] NV. Het aandelenbelang [NV] NV is - naar tussen partijen niet in geschil is - terecht toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank betekent dat voor de fiscale winstbepaling dit aandelenbelang tot het vermogen van de vaste inrichting behoort, dat het houden van het aandelenbelang behoort tot de activiteiten van de vaste inrichting en dat de voordelen uit het aandelenbelang in beginsel tot de winst van de vaste inrichting behoren. De ORA’s zijn uitgegeven met het oog op de verwerving van dit aandelenbelang en zijn daarmee dienstbaar aan de activiteiten van de vaste inrichting. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden een zodanig verband aanwezig tussen de ORA’s en de ondernemingsactiviteiten van de vaste inrichting, dat de emissiekosten dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichting (vgl. HR 20 december 2002, nr. 37 652, ECLI:NL:HR:2002:AF2257 en HR 23 januari 2004, nr. 37 893, ECLI:NL:HR:2004:AI0670).

30. Ook beoordeeld vanuit de in artikel 7, tweede lid, van het Verdrag neergelegde zelfstandigheidsfictie, dienen de emissiekosten aan de vaste inrichting te worden toegerekend. De rechtbank constateert dat voor winstallocatie op basis van deze bepaling wordt uitgegaan van een afzonderlijke en afgesplitste onderneming die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. De tekst van deze verdragsbepaling gaat uit van het ‘arm’s length’-beginsel nu in het kader van deze zelfstandigheidsfictie de winst wordt bepaald alsof sprake is van ‘onafhankelijke transacties’. Het betoog van verweerder dat de emissiekosten niet zouden worden doorberekend vanuit het hoofdhuis indien de vaste inrichting zou worden behandeld als een afzonderlijke en afgesplitste onderneming, volgt de rechtbank niet. Aannemelijk is dat de emissiekosten in de gegeven omstandigheden door het hoofdhuis zouden worden doorberekend aan de vaste inrichting. Verweerder gaat in zijn betoog, zoals hiervoor reeds overwogen, ten onrechte ervan uit dat bovengenoemde inzake de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten (zie 27.1 en 27.2) in de weg staan aan de doorberekening van dergelijke kosten.

31. De rechtbank vindt voor bovenstaande uitleg van artikel 7 van het Verdrag steun in het OESO-commentaar bij het OESO-modelverdrag 1963. De rechtbank stelt vast dat het eerste en het tweede lid van artikel 7 van het Verdrag gelijkluidend zijn aan het eerste en het tweede lid van artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963 dat gold ten tijde van het sluiten van het Verdrag. In paragraaf 12 van het OESO-commentaar op artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963 is uiteengezet dat bij de zelfstandige winstberekening van de vaste inrichting moet worden uitgegaan van ‘prices prevailing in the ordinary market’, hetgeen ook een aanwijzing vormt voor ‘at arm’s length’-winstbepaling in de door eiseres voorgestane zin.

32. Eiseres neemt daarenboven het standpunt in dat de emissiekosten ook op basis van het OESO-modelverdrag van juli 2010 en nieuwe OESO-inzichten toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting en aldaar ten laste van het resultaat gebracht kunnen worden. Deze inzichten zijn onder meer vastgelegd in het OESO-rapport van 22 juli 2010 ‘Report on the Attribution of Profits tot Permanent Establishments’ (hierna: het PE-Report) en de ‘OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ van 22 juli 2010 (hierna: de TPG), waarnaar wordt verwezen in het PE-Report. Eiseres beroept zich in dit verband op de in het PE-Report besproken ‘arm’s length principle’ en de zogenoemde ‘functionally separate entity approach’ die volgens de nieuwe inzichten de basis vormt voor de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Eiseres wijst hierbij in het bijzonder op onderdeel 7.10 van de TPG waarin staat vermeld dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn om de kosten van zogenoemde ‘shareholder activities’ voor haar rekening te nemen en dat hiertoe worden gerekend “[c]osts of activities relating to the juridical structure of the parent company itself”. In datzelfde onderdeel 7.10 is evenwel een passage opgenomen op grond waarvan onder omstandigheden wel van een concerndienst (en niet van ‘shareholder activities’) kan worden gesproken die voor verrekening in aanmerking komt:

33. Ter ondersteuning van haar beroep op genoemde nieuwe OESO-inzichten beroept eiseres zich op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 27 januari 2011, nr. 1375, waarin onder meer staat dat de conclusies van het PE-Report worden onderschreven als een juiste invulling van de beginselen die ook aan het vóór juli 2010 geldende artikel 7 van het OESO-modelverdrag ten grondslag hebben gelegen. Eiseres wijst verder op het besluit van de Staatssecretaris van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 26 november 2013, nr. 32.854 (het zogenoemde verrekenprijsbesluit), waarin de Staatsecretaris schrijft dat de OESO-richtlijnen in beginsel directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk.

34. Verweerder meent dat eiseres geen beroep kan doen op genoemd besluit van 15 januari 2011 omdat de uitgangspunten van het PE-report als zodanig niet ook in Frankrijk worden toegepast. Verweerder wijst hiertoe onder meer op onderdeel 1.2 van dit besluit, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

Het verschil in de wijze waarop de emissiekosten van de ORA’s in Frankrijk en in Nederland beoordeeld worden voor de bepaling van de winst van de vaste inrichting van eiseres in Nederland, vindt volgens verweerder zijn oorzaak niet in de wijze waarop de winsttoerekening plaatsvindt, maar in de civielrechtelijke kwalificatie van de ORA’s. Om die reden is volgens verweerder geen sprake van toepassing van de uitgangspunten ‘als zodanig’. De toezegging van de Staatssecretaris is niet bedoeld om een verschil in behandeling, dat veroorzaakt wordt door een kwalificatieverschil, op te lossen, aldus verweerder.

35. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat het besluit van 15 januari 2011 in casu toepassing mist. Vaststaat dat de emissiekosten in Frankrijk niet aftrekbaar zijn. Ook als ervan wordt uitgegaan dat dit niet het gevolg is van een (at arm’s length) winsttoerekening op basis van het PE-Report maar wordt veroorzaakt door een kwalificatieverschil van de ORA’s, staat dit er niet aan in de weg om aan te nemen dat de winsttoerekening op basis van het PE-Report ook in Frankrijk door eiseres consistent is toegepast. In aanmerking nemende de tekst van artikel 7 van het Verdrag en de mate van OESO-conformiteit van dit verdragsartikel, en gelet op het OESO-modelverdrag 1963 en het OESO-commentaar daarop, waarin al het ‘arm’s length’-beginsel doorklinkt en gelet op de aangehaalde besluiten van de Staatssecretaris, volgt de rechtbank eiseres - ook in het licht van de nieuwe OESO-inzichten - in haar interpretatie van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag. In het kader van de winstallocatie wordt er aldus van uitgegaan dat het hoofdhuis in Frankrijk een dienst heeft verricht jegens de vaste inrichting door de emissiekosten voor haar rekening te nemen; als het hoofdhuis en de vaste inrichting ongelieerde vennootschappen zouden zijn, dan zou de vennootschap die een aandelenbelang heeft verkregen (de vaste inrichting) bereid zijn om een vergoeding te betalen aan de vennootschap die de emissiekosten heeft betaald (het hoofdhuis). De rechtbank ziet hierin een bevestiging dat de emissiekosten aan de vaste inrichting van eiseres moeten worden toegerekend. De in onderdeel 6.2 van het verrekenprijsbesluit genoemde lijst van aandeelhoudersactiviteiten, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat in casu niet van een concerndienst zou kunnen worden gesproken. De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn uitleg van paragraaf 7.10 van de TPG waaruit zou volgen dat emissiekosten in verband met uitbreiding van het kapitaal van een vennootschap nimmer kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting. Het gelijk is derhalve ook in zoverre aan eiseres.

36. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat - zo de ORA’s moeten worden aangemerkt als eigen vermogen en toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting mogelijk is - aftrek niet toegestaan is omdat de kosten dan gezien moeten worden als verwervingskosten van de aandelen [NV] NV en geactiveerd moeten worden als onderdeel van de kostprijs van deze aandelen. Ingeval de ORA’s moeten worden aangemerkt als vreemd vermogen, meent verweerder dat aftrek wel mogelijk is in het onderhavige jaar.

37. Het betoog van verweerder dient te worden beoordeeld in het kader van de regels inzake jaarwinstbepaling en goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 van de Wet IB 2001. Indien veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat de ORA’s in feite (naar hun vorm dan wel in wezen) moeten worden aangemerkt als eigen vermogen, dan zijn de emissiekosten aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal. Alsdan zouden ingevolge artikel 18 van de Wet Vpb in verbinding met artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb (tekst 2007), de kosten in beginsel aftrekbaar zijn. Goed koopmansgebruik verplicht er niet toe dergelijke kosten te activeren (vgl. HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164, rechtsoverwegingen 4.6.1, 4.6.3 en 4.6.4). Het bepaalde in artikel 18 van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.25 van de Wet IB 2001, staat derhalve niet in de weg aan kostenaftrek in het onderhavige jaar (2007). Het betoog van verweerder faalt ook in zoverre.

38. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of ORA’s moeten worden aangemerkt eigen vermogen dan wel als vreemd vermogen. De rechtbank komt evenmin toe aan het beroep op non-discriminatie en de vrijheid van vestiging.

39. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. Het belastbaar bedrag van de aanslag Vpb 2007 dient te worden verminderd naar een bedrag van negatief € 10.616.463 (€ 1.191.906 negatief minus € 9.424.557) en de verliesvaststellingsbeschikking zal op datzelfde bedrag worden vastgesteld. De verliesverrekeningsbeschikking zal worden vastgesteld op een bedrag van € 10.616.463 en de aanslag Vpb 2008 zal worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 98.355.585 (€ 107.780.142 minus € 9.424.557).”

5. Beoordeling van het geschil

5.1.1. Het primaire standpunt van de inspecteur luidt dat de ORA’s als eigen vermogen dienen te worden aangemerkt en dat er in dat geval geen aftrek is voor emissiekosten. Alsdan behoren deze als orgaankosten te beschouwen uitgaven exclusief te worden toegerekend aan het hoofdhuis. De inspecteur wijst daartoe op jurisprudentie en op de – eveneens door belanghebbende aangedragen – rapporten van de OESO.

5.1.2. Volgens de inspecteur is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat het aantrekken van (eigen) financiering door belanghebbende als een dienst van het hoofdhuis aan de vaste inrichting zou zijn aan te merken. Het aantrekken van eigen financiering is volgens de inspecteur, ongeacht of sprake is van eigen dan wel vreemd vermogen en ongeacht hoe die financiering wordt aangewend, niet als zo een dienst aan te merken, omdat dat in marktverhoudingen ook niet het geval is. Voor een in rekening brengen van de kosten van de (eigen) financiering door het hoofdhuis aan de vaste inrichting is dan volgens de inspecteur geen plaats.

5.1.3. Volgens de inspecteur kan – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet in het midden worden gelaten of de ORA’s voor belanghebbende vreemd vermogen dan wel eigen vermogen zijn. Volgens de inspecteur moeten de ORA’s worden aangemerkt als eigen vermogen. Indien de ORA’s als vreemd vermogen (leningen) moeten worden aangemerkt, kunnen de daarop betrekking hebbende (emissie)kosten volgens de inspecteur in aftrek komen (vgl. uitspraak rechtbank r.o. 36).

5.1.4. De inspecteur acht zijn standpunt niet in strijd met artikel 25, vierde lid, van het Verdrag (de non-discriminatiebepaling) en evenmin met de vrijheid van vestiging ex artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).

5.1.5. Subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat in geval de emissiekosten moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting, deze kosten moeten worden geactiveerd, aangezien zij dan voor de vaste inrichting onderdeel zijn van de kostprijs van de deelneming in [NV] N.V.

5.1.6. Aangaande het incidenteel hoger beroep van belanghebbende verwijst de inspecteur naar zijn primaire standpunt inzake de ORA’s: ook in geval van de uitgifte van aandelenkaptaal in belanghebbende zijn de daarop betrekking hebbende emissiekosten niet toerekenbaar aan de vaste inrichting. De kosten die verband houden met de uitgifte van de aandelen in belanghebbende zijn daarom evenmin aftrekbaar van het resultaat van de vaste inrichting.

5.1.7. Voor het geval de kosten van de uitgifte van aandelen in belanghebbende dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichting, behoren ook deze kosten te worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs deelneming.

5.1.8. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van de beroepen van belanghebbende.

Standpunt belanghebbende

5.2.1. Belanghebbende heeft evenals in eerste aanleg in hoger beroep het standpunt ingenomen dat zij bij de berekening van de winst van haar v.i. in Nederand, recht heeft op aftrek van emissiekosten die verband houden met de uitgifte van de ORA’s. Hoewel daarbij voor haar uitgangspunt is dat de ORA’s vreemd vermogen vormen, dienen deze emissiekosten ook bij een kwalificatie van de ORA’s als eigen vermogen aan de vaste inrichting te worden toegerekend. Tevens heeft zij – voor het eerst bij het Hof – het standpunt ingenomen dat ook de emissiekosten die samenhangen met de uitgifte van aandelen in aftrek komen bij de vaste inrichting. Belanghebbende doet in dit verband niet langer een beroep op de goedkeuring in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011/1375, aangezien zij niet kan voldoen aan de in onderdeel 1.2 (alinea 10) van dat besluit gestelde voorwaarde dat in Frankrijk eenzelfde fiscale behandeling wordt gevolgd als in Nederland. Wel acht zij evenals in eerste aanleg in dit verband ook verschillende OESO-rapporten uit 2010 van belang voor de uitleg van artikel 7 van het toepasselijke belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk. Meer specifiek ontleent zij aan het OESO-commentaar op artikel 7 van het OESO-model 2010, het PE-rapport van 2010 en aan paragraaf 7:10 van de Transfer Pricing Guidelines uit 2010, steun voor de door haar bepleite aftrek van emissiekosten. Echter ook indien uitleg van het verdrag op grond van die rapporten niet mogelijk zou zijn, dan nog ligt de in die rapporten vervatte toerekening van emissiekosten volgens belanghebbende al besloten in het OESO-modelverdrag 1963 en het daarbij gegeven OESO-commentaar (vgl. uitspraak rechtbank r.o. 31).

5.2.2. De arresten van de Hoge Raad uit 1994 en 2010 die zijn aangehaald door de inspecteur inzake de aftrek van kapitaalsbelasting en emissiekosten, acht belanghebbende niet van belang nu deze zijn gewezen in het kader van de aankoop van een deelneming en betrekking hadden op toepassing van de deelnemingsvrijstelling; deze jurisprudentie zegt niets over de toerekening van emissiekosten aan een vaste inrichting. Het gaat volgens belanghebbende in dit geval niet, zoals in de door de inspecteur aangehaalde jurisprudentie, om de toerekening van de kosten aan een bepaald actief – een deelneming –, maar om het splitsen van de hele onderneming van belanghebbende in twee fictieve, zelfstandige ondernemingen met elk hun eigen vermogen, hun eigen balans en hun eigen baten en lasten. Verder acht belanghebbende het in dit verband van belang dat sprake is van een onmiskenbaar historisch verband tussen de emissiekosten – zowel die van de ORA’s als die van de aandelen – en de onderneming van de vaste inrichting.

5.2.3. Subsidiair neemt belanghebbende het standpunt in dat het niet toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting in strijd is met de non-discriminatiebepaling van artikel 25 van het Verdrag waarbij belanghebbende de vaste inrichting vergelijkt met een in Nederland gevestigde dochtervennootschap van belanghebbende; die dochtervennootschap zou immers de emissiekosten bij de berekening van haar winst in aftrek kunnen brengen ingeval haar Franse moedervennootschap die kosten aan haar doorberekent.

5.2.4. Meer subsidiair luidt belanghebbendes standpunt dat het niet toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting in strijd is met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VwEU). De vaste inrichting dient de behandeling te genieten als ware zij een in Nederland gevestigde dochtervennootschap van belanghebbende. Door die kostenaftrek niet toe te staan wordt een buitenlandse vennootschap belemmerd in het recht om haar activiteiten door middel van een vaste inrichting uit te oefenen in Nederland. Dit is ook discriminatie naar nationaliteit; de aftrek zou namelijk wel worden verleend als de moedervennootschap een in Frankrijk gevestigde vennootschap naar Nederlands recht zou zijn.

5.2.5. Belanghebbende betwist voorts het standpunt van de inspecteur dat bij toerekening van emissiekosten aan de vaste inrichting, deze kosten moeten worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs van de deelneming in [NV] N.V., en wijst naar de uitspraak van de rechtbank voor de gronden waarop dit standpunt is verworpen.

5.2.6. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vaststelling van het verlies van de vaste inrichting over 2007 en van de aanslag 2008 met inachtneming van het bij incidenteel hoger beroep ingenomen standpunt.

Oordeel Hof

Bevoegdheid rechtbank en Hof

5.3. Desgevraagd hebben partijen eensluidend ter zitting van het Hof verklaard dat zij een inhoudelijke behandeling van dit Hof voorstaan. Het Hof leidt hieruit af dat partijen van opvatting zijn dat wegens de behandeling van hun zaak door een (uit oogpunt van relatieve competentie) onbevoegde rechtbank, zij niet in hun belangen zijn geschaad. Nu het Hof ook overigens geen beletselen ziet zal het – mede om redenen van proceseconomie – de onbevoegdheid van de rechtbank voor gedekt verklaren, haar uitspraak als bevoegdelijk gedaan aanmerken, en ook overigens in de zaak voorzien (artikel 8:117 Algemene wet bestuursrecht, hierna: Awb).

Vormen de ORA’s vreemd vermogen?

5.4.1. Het Hof zal eerst ingaan op de vraag of de ORA’s dienen te worden aangemerkt als vreemd vermogen of als risicodragend vermogen. Is sprake van vreemd vermogen, dan is tussen partijen niet in geschil dat de met de uitgifte van de ORA’s samenhangende emissiekosten op grond van de historisch-causale methode aan de vaste inrichting dienen te worden toegerekend. Het Hof acht dat standpunt van partijen juist aangezien de toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting alsdan in overeenstemming is met artikel 17 Wet Vpb en artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963.

5.4.2. De inspecteur betwist dat de ORA’s kunnen worden aangemerkt als vreemd vermogen. In dit geval is, anders dan in geval van een geldlening, geen geld verstrekt, maar hebben de ORA-houders hun aandelen [NV] N.V. gegeven in ruil voor de ORA’s; die aandelen [NV] worden niet uitgekeerd aan de ORA-houders bij omruilen van de ORA’s tegen aandelen of bij het aflossen van de ORA’s. In beide situaties worden door de ORA-houders aandelen in belanghebbende verkregen. In zoverre is er dus geen recht op terugbetaling, ook niet van een geldsom. Dit laatste is alleen anders in het uitzonderlijke geval van een verplichte liquidatie (faillissement) die plaatsvindt binnen 50 jaar na uitgifte van de ORA. Daarom ontbreekt volgens de inspecteur een essentieel element van de geldlening, te weten de terugbetalings- of aflossingsverplichting om de ORA te kunnen aanmerken als een lening. Ook het recht om de ORA’s af te lossen in aandelen in belanghebbende (§ 5.9.3. Terms of exercise of the Redemption Right) duidt er volgens de inspecteur op dat de ORA’s eigen vermogen vormen omdat de conversiekoers gelijk is aan de koers van de aandelen in belanghebbende op het moment van de conversie. Verder is van belang dat de ORA-houder achtergesteld bij alle andere schuldeisers.

5.4.3. Belanghebbende stelt dat de ORA’s vreemd vermogen vormen omdat zij alle kenmerken hebben van een lening, zoals een vaste rentevergoeding, een beperkte looptijd van 50 jaar en een verplichting tot aflossing. Ook wijst belanghebbende erop dat de ORA’s volgens Frans civiel recht worden beschouwd als vreemd vermogen.

5.4.4. Het Hof overweegt dat de ORA’s de volgende relevante kenmerken hebben (de daarachter vermelde paragraafnummers referen aan onderdelen van het prospectus):

• een looptijd van 50 jaar (§ 5.9.1);
• een nominale waarde van € 196,60 (§ 5.9.1 en Annual Report p. 99);
• ORA-houders kunnen na het verstrijken van een periode van 3 maanden na de uitgifte verzoeken om de ORA’s om te wisselen in aandelen in belanghebbende (§ 5.9.3) en onder bepaalde omstandigheden kunnen ORA-houders ook gedurende de 3 maanden na de uitgifte verzoeken om ORA’s om te wisselen (§ 5.9.6 onder ii);
• na afloop van de looptijd vindt verplichte aflossing plaats in aandelen in belanghebbende in een ruilverhouding van 1 op 1, hetgeen inhoudt dat de aflossingswaarde van één ORA een afspiegeling is van de koers van het aandeel [belanghebbende] op het moment van aflossing behoudens anti-verwateringsmaatregelen (§ 5.9.1);
• in geval van een onvrijwillige liquidatie, ‘liquidation judiciaire ’ (faillissement), van belanghebbende vóór het verstrijken van de looptijd heeft de houder van de ORA recht op aflossing in contanten naar de nominale waarde van de ORA (§ 5.9.7);
• 12 jaar na de uitgifte heeft belanghebbende het recht om de ORA’s af te lossen in aandelen in belanghebbende (§ 5.9.2);
• de ORA’s zijn achtergesteld bij alle schulden van belanghebbende, maar hebben voorrang boven aandelen en ‘prêts participatifs’ (§ 5.7.1);
• de rentevergoeding is gebaseerd op het op de aandelen in belanghebbende uitgekeerde dividend met een minimum van 1,5% en een maximum van 17,5% van de nominale waarde van de ORA (met uitsluiting van ‘exceptional dividends’ en uitkeringen van reserves of agio) (§ 5.8.1, onderdeel c);
• de rente goeit aan van 1 augustus tot 31 juli van het daaropvolgende jaar (§ 5.8.1, onderdeel a);
• de rente wordt uitbetaald in termijnen afhankelijk van het aantal interim-dividenduitkeringen;
• bedraagt het interim-dividend minder dan € 0,40 per aandeel, dan wordt geen rente uitbetaald. Alsdan is sprake van een ‘deferred cash amount’ die wordt voldaan bij het einde van de looptijd of bij vervroegde aflossing van de ORA (§ 5.8.1, onderdeel f);
• aan de ORA’s zijn geen aandeelhoudersrechten waaronder stemrecht, verbonden (§ 2);
• in geval van een vrijwillige liquidatie, ‘liquidation conventionnelle ’, heeft de ORA-houder een keuze tussen aflossing in contanten of in aandelen in belanghebbende (§ 5.9.7). Tussen partijen is in geschil of die keuze voor de ORA-houder een (afdwingbaar) recht op betaling in contanten kan inhouden (standpunt belanghebbende) of niet (standpunt inspecteur); belanghebbende heeft hiertoe een bewijsaanbod gedaan.

5.4.5. Naast de onder 5.4.4. vermelde kenmerken van de ORA’s is uit de jaarrekening (Annual Report) 2007 van belanghebbende op te maken hoe – onder IFRS – de ORA’s als vermogensinstrument worden gekwalificeerd. Op pagina 92 van dat rapport staat onder ‘1. Consolidated Shareholders’ Equity’, onder meer: “At the same time, all ORAs were treated as equity shares”.

Op pagina 95 van de Annual Report is het totaal aan schuld vermeld per ultimo 2007, en over de ORA’s: “It has been assumed for the sake of computing [belanghebbendes] debt that ORA had a 100% equity content”.

De emissiekosten zowel van de aandelen als van de ORA’s zijn “accounted for in the Group shareholders’ equity”, dus gerekend tot het kapitaal (Annual Report p. 127, onder ‘Accounting for Business Combinations’).

5.4.6. Het Hof overweegt dat voor de vraag of voor fiscale doeleinden bij uitgifte van een vermogensinstrument sprake is van vreemd of eigen vermogen volgens vaste jurisprudentie, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Aangezien partijen – meer specifiek – verdeeld zijn over de vraag of de ORA’s een terugbetalings- of aflossingsverplichting kennen, dient aan de hand van hetgeen tussen partijen is overeengekomen op het moment van de uitgifte van de ORA’s, bepaald te worden of sprake is van een aflossingsverplichting. Onder verwijzing naar de onder c, d, e en m in 5.4.4. opgenomen kenmerken, stelt belanghebbende dat er op verschillende momenten een terugbetalings- of aflossingsverplichting ontstaat. De inspecteur heeft gesteld dat alleen in de uitzonderlijke omstandigheid van een faillissement de ORA-houder recht heeft op een uitkering in contanten en de ORA daarom geen vermogensinstrument is dat kan worden aangemerkt als vreemd vermogen.

5.4.7. Uit de kenmerken van de ORA’s zoals die hiervoor zijn vermeld onder 5.4.4 onder c en d, en zoals die overigens blijken uit het prospectus, volgt dat meest wezenlijke element van de verbintenis tussen de houder van een ORA en belanghebbende als emittent van dat financieringsinstrument, het recht van de ORA-houder is op een aflossing van de ORA in de vorm van aandelen in belanghebbende. In geval van een aflossing in aandelen loopt de ORA-houder gegeven de ruilverhouding steeds het risico – waarvoor hij wordt gewaarschuwd in § 2 van het prospectus – minder te ontvangen dan de nominale waarde van de ORA bij uitgifte. Tevens is hetgeen wordt verkregen als aflossing, te weten de aandelen, volledig risicodragend; de waarde van die aandelen vormt immers een afspiegeling van het resultaat van de onderneming die door belanghebbende wordt gedreven. Er is derhalve – ook indien de ORA-houder zelf kiest voor een aflossing in aandelen (zie onder 5.4.4. onder c) – geen verplichting tot terugbetaling van een met de nominale waarde van de ORA’s overeenkomende som geld. In zoverre kan gesteld worden dat de ORA-houder deelt in risicodragend vermogen. Daarbij komt dat de ORA-houder alleen in de situaties vermeld onder 5.4.4. onder c zelf om aflossing in aandelen kan vragen; daarbuiten ligt het initiatief bij belanghebbende die een aflossing in aandelen kan afdwingen.

5.4.8. Dan blijven over de onder 5.4.4 onder e en onder m vermelde verplichte en vrijwillige liquidatie. Voor het geval van vrijwillige liquidatie zal het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de ORA-houder ook dan beschikt over een recht tot aflossing in contanten naar het nominale bedrag van de ORA (daardoor is het niet noodzakelijk belanghebbende in de gelegenheid te stellen haar bewijsaanbod gestand te doen). Met inachtneming van deze veronderstelling overweegt het Hof dat de omstandigheden die belanghebbende heeft aangevoerd, niet steekhoudend zijn voor het aanwezig achten van een afdwingbare verplichting tot aflossing van de ORA’s. Het Hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.

Verplichte liquidatie zoals faillissement is zoals de inspecteur terecht heeft aangevoerd, een uitzonderlijke omstandigheid die niet maakt dat onder normale omstandigheden de ORA als een vreemd vermogensinstrument kan worden aangemerkt. Het betreft hier dan ook niet het wezenskenmerk van de ORA’s. Ook de door het Hof veronderstelde mogelijkheid om in contanten te worden afgelost bij vrijwillige liquidatie maakt niet dat sprake is van een afdwingbare aflossing aangezien de ORA-houder voor die aflossing geheel afhankelijk is van het handelen van belanghebbende als schuldeiser; deze laatste kan besluiten om niet te liquideren. De geldschuldverplichting bij liquidatie is daarmee voor de beantwoording van de kwalificatievraag niet doorslaggevend. Overigens wijzen de jaarstukken van belanghebbende niet op het tegendeel. De ORA’s worden daarin aangemerkt als ‘equity’ (zie 5.4.5).

5.4.9. Hetgeen is overwogen in 5.4.7. en 5.4.8. leidt het Hof tot de conclusie dat – behoudens specifieke en meer uitzonderlijke omstandigheden – er voor de ORA-houder een afdwingbare terugbetalingsverplichting ontbreekt. Hieruit volgt dat de ORA’s geen schuldinstrument vormen. Dit oordeel vindt tevens steun in andere kenmerken van de ORA’s, zoals de volledige achterstelling bij andere schuldeisers en de wijze waarop de rentegoeding is gekoppeld aan de uitkering van dividend. De ORA’s hebben daarmee alle kenmerken van risicodragend (eigen) vermogen.

5.4.10. Dat de ORA’s niet kunnen worden aangemerkt als vreemd vermogen, betekent dat de emissiekosten geen betrekking hebben op schuldfinanciering die door belanghebbende is aangetrokken van derden. Uit dien hoofde kunnen deze emissiekosten dan niet aan de vaste inrichting worden toegerekend.

Nationaal recht

5.5.1. Hierna zal het Hof ingaan op de vraag of de emissiekosten kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting er van uitgaande dat de ORA’s evenals de in verband met de aandelenruil uitgegeven aandelen, worden aangemerkt als risicodragend kapitaal. Wat de uitgifte van aandelen betreft staat vast dat deze dezelfde achtergrond heeft als de uitgifte van de ORA’s, te weten financiering van het openbaar ruilbod uitgebracht op de aandelen [NV] NV. (zie onder 2.3). Deze kosten waren in de aangifte van belanghebbende nog niet in aanmerking genomen; in haar incidenteel hoger beroep neemt belanghebbende het standpunt in dat ook deze kosten in mindering komen op de belastbare winst van de vaste inrichting; de inspecteur heeft geen bezwaren geuit tegen dit eerst in hoger beroep ingenomen standpunt. Daargelaten het subsidiaire standpunt van de inspecteur omtrent activering van kosten, huldigen partijen het eensluidende standpunt dat de emissiekosten als kosten van de onderneming van belanghebbende dienen te worden aangemerkt op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 in verbinding met artikel 8 Wet Vpb en artikel 18 Wet Vpb. Het Hof vindt geen aanleiding daar anders over te oordelen.

Daarmee staat nog de vraag of ingeval een buitenlandse belastingplichtige, zoals belanghebbende, aftrekbare emissiekosten heeft, deze kosten kunnen worden toegerekend aan haar vaste inrichting in Nederland. Partijen hebben voor hun daarover ingenomen standpunten – waarop hierna wordt ingegaan – gewezen op jurisprudentie van de Hoge Raad en op verschillende rapporten van de OESO.

5.5.2. De inspecteur heeft gewezen op een aantal arresten van de Hoge Raad en daaruit opgemaakt dat emissiekosten in verband met het bijeenbrengen van kapitaal orgaankosten zijn die uitsluitend verband houden met belanghebbende als rechtspersoon en op die grond niet kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting van belanghebbende. Belanghebbende heeft in reactie daarop aangegeven dat die arresten de voorliggende rechtsvraag niet beantwoorden omdat de aftrekbaarheid van in die arresten aan de orde zijnde kosten – kapitaalsbelasting respectievelijk emissiekosten – louter afhangt van de vraag of de kosten verband houden met het verkrijgen of uitbreiden van een deelneming. Het betreft de arresten HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164 en HR 23 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0909, BNB 2010/34, die ook door de rechtbank zijn behandeld in de onderdelen 26 tot en met 28 van haar uitspraak. De rechtbank heeft in navolging van belanghebbendes standpunt geoordeeld dat de arresten voor de toerekeningsvraag niet van belang zijn omdat deze zien op de vraag of kosten al dan niet toerekenbaar zijn aan een deelneming, en voorts dat ook ingeval sprake zou zijn van kosten die wel zien op het bestaan van eiseres als rechtspersoon, dit geen onderscheidende betekenis heeft nu hoofdhuis en vaste inrichting deel uitmaken van dezelfde rechtspersoon. De inspecteur heeft in dit verband nog gewezen op het arrest HR 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3201, BNB 1997/221.

5.5.3. In het arrest BNB 1997/221 heeft de Hoge Raad – voor zover van belang – het volgende overwogen:

Ter onderbouwing van zijn cassatieberoep had de staatssecretaris van Financiën aangevoerd (middel 1):

5.5.4. Het Hof overweegt dat zowel de arresten BNB 1994/164 en BNB 2010/34, als ook het arrest BNB 1997/221, zijn gebaseerd op de rechtsregel dat de kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belastingplichtige, niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door een vaste inrichting dan wel een deelneming behaalde voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend respectievelijk zijn te beschouwen als kosten die verband houden met de deelneming. Dergelijke kosten – in voormelde arresten handelde het steeds om kapitaalsbelasting of een vorm van emissiekosten – zijn afhankelijk van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal zal worden aangewend.

5.5.5. Belanghebbendes standpunt dat het onder 5.5.4 vermelde criterium alleen van belang is voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van al dan niet aan een deelneming toerekenbare kosten, verwerpt het Hof met verwijzing naar het arrest BNB 1997/221 waarin de vraag was of de kosten (deels) aan een buitenlandse vaste inrichting moesten worden toegerekend. Het Hof tekent hierbij aan dat hoewel BNB 1997/221 (ook) handelt over de toepassing van het uit 1951 stammende belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland en dat verdrag toewijzingsregels bevat voor de allocatie van winsten en vermogen van een internationaal opererende onderneming, die regels niet van belang lijken te zijn geweest voor het oordeel van de Hoge Raad; in het arrest is daar niet aan gerefereerd. Het Hof leidt daaruit af dat de Hoge Raad zijn oordeel – evenals in het arrest BNB 1994/164 en BNB 2010/34 – baseert op Nederlands nationaal belastingrecht. Daarvan uitgaande acht het Hof deze jurisprudentie ook van toepassing in de spiegelbeeldige situatie waarin de vennootschap die de kosten maakt, is gevestigd buiten Nederland. Dit houdt voor het onderhavige geval in dat de emissiekosten van belanghebbende voor de toepassing van het nationale recht als orgaankosten moeten worden aangemerkt; wat niet tevens inhoudt dat dit per definitie ook het geval is onder toepassing van het Verdrag. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de emissiekosten van belanghebbende in dit opzicht niet vergelijkbaar zouden zijn met de kosten waarop voormelde jurisprudentie betrekking heeft. Dat de emissiekosten niet zouden zijn gemaakt ingeval belanghebbende voor andere doeleinden eenzelfde hoeveelheid aandelen (en ORA’s) zou hebben uitgegeven is niet aannemelijk geworden. Met andere woorden: dat de emissiekosten op een zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde en te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend is niet aannemelijk gemaakt.

5.5.6. Hetgeen hiervoor in 5.5.4 en 5.5.5 is overwogen leidt tot de conclusie dat op grond van de toepassing van het nationale recht, de emissiekosten van belanghebbende voor het aantrekken van het aandelenkapitaal dat wordt aangewend in de vaste inrichting in Nederland, zijn aan te merken als orgaankosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde voordelen – ook niet indien het betreft voordelen behaald met of uit de vaste inrichting – dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. De vraag is dan vervolgens of in het onderhavige geval het toepasselijke belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk leidt tot een andere uikomst.

Artikel 7 Belastingverdrag NL-FR en OESO-modelverdrag

5.6.1. Voor de toerekening van de emissiekosten aan haar vaste inrichting in Nederland doet belanghebbende een beroep op artikel 7 van het het Verdrag; naar het Hof begrijpt gaat het belanghebbende dan om de eerste drie paragrafen van dat artikel. De inspecteur betwist dat in genoemd artikel het standpunt van belanghebbende valt te lezen dan wel daaruit valt af te leiden.

5.6.2. Het Hof overweegt dat in dit geval, anders dan in de situatie die voorlag in BNB 1997/221, het hoofdhuis zich buiten Nederland bevindt en de vaste inrichting in Nederland. Dit betekent dat hoewel de emissiekosten op grond van het nationale recht moeten worden aangemerkt als orgaankosten met toerekening aan het hoofdhuis, het Verdrag daarop een inbreuk kan maken. Artikel 7 van het Verdrag beperkt namelijk de grondslag die Nederland in de belastingheffing mag betrekken: “de voordelen van de onderneming [mogen] in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend”. Het Hof zal in het navolgende nagaan of er voldoende duidelijke aanwijzingen zijn die erop duiden dat de emissiekosten op grond van het Verdrag aan de vaste inrichting moeten worden toegerekend.

5.6.3. Het Hof stelt vast dat uit de bewoordingen van artikel 7 van het Verdrag (zie voor de tekst onderdeel 23 van de uitspraak van de rechtbank) niet zonder meer valt op te maken of emissiekosten voor het bijeenbrengen van kapitaal dat wordt aangewend in de vaste inrichting, aan die vaste inrichting moeten worden toegerekend. In de Toelichtende Nota bij het verdrag (Bijlage bij de brief van de Minister van Buitenlandse Zaken van 1 oktober 1973 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, Zitting 1973-1974 – 12 628, nr. 1) is geen aandacht besteed aan artikel 7, noch aan de daarmee verband houdende toerekeningsproblematiek.

Beide partijen hebben voor de uitleg van artikel 7 gewezen op het OESO-commentaar op het OESO-modelverdrag. Omdat de tekst van artikel 7 van het Verdrag nagenoeg overeenkomt met het overeenkomstige artikel in het OESO-modelverdrag uit 1963, kan het OESO-commentaar op het modelverdrag als aanvullend middel van uitlegging als bedoeld in artikel 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169 worden beschouwd. De Hoge Raad acht het OESO-commentaar voor verdragen die zijn opgesteld conform het OESO-modelverdrag “van grote betekenis” (HR 2 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, BNB 1992/379). Het Hof zal daarom eerst nagaan of het oorspronkelijke commentaar op het Modelverdrag uit 1963 op dit punt verduidelijking biedt.

5.6.4. Het OESO-commentaar 1963 op artikel 7, luidt, voor zover van belang, als volgt:

5.6.5. Het Hof is van oordeel dat in het OESO-commentaar bij het OESO-modelverdrag 1963 het standpunt van belanghebbende niet valt te lezen. Naar oordeel van het Hof biedt het commentaar op paragraaf 2 van artikel 7 waarin de zelfstandigheidsfictie wordt toegelicht, daarover geen duidelijkheid. Dit betekent dat het Hof anders dan belanghebbende en de rechtbank, het antwoord op de vraag over de toerekening van emissiekosten evenmin besloten acht in onderdeel 12 van het OESO-commentaar bij artikel 7. Immers dat onderdeel bevat alleen een – rudimentaire – uitwerking van het arm’s length beginsel indien voor de vaststelling van verrekenprijzen niet zonder meer kan worden uitgegaan van de boekhouding van de vaste inrichting; over kostentoerekening is in dat onderdeel niets opgemerkt.

In de onderdelen 13 en verder van het commentaar geeft de OESO toelichting op paragraaf 3 van artikel 7 dat handelt over de toerekening van “expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment (…) whether in the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere ”. Naast wat in onderdeel 14 wordt geduid als ‘ordinary expenses ’, worden in de daarna gegeven onderdelen van het commentaar diverse probleemgebieden ten aanzien van specifieke kosten en betalingen behandeld, waarbij voorbeelden worden gegeven wanneer dergelijke kosten al dan niet in aanmerking moeten worden genomen. Een duidelijk voorbeeld van de allocatie van (rente)betalingen aan derden door het hoofdhuis aan de vaste inrichting is te vinden in de laatste volzin van onderdeel 15 van dat commentaar. Daarbij zij echter opgemerkt dat het voorbeeld is gegeven in de context van het – destijds nog bestaande – verbod van interne rente- (en royalty-)betalingen tussen vaste inrichting en hoofdhuis, en dit voorbeeld ook overigens geen aanwijzing bevat voor de allocatie van kosten die betrekking hebben op een uitbreiding van het kapitaal. Ook in de andere voorbeelden die zijn opgenomen in het commentaar is naar het oordeel van het Hof geen bevestiging te vinden voor het standpunt van belanghebbende.

OESO-rapporten 2010

5.6.6. Haar standpunt dat de emissiekosten aan haar vaste inrichting moeten worden gealloceerd op grond van de zelfstandigheidsfictie, ontleent belanghebbende mede aan de door de OESO op 22 juli 2010 uitgebrachte rapporten: de ‘Model Tax Convention on Income and on Capital’ (hierna: het OESO-modelverdrag 2010), het ‘2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments’ (hierna: het PE-rapport 2010), en de ‘OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ (hierna: de Guidelines 2010). Wat betreft het PE-rapport 2010 heeft belanghebbende ter zitting ook gewezen op het daaraan voorafgaande rapport uit 2008 (hierna: PE-rapport 2008) voor zover dat mede steun zou kunnen bieden aan haar standpunt. Belanghebbende ontleent haar standpunt aan de in deze PE-rapporten geïntroduceerde ‘functionally separate entity approach’. De inspecteur heeft ook gewezen op deze rapporten, en daaruit opgemaakt dat deze geen steun bieden voor het standpunt van belanghebbende maar eerder op het tegendeel wijzen.

Het Hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of deze latere rapporten kunnen worden gehanteerd als interpretatie van – in dit geval – artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963 en van het daarmee overeenkomende artikel in het Verdrag.

5.6.7. Het Hof stelt voorop dat anders dan geldt voor het OESO-commentaar uit 1963, niet zonder meer kan worden gesteld dat de rapporten uit 2010 “van grote betekenis” zijn voor de interpretatie van het Verdrag (vgl. voormeld arrest BNB 1992/273). Immers het Verdrag is niet gemodelleerd naar het OESO-modelverdrag 2010 aangezien dat verdrag ten opzichte van het OESO-modelverdrag 1963 een op belangrijke onderdelen gewijzigd artikel 7 bevat. In geval van een dergelijke wijziging hebben latere gewijzigde OESO-commentaren niet zonder meer betekenis voor oudere verdragen. Deze beperkt dynamische methode van verdragsinterpretatie komt ook voor in het commentaar bij het OESO-modelverdrag 2010:

Deze benadering is verder te vinden in bijvoorbeeld HR 9 december 1998, nr. 32.709, BNB 1999/267 waarin door de Hoge Raad, naast de tekst van de aan de orde zijnde verdragsbepaling, wordt gewezen op het OESO-commentaar bij de overeenkomstige bepaling van het OESO–modelverdrag 1963 en op de commentaren bij de latere modelverdragen.

5.6.8. Omdat de tekst van artikel 7 in de oudere OESO-modelverdragen (waaronder dat van 1963), op belangrijke onderdelen niet toereikend werd geacht voor de door haar ontwikkelde ‘functionally separate entity approach’, heeft de OESO ervoor gekozen in het OESO-modelverdrag 2010 een nieuwe tekst van dat artikel op te nemen. De oorsprong van die nieuwe tekst is het PE-rapport uit 2008 waarin een nieuwe systematiek was opgenomen voor de wijze waarop de toerekening van inkomen en vermogen aan de vaste inrichting dient plaats te vinden. In dit rapport staat, evenals in het PE-rapport 2010, een andere benadering voor de toerekening van vermogen aan de vaste inrichting centraal: de ‘functionally separate entity approach’, ook wel aangeduid als ‘the Authorised OECD Approach’. Belanghebbende doet daarop een beroep. In het kort komt de methode erop neer dat activa en risico’s worden gealloceerd aan de vaste inrichting op basis van een functionele analyse. Op basis daarvan wordt eerst het zogenoemd ‘free capital’ (eigen vermogen) toegerekend aan de vaste inrichting waarvoor verschillende methoden toepasbaar zijn zoals de capital allocation approach en de thin capitalisation approach (step 1). Gedachte daarbij is dat iedere vaste inrichting ten minste met een hoeveelheid eigen vermogen zal moeten zijn toegerust om haar activiteiten te kunnen uitoefenen. Na toerekening van eigen vermogen wordt het vreemd vermogen toegerekend. Vervolgens kan op grond van het gealloceerde vreemd vermogen een rentelast worden bepaald die op het resultaat van de vaste inrichting in mindering komt (step 2).

5.6.9. Voor zover het OESO-modelverdrag 2010 met de nieuwe tekst van artikel 7 afwijkt van het artikel 7 zoals het luidt in het modelverdrag 1963, is het daarop betrekking hebbende OESO-commentaar naar het oordeel van het Hof niet bruikbaar voor de interpretatie van artikel 7 van het Verdrag. Voor zover het standpunt van belanghebbende zo moet worden begrepen dat zij een ruimere interpretatie voorstaat, moet het worden verworpen omdat het in strijd is met de beperkt dynamische methode.

Belanghebbende heeft in dat verband nog gesteld dat ‘step 1’ van deze ‘approach’ niet nieuw is, maar – althans zo begrijpt het Hof belanghebbendes standpunt – ook al onderdeel vormde van de zelfstandigheidsfictie onder het OESO-modelverdrag 1963, en daarom haar standpunt over de allocatie van emissiekosten onderschrijft. Over stap 1 vermeldt het PE-rapport 2010 (onder meer) het volgende:

Het Hof maakt uit deze toelichting op dat een functionele analyse moet plaatsvinden van de vaste inrichting en andere delen van de onderneming, ervan uitgaande dat de vaste inrichting een gelieerde onderneming is (associated enterprise). Die analyse dient dan om de belangrijke economische activiteiten en risico’s vast te stellen. In dat verband stelt het Hof vast dat partijen eensluidend van mening zijn dat het verworven belang in [NV] N.V. aan de vaste inrichting moet worden toegerekend en dat de daaraan verbonden risico’s ook bij de vi berusten. Echter ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan

dat conform het standpunt van belanghebbende, de toerekening van het activum en de daaraan verbonden risico’s bij toepassing van deze eerste stap van deze Authorised OECD Approach niet anders is onder artikel 7 OESO-modelverdrag 1963 geeft de nieuwe methode nog geen antwoord op de vraag of deze stap dwingend leidt tot een allocatie van emissiekosten aan de vaste inrichting; net zo min als dat voor de toepassing van het nationale recht het geval was in het arrest BNB 1997/221, ondanks het mede op het Commentaar op artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1994 gebaseerde cassatiemiddel I van de staatssecretaris van Financiën in die zaak (als vermeld onder 5.5.3).

5.6.10. Geheel nieuw in de Authorised OECD Approach is dat deze aan de hand van de functionele analyse eerst een hoeveelheid ‘free capital’ toegerekent aan de verschillende delen van de onderneming, terwijl in de analyse onder het OESO-modelverdrag 1963 eerst een allocatie van het vreemd vermogen plaatsvindt met als sluitpost de kapitaaltoerekening (de zogenoemde historisch-causale methode ook wel ‘tracing approach’). De toedeling van ‘free capital’ is daarbij een opstap om vervolgens het vreemd vermogen aan de vaste inrichting en andere delen van de onderneming toe te rekenen. Het Hof is van oordeel dat de beperkt dynamische methode zich verzet tegen het toepassen van deze nieuwe wijze van toedelen van vermogen onder het Verdrag uit 1973, nog daargelaten of deze methode, naar belanghebbende meent, inhoudt dat de aandelen en ORA’s moeten worden geacht te zijn uitgegeven door de vaste inichting voor zover deze verband houden met de acquisitie van [NV] N.V.

5.6.11. Belanghebbende heeft voorts met verwijzing naar paragraaf 7.10 van de Guidelines 2010 nog aangevoerd dat evenals dat het geval zou zijn bij het storten van kapitaal in een dochtermaatschappij ten behoeve van de acquisitie van een deelneming, ook in geval van het fourneren van een vaste inrichting met eigen vermogen, de daarmee gemoeide kosten moeten kunnen worden ‘doorbelast’ ofwel toegerekend aan de vaste inrichting. In het geval van een dochtermaatschappij zouden die kosten kunnen worden doorbelast omdat de moedermaatschappij in dat geval een (intragroup)service heeft verricht bestaande in het voor de dochtermaatschappij aantrekken van kaptiaal uit de markt.

Het Hof volgt belanghebbende hier niet in. De Guidlines 2010 voor zover al relevant voor de interpretatie van het Verdrag uit 1973, zijn geschreven voor de verhouding tussen gelieerde ondernemingen en niet – althans niet expliciet – ook voor het beschrijven van problematiek in de verhouding tussen hoofdhuis en vaste inrichting; een met 7:10 vergelijkbare paragraaf wordt ook niet opgenomen in de PE-rapporten. Verder volgt uit paragraaf 7:10 onderdeel a, dat de “Costs of activities relating to the juridical structure of the parent company itself, such as meetings of shareholders of the parent, issuing of shares in the parent company and costs of the supervisory boards ” moeten worden aangemerkt als ‘shareholder activities’. In de voorafgaande paragraaf is over deze activiteiten opgemerkt: “This type of activity would not justify a charge to the recipient companies. ” Naar het oordeel van het Hof is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van een dienst geleverd door het hoofdhuis aan de vaste inrichting die een ‘doorbelasting’ zou rechtvaardigen.

5.6.12. Voorts acht het Hof de door de rechtbank als vaststaand feit aangemerkte toerekening van emissiekosten aan de vaste inrichting “vanuit Frans fiscaalrechtelijk perspectief”, zo al juist, voor het onderhavige toerekeningsvraagstuk niet redengevend. Immers voor het Nederlandse fiscale recht wordt die toerekening niet bepaald door de Franse fiscale rechtsorde.

Strijd met artikel 25 Verdrag Nederland-Frankrijk

5.7.1. Het subsidaire standpunt van belanghebbende luidt dat het niet toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting strijdig is met het anti-discriminatieverbod zoals opgenomen in artikel 25, lid 4, van het Verdrag. De tekst van dat artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

5.7.2.  Volgens belanghebbende mag een vaste inrichting in Nederland met betrekking tot emissiekosten niet ongunster behandeld worden dan een Nederlandse vennootschap die vergelijkbare instrumenten heeft uitgegeven. Als de aandelen en ORA’s niet door belanghebbende, maar door een Nederlandse dochter van belanghebbende zouden zijn uitgegeven, dan zouden de daarmee verband houdende emissiekosten in aftrek gebracht kunnen worden van de fiscale winst van de Nederlandse dochter. Dit is volgens belanghebbende ook het geval als belanghebbende zou zijn opgericht naar Nederlands recht en feitelijk in Frankrijk gevestigd zou zijn.

5.7.3. De inspecteur is het met belanghebbende eens dat een vaste inrichting in Nederland niet ongunstiger zou mogen worden behandeld dan wanneer zij een in Nederland gevestigde dochtervennootschap zou zijn die dezelfde activiteiten verricht. Echter volgens de inspecteur maakt belanghebbende een verkeerde vergelijking door ervan uit te gaan dat de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij zelf kapitaal aantrekt: in de vergelijking zou moeten worden betrokken het geval waarin belanghebbende eigen en vreemd vermogen aantrekt en dit als kapitaal stort in de Nederlande dochtermaatschappij. Ook in dat geval zou doorberekening van kosten aan de Nederlandse dochtermaatschappij niet kunnen plaatsvinden. Een doorberekening van emissiekosten zou volgens de inspecteur dan niet mogelijk zijn, en hij wijst daarbij op BNB 2010/34.

5.7.4. Het Hof overweegt dat voor zover een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij al geacht kan worden zelfstandig kapitaal aan te trekken op de kapitaalmarkt, voor de toepassing van artikel 25 van het Verdrag geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Een vaste inrichting kan uit de aard der zaak nu eenmaal geen kapitaal aantrekken op de kapitaalmarkt. In zoverre faalt het beroep op de non-discriminatiebepaling. Als in plaats daarvan of daarnaast is bedoeld de situatie waarbij de in Frankrijk gevestigde moedervennootschap kapitaal aantrekt ten behoeve van de dochtermaatschappij, dan dient daarbij zoals de inspecteur terecht stelt, voor een juiste vergelijking ervan te worden uitgegaan dat het kapitaal wordt doorgestort in de Nederlandse dochtermaatschappij; maar ook dan is er geen toerekening van emissiekosten mogelijk aan de Nederlandse dochtermaatschappij. Dit volgt, zoals de inspecteur terecht concludeert, reeds uit HR 15 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9152, BNB 2010/34. Immers zo oordeelt de Hoge Raad:

“3.4. Het middel kan geen doel treffen. De onderhavige kosten zijn aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal en daardoor in beginsel aftrekbaar op grond van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet. Voorts hebben deze kosten primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als beursgenoteerde naamloze vennootschap; de kosten zijn niet afhankelijk van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen (in het onderhavige geval: voordelen uit de te verwerven buitenlandse groep), dat zij voor de toepassing van artikel 13, lid 1 van de Wet aan die voordelen moeten worden toegerekend.”

Deze conclusie is ook in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 5.6.10 is overwogen inzake de Guidelines 2010: een dergelijke emissie zou zijn aan te merken als een ‘shareholder activity’ waarvan de kosten niet voor doorbelasting in aanmerking komen.

5.7.5. Aangaande het beroep op non-discriminatie heeft belanghebbende zich tot slot vergeleken met de situatie waarin de voor verdragstoepassing in Frankrijk gevestigde moedervennootschap een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap is. Die vennootschap is dan voor het Nederlandse recht (fictief) binnenlands belastingplichtig op grond van artikel 2, vierde lid, Wet Vpb. De inspecteur heeft dit standpunt van belanghebbende betwist met verwijzing naar HR 17 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, BNB 1994/163.

5.7.6.  Het Hof overweegt dat toepassing van de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4, Wet Vpb er niet toe leidt dat de emissiekosten wel in aftrek komen bij de vaste inrichting in Nederland. Toepassing van die fictie doorbreekt niet de verdragsregels ter bepaling van de fiscale woonplaats zoals die zijn opgenomen in artikel 4 van het Verdrag. Belanghebbende zal, ook met een statutaire vestigingsplaats in Nederland, voor verdragstoepassing worden geacht in Frankrijk te zijn gevestigd aangezien belanghebbendes plaats van werkelijke leiding in Frankrijk is gelegen (artikel 4, vierde lid, Verdrag). Uitgaande van de op grond van het Verdrag bepaalde woonplaats, leidt de toepassing van het Verdrag dan niet tot een andere allocatie van emissiekosten: die worden op grond van het nationale recht dan nog steeds toegewezen aan het hoofdhuis in Frankrijk.

Vrijheid van vestiging

5.8.1. Meer subsidiair luidt belanghebbendes standpunt dat het niet toerekenen van de emissiekosten aan de vaste inrichting in Nederland in strijd is met de vestigingsvrijheid van artikel 49 VwEU. Volgens belanghebbende beoogt de vrijheid van vestiging zoals ook geoordeeld in onder meer HvJ EU 12 juni 2014, C-39/13 t/m C-41/13 (SCA Group Holding and Others) het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst te garanderen, door elke discriminatie op grond van de plaats van de zetel van vennootschappen te verbieden. In dit verband vergelijkt belanghebbende haar situatie met de situatie waarin zij haar ondernemingsactiviteiten in Nederland niet door middel van een vaste inrichting, maar door middel van een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij zou uitoefenen die de aandelen in [NV] N.V. zou houden. Als de dochtermaatschappij de ORA’s en aandelen zou hebben uitgegeven, dan zouden de emissiekosten aftrekbaar zijn in Nederland. Als gevolg van deze nadelige behandeling is het minder interessant om in Nederland activiteiten te verrichten via een vaste inrichting dan via een dochtermaatschappij. Hierdoor is voor buitenlandse vennootschappen de vrije keuze van de passende rechtsvorm voor de uitoefening van een bedrijf in Nederland beperkt. Belanghebbende beroept zich daarbij ook op HvJ EU 21 september 1999, C-307/97 (Saint-Gobain) en HvJ EU 6 september 2012, C-18/11 (Philips Electronics).

Tevens doet zich volgens belanghebbende een discriminatie naar nationaliteit voor, omdat als zij zou zijn opgericht naar Nederlands recht, de emissiekosten wel in aftrek zouden komen. Voor de nadelige behandeling van belanghebbende is geen rechtvaardigingsgrond gegeven.

5.8.2. De inspecteur betwist dat sprake is van strijd met artikel 49 VwEU in de door belanghebbende bedoelde zin omdat er geen sprake is van gelijke gevallen. Een vaste inrichting kan niet zelf (aandelen)kapitaal aantrekken uit de kapitaalmarkt, maar gesteld al dat een dochtermaatschappij waarvan de aandelen in handen zijn van de Franse moedermaatschappij zelf uit de kapitaalmarkt kapitaal zou kunnen aantrekken en de daarmee gemoeide kosten in aftrek zou kunnen brengen, dan is dat verschil inherent aan het verschil in entiteit en wordt dat verschil niet opgeroepen door de fiscale behandeling.

Van discriminiatie naar nationaliteit is geen sprake omdat er geen verschil is in fiscale behandeling tussen een Nederlandse en Franse rechtsvorm indien zij overigens in dezelfde omstandigheden verkeren. De inspecteur neemt in dit verband het standpunt in dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met (voor verdragstoepassing) feitelijke vestigingsplaats in Frankrijk evenmin de emissiekosten zou kunnen toerekenen aan haar vaste inrichting in Nederland: er is in dat geval sprake van een ‘beperkt binnenlands belastingplichtige’ waarvan het heffingsrecht over het wereldinkomen op grond van het Verdrag aan Frankrijk is toegewezen. Nederland mag in dat geval slechts belasting heffen over de aan de vaste inrichting in Nederland toe te rekenen resultaten; de emissiekosten vallen daar niet onder. Die kosten kunnen dan niet aan de aanwending van het kapitaal in Nederland worden toegerekend, maar zijn uitsluitend aftrekbaar daar waar het lichaam is gevestigd.

5.8.3. Het Hof overweegt dat de vaste inrichting van een in een andere lidstaat van de EU gevestigde vennootschap en een dochtermaatschappij van die vennootschap, objectief vergelijkbaar zijn voor het recht van vestiging als bedoeld in artikel 49 VwEU (vgl HvJ EG 23 februari 2006, nr. C-253/03, ECLI:EU:C:2006:129, (CLT UFA SA), HvJ EG 28 januari 1986, nr. 270/83 (Avoir Fiscal), HvJ EG 29 april 1999, nr. C-311/97 (Royal Bank of Scotland), en HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain). Dit uitgangspunt houdt evenwel niet in dat de staat waar de vaste inrichting zich bevindt of de dochtermaatschappij is gevestigd, in het geheel geen onderscheid zou mogen maken naar beperkte en onbeperkte belastingplicht. Zo is in HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95, (Futura Participations S.A.) geoordeeld dat er geen sprake is van een zichtbare of verkapte discriminatie op grond van nationaliteit, indien een land voor de berekening van de maatstaf van heffing voor de niet-ingezeten belastingplichtigen alleen de winsten en verliezen uit de activiteiten in het desbetreffende land in aanmerking neemt. Afgezien daarvan is in dit verband van belang dat de vaste inrichting op eigen titel geen kapitaal uit de kapitaalmarkt zal kunnen aantrekken. Het kapitaal zal wel kunnen worden verschaft door de moedervennootschap. Echter indien de moeder daartoe zelf aandelen uitgeeft, zullen de daarmee samenhangende emissiekosten niet aan de dochter kunnen worden gealloceerd of worden doorberekend, zoals hiervoor in 5.7.4 is geoordeeld. In dat geval is er dus geen sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid; de emissiekosten worden in dat geval als orgaankosten exclusief aan de moedervennootschap toegewezen. Indien moet worden aangenomen dat wel sprake is van vergelijkbare omstandigheden, dan is het Hof van oordeel dat deze omstandigheden verschillend mogen worden behandeld omdat tussen een vaste inrichting en een (dochter)vennootschap in dit geval sprake van een relevant objectief verschil inhoudende dat de vaste inrichting niet en (dochter)maatschappij wel kapitaal zou kunnen aantrekken (met goedkeuring door de moedervennootschap); er is dan geen (indirecte) verboden discriminatie naar nationaliteit. Voor zover belanghebbende ook in het kader van de vestigingsvrijheid verwijst naar het voorbeeld waarbij de in Frankrijk gevestigde moedervennootschap een Nederlandse rechtsvorm heeft, verwijst het Hof naar zijn overweging onder 5.7.6.

Redelijke termijn

5.9. Bij het doen van deze uitspraak is de redelijke termijn in hoger beroep met ca. 1,5 maand overschreden. Het Hof vindt evenwel gegeven de ingewikkeldheid van de zaak (omvang fiscale problematiek) geen aanleiding om hiervoor een vergoeding voor geleden immateriële schade toe te kennen (vgl. HR 19-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:252, BNB 2016/140, r.o. 3.5.1 onder a).

Slotsom

5.10. De slotsom luidt dat het hoger beroep gegrond is, dat het incidenteel hoger beroep wordt verworpen en dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd.

6. Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding één der partijen te veroordelen in de proceskosten van de ander.

7. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
• verklaart de beroepen ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 22 december 2020 in het openbaar uitgesproken en wordt gepubliceerd op www.rechtspraak.nI.