Rente betaald op perpetuele (achtergestelde) lening aftrekbaar

Conclusie Advocaat-Generaal van Soest
Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 7 januari 1998, nr. P96/1539. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws 1 mei 1998, afl. 20, blz. 1795, punt 1.1.
1.2. Op 18 november 1994 heeft A (hierna te noemen de Bank) nominaal 300.000.000,- 8½ % perpetuele cumulatieve achtergestelde obligaties uitgegeven tegen een koers van 101,05 %.
1.3. Tussen de Bank en de inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P bestaat er verschil van mening over of de door de Bank te betalen rente in mindering gebracht behoort te worden op de belastbare winst.
1.4. Naar het Hof in de bestreden uitspraak, onder 2.5, blz. 4, heeft vastgesteld,

"(...) is een gedeelte groot f.1.000.000 van de perpetuele lening bij akte van schuldoverneming van 30 december 1994 door belanghebbende [X B.V.] overgenomen van de [Bank] om te effectueren dat de belastingrechter zijn oordeel over de kwalificatie van de perpetuele lening binnen afzienbare tijd zou kunnen geven. Partijen stellen zich in de onderhavige procedure op het gemeenschappelijke uitgangspunt dat indien en voor zover de rente op de perpetuele lening aftrekbaar is voor de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van de [Bank], hetzelfde standpunt dient te worden ingenomen met betrekking tot de door belanghebbende (...) verschuldigde rente uit hoofde van de akte van schuldoverneming (...)"

1.5. Het Hof heeft de rente aftrekbaar geoordeeld.
1.6. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie.
1.7. De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.
1.8. Het overeenkomstige geschil voor de heffing van dividendbelasting is bij Uw Raad aanhangig onder nr. 34.150. In die zaak neem ik geen conclusie.

2. De bestreden uitspraak.
Naar het Hof heeft overwogen (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),

"(blz. 2) (...) 2.2. (...) is onder de "Leningsvoorwaarden" (...) het volgende vermeld. "(...) 4. Rente (...) (b) (...) (blz. 3) (...) Alle Achterstallige Rente (...) zal in zijn geheel uitsluitend opeisbaar worden op de eerste van (i) de eerstvolgende dag waarop een dividend betaalbaar wordt gesteld (...) of (iii) de dag waarop de Debitrice failliet wordt verklaard dan wel waarop opdracht wordt gegeven of een besluit wordt genomen tot ontbinding of liquidatie van de Debitrice. (...) (blz. 4) (...) 8. (...) (a) Alle Obligaties zullen worden afgelost en betaald voor het nominale bedrag, vermeerderd met aangegroeide rente en alle Achterstallige Rente, indien (i) de Debitrice failliet wordt verklaard; of (ii) er opdracht wordt gegeven of een besluit wordt genomen tot ontbinding of liquidatie van de Debitrice. ....." (blz. 6) (...) 5.3. Van een uitdeling van winst (...) is geen sprake nu de door de [Bank] betaalde vergoeding niet afhankelijk is van de winst. De enkele omstandigheid dat de betaling van de rente wordt opgeschort indien in enig jaar door de [Bank] geen dividend is vastgesteld of betaalbaar gesteld doet hieraan niet af. Uit het bepaalde in artikel 4 van de Leningsvoorwaarden leidt het Hof af dat de onderhavige rente verschuldigd blijft ook als in enig jaar geen dividend wordt vastgesteld of betaalbaar gesteld door de [Bank]. Slechts de betaling van de verschuldigde rente wordt opgeschort. Dit laatste vindt bevestiging in hetgeen is bepaald in artikel 8 van de Leningsvoorwaarden. (...)"

3. Het middel.
Het middel houdt in (beroepschrift in cassatie, blad 1 Mijn nummering., onder a):

"(...) In het onderhavige geval is de betaling van de vergoeding (...) afhankelijk gesteld van de betaling van dividend, zodat er een zekere band bestaat met het behalen van winst."

4. Het verweer in cassatie.
Het vertoogschrift in cassatie, blz. 2, houdt in:

"Hetgeen de Staatssecretaris (...) aanvoert onder a laatste volzin is reeds door het Hof, (...) onder 5.3. op juiste en overtuigende gronden weerlegd mede op basis van de feitelijke, aan het Hof voorbehouden uitleg van de leningsvoorwaarden. Nu de op de perpetuele obligaties uit te betalen vergoeding niet afhankelijk is van de winst, wordt met betrekking tot de onderhavige perpetuele obligaties niet voldaan aan alle door Uw Raad in het arrest van 11 maart 1998 gestelde voorwaarden voor herkwalificatie in de fiscale sfeer van de perpetuele obligaties. (...)"

5. Het vermogen van een lichaam.
5.1. Het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (Besluit Vpb. 1942) hield in:

"(...) Art. 13. Bij het bepalen van de winst worden (...) als bedrijfskosten beschouwd (...): 1. (...): (...) b. aandeelen in de winst, toekomende aan houders van winstdeelende obligatiën, welke niet aan oprichters, stichters, aandeelhouders, leden of deelnemers als zoodanig zijn uitgereikt (...) Art. 14. Geen invloed op de winst hebben: 1. de niet onder artikel 13 vallende (...) uitdelingen van winst (...); 6. (...), in het algemeen, alle vaste interessen op verplichte kapitaalverstrekkingen door leden, deelnemers of aandeelhouders als zoodanig. (...)"

5.2. HR 18 mei 1949, Beslissingen in belastingzaken (B.) 8648, overwoog voor de heffing van vermogensbelasting 1941 ten laste van een naamloze vennootschap In die tijd werd uit kracht van het Besluit op de Vermo-gensbe-las-ting 1942 een vermogensbelas-ting (de "vermogensbelas-ting II") ten laste van lichamen geheven. Vergelijk P. J. A.
Adria-ni, Het belas-tingrecht, 2e druk met medewerking van J. van Hoorn, I, 1954, nr. 64, blz. 375.,

"(blz. 533) (...) dat (...), staat eenmaal vast dat een n.v. een obligatielening heeft aangenomen, zulks medebrengt, dat tot het beloop van die lening voor de n.v. een schuld bestaat; (blz. 534) dat hierin geen verandering komt doordien de lening is verstrekt door den enig aandeelhouder, noch doordien de obligatieschuld het aandelenkapitaal vele malen overtreft, noch doordien de obligatiehouders het geleende bedrag op andere wijze dan door storting van geld hebben verschaft, noch indien de obligatiehouders berusten in het niet uitbetaald worden van de verschuldigde rente, noch door enige andere bijzondere omstandigheid (...)"

5.3. HR 7 februari 1951, B. 8939, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van een stichting (blz. 307),

"(...) dat de grond waarop het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 dividend niet en winstuitkering op obligatiën wel als onkosten aanmerkt, hierin moet worden gezocht, dat winstuitkering op obligatiën pleegt te zijn de prijs, welke een geldnemer aan derden-geldschieters betaalt voor hun geldlening, terwijl dividend pleegt te worden uitgekeerd aan hen, die zich hetzij uit finan-
cile, hetzij uit andere - ook wel ideële - beweegredenen aan het dividend betalende lichaam zo nauw hebben verbonden, dat zij te zijnen aanzien niet als derden-geldschieters kunnen worden beschouwd; dat in dezen opzet past, dat, zo winstdelende obligatiën zijn uitgereikt aan bij een belastingplichtige nauw betrokkenen als zodanig, niet de uiterlijke omstandigheid dat van winstdelende obligatiën sprake is, doch de inwendige betrekking tussen de belastingplichtige en dengene aan wien de obligatiën zijn uitgereikt, beslissend is voor de vraag, of een bepaalde winstuitkering op een obligatie al dan niet onder onkosten moet worden gebracht; dat nu de participanten in het waarborgkapitaal van 335.750 van belanghebbende, die krachtens de stichtingsacte slechts recht hebben de door hen verstrekte gelden terug te ontvangen in geval van liquidatie, terwijl zij dan, evenals dit met de kapitaaldeelneming van aandeelhouders in een vennootschap het geval is, achterstaan bij de concurrente schuldeisers, zich door hun deelneming in het waarborgkapitaal naast een stichtingskapitaal van 650 zó nauw aan belanghebbendes bestaan hebben verbonden, dat zij te haren aanzien niet als derden-geldschieters, die in de hun betaalde winstuitkering slechts den prijs ontvangen voor hun geldschieting kunnen worden beschouwd; dat naar zijn strekking art. 13, 1), letter b, Ve. B. dan ook verbiedt de onderhavige winstuitdeling aan te merken als bedrijfsonkosten van belanghebbende (...)"

5.4. HR 5 juni 1957, nr. 13.127, BNB 1957/239 met noot A. J. van Soest Vakstudie Nieuws 15 augustus 1957, blz. 559, punt 11; Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1957/4365, blz. 705 met noot C. van Soest; FED, Vpb:Art.13:29 met noot Tj. S. Visser., betrof de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van een naamloze vennootschap.
5.4.1. Uw Raad overwoog,

"(blz. 610, van regel 37 af) dat weliswaar de strekking van [de] bepaling [van art. 13, aanhef en onder 1, aanhef en onder b, Besluit Vpb. 1942], welke ten doel heeft een variabele rente van schulden op denzelfden voet te behandelen als een vaste rente, een ruime uitlegging daarvan vordert en medebrengt, dat in het algemeen in gevallen, waarin de rentevergoeding van enige door den belastingplichtige verschuldigde hoofdsom van de winst afhankelijk is gesteld, de uitkering van die vergoeding tot de bedrijfskosten moet worden gerekend; dat nochtans deze strekking niet verder gaat dan dat, ook als geen obligatiën zijn uitgereikt, de omstandigheid op zich zelf, dat aan schuldeisers in stede van een vaste rente een aandeel in de winst is toegekend, niet medebrengt, dat de hun toegekende vergoedingen geen bedrijfskosten zouden vormen; dat echter wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd en dat aandeel niet onder de in art. 13, 1 onder b, genoemde aandelen in de winst kan worden gebracht; O. dat hiervan zeker sprake is in het onderhavige geval, waarin (...) Y niet alleen een aandeel in de winst van belanghebbende heeft (blz. 611, tot en met regel 11) maar ook, tot het bedrag zijner vordering, draagt in haar verlies, voorts belanghebbende voorzover zij de aan aandeelhouders toekomende winst niet uitkeert ook de aan Y toekomende winst in het bedrijf mag houden, verder de vordering behoudens bijzondere gevallen niet opeisbaar en niet overdraagbaar is en tenslotte aan den schuldeiser bij een college van drie commissarissen met bijzondere bevoegdheden het recht van benoeming van een commissaris en dat van goedkeuring van de benoeming van een tweeden commissaris is toegekend alsmede het recht van inzage van boeken en bescheiden; dat het aan Y toekomende aandeel in de winst derhalve niet valt onder art. 13, 1, b (...)"

5.4.2. A. J. van Soest annoteerde (regels 42-46):

"(...) wij zouden het aldus willen parafraseren: De door partijen gekozen constructie wijkt zozeer af van wat normaal een winstdelende geldlening is, dat niet de voor zulk een lening, maar de voor het aandeelhouderschap geschreven regelen dienen te gelden."

5.5. Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969).
5.5.1. De Wet Vpb. 1969 houdt in de oorspronkelijke tekst in:

"(...) Artikel 9. 1. Bij het bepalen van de winst komen (...) in aftrek: (...) b. aandelen in de winst, toekomende aan de gerechtigden tot schuldvorderingen welke niet aan oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig zijn opgekomen; (...) Artikel 10. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: a. de niet onder artikel 9 vallende (...) uitdelingen van winst (...); c. renten op inleggelden van een coöperatieve vereniging, renten op aandelen in een waarborgfonds en, in het algemeen, alle vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig (...)"

5.5.2. Bij de voorbereiding van de Wet Vpb. 1969 werd bij Nader gewijzigd ontwerp van wet, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967-1968 - 6000, nr. 18, voorgesteld in art. 9, dat later het nummer 10 zou krijgen, op te nemen:

"1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: (...) c. vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig; (...) 2. Tot de in het eerste lid, letter c, bedoelde kapitaalverstrekkingen worden mede gerekend inleggelden van een coöperatieve vereniging, aandelen in een waarborgfonds, alsmede schuldvorderingen van de aldaar bedoelde personen tot het bedrag ten belope waarvan deze vorderingen zijn achtergesteld bij een of meer niet-bevoorrechte schuldvorderingen dan wel tot het bedrag ten belope waarvan de gerechtigde zich aansprakelijk heeft gesteld voor schuldvorderingen van derden op of aansprakelijk is voor tekorten van het lichaam."

5.5.3. Ter toelichting werd betoogd dat gedoeld werd (Tweede nota van wijziging, nr. 17, Toelichting op de onderdelen, Onderdeel VI, letters B en D, blz. 10, linkerkolom, 4e al.)

"(...) op die gevallen waarin door de kapitaalverstrekkers - oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden - naast de als kapitaal verstrekte gelden, bovendien gelden aan het lichaam ter beschikking worden gesteld welke juridisch een schuldkarakter dragen doch welke in wezen mede in meerdere of mindere mate een functie vervullen welke aan echte kapitaalverstrekking eigen is, te weten het aansprakelijk zijn voor andere schulden van het lichaam en het daaruit voortspruitende risico. (...)"

5.5.4. Naar de Nadere memorie van antwoord, 1968-1969, nr. 22, blz. 11, rechterkolom, 2e al. v. o., inhield,

"(...) blijken zich in het overgangsgebied van risicomijdend en risicodragend kapitaal (...) nieuwe ontwikkelingen te voltrekken waarbij de vormen van risicomijdend en risicodragend kapitaal steeds vloeiender in elkaar overgaan. In dit verband kan worden gewezen op achtergestelde obligaties, ook wel kapitaalobligaties genaamd, welke al dan niet met voorkeursrecht voor de aandeelhouders worden geëmitteerd en waarbij de achterstelling niet alleen ten behoeve van bepaalde maar ook ten behoeve van alle schuldeisers kan plaatsvinden. Deze ontwikkelingen, alsmede de in het nader voorlopig verslag geuite bedenkingen hebben de ondergetekenden tot de overtuiging gebracht dat een nadere bezinning inzake deze materie is gewenst. Zij hebben dan ook besloten voorlopig af te zien van de in artikel 9, tweede lid, neergelegde regeling, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de gelijkstelling van schuldvorderingen van leden van een coöperatieve vereniging met kapitaalverstrekking. (...) Onderdeel II van de bij deze memorie behorende nota van wijziging heeft hierop betrekking."

5.5.5. Gedoeld werd op de Derde nota van wijziging, nr. 24, onder II, waarin het voorgestelde art. 9, lid 2, geredigeerd werd:

"Tot de in het eerste lid, letter c, bedoelde kapitaalverstrekkingen worden mede gerekend inleggelden van een coöperatieve vereniging, aandelen in een waarborgfonds, alsmede schuldvorderingen van de aldaar bedoelde personen tot het bedrag ten belope waarvan zij aansprakelijk zijn voor tekorten van het lichaam."

5.5.6. Naar men in het Verslag van het mondeling overleg, nr. 25, leest,

"(blz. 1, 2e al.) (...) zijn telkens in de linkerkolom de vragen en opmerkingen van de zijde der commissie weergegeven en in de rechterkolom de desbetreffende antwoorden en beschouwingen van de zijde van de bewindsman. (blz. 8, rechterkolom) (...) 23. (2e al Het opschrift niet meegeteld..) Het komt niet aannemelijk voor, dat de Hoge Raad het criterium van "het zo nauw bij het bedrijf van de schuldenaar betrokken zijn" van toepassing zou achten op het aanvankelijk in artikel 9, tweede lid opgenomen, met kapitaalverstrekking gelijkgestelde schuldvorderingen van aandeelhouders e.d. als zodanig, daar in deze gevallen in het algemeen niet wordt voldaan aan de in [de] arresten [van 1951 en 1957] voorkomende voorwaarde dat de rentevergoeding afhankelijk is van de winst. (laatste al.) Voorts lijkt de gelijkstelling onmogelijk door het arrest van (...) 1949 (...) (blz. 9, linkerkolom) (...) 26. Is de gewijzigde redactie (...) geheel in overeenstemming met hetgeen in de N.M.v. A. (...) wordt medegedeeld? Acht de Staatssecretaris het wetsontwerp verzwakt of versterkt door deze wijziging? (rechterkolom) (...) 26. (1e al.) Hoewel de toelichting op artikel 9, tweede lid, zoals dit artikel luidt na de daarin bij de derde nota van wijziging aangebrachte verandering alleen spreekt over met kapitaalverstrekking gelijk te stellen schuldvorderingen van leden van een coöperatieve vereniging, is de tekst van dit artikel door de daarin voorkomende woorden "schuldvorderingen van de aldaar bedoelde personen" (...) zo ruim, dat daaronder ook begrepen worden schuldvorderingen van oprichters, aandeelhouders, deelnemers en deelgerechtigden als zodanig tot het bedrag ten belope waarvan zij aansprakelijk zijn voor tekorten van het lichaam. (2e al.) Bij het ontwerpen van de tekst van dit artikel heeft de bedoeling voorgezeten dat, zo zich ooit een geval zou voordoen dat schuldvorderingen van aandeelhouders e.d. als zodanig aansprakelijk zijn voor tekorten van het lichaam, te dien aanzien een gelijke fiscale behandeling kan plaatsvinden als ten aanzien van schuldvorderingen van leden voor een coöperatie. (laatste al.) Aan de oorspronkelijke opzet wordt nog steeds de voorkeur gegeven, maar niet in die mate dat niet aan de aandrang uit de commissie kon worden tegemoet gekomen."

5.5.7. Een gewijzigd, althans opnieuw gedrukt, amendement-
Brouwer, nr. 60, strekte ertoe art. 9, lid 2, zoals het na de Derde nota van wijziging luidde, te schrappen en art. 9 (lid 1), letter c, te redigeren:

"renten op inleggelden van een coöperatieve vereniging of een andere vereniging op coöperatieve grondslag, renten op aandelen in een waarborgfonds en, in het algemeen, alle vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig (...)"

5.5.8. Mondeling zei de heer Brouwer (Handelingen, blz. 3170, rechterkolom, 5e al.):

"(...) Met name heb ik er bezwaar tegen, dat het brengen van de ledenschuldrekeningen in artikel 9, lid 2, eigenlijk uitgaat van de fictie dat geleende gelden gelijkgesteld kunnen worden met aandelenkapitaal in een n.v. Ik ben het daarmee niet eens. Ik meen, dat alleen indien sprake is van eigen vermogen van de ondernemer - dat wil derhalve zeggen: middelen die aan de ondernemer zijn toevertrouwd op zodanige wijze, dat zij zonder tussenkomst van de geldgever aangewend kunnen worden voor het dekken van verliezen van de onderneming - de beloning voor dit vermogen fiscaal geen bedrijfslast is. Ik ben dus van mening, dat in alle andere gevallen, dus ook bij de ledenschuldrekening bij coöperaties, het fiscaal een bedrijfslast is."

5.5.9. Op een vraag van de heer Vondeling, linkerkolom, 1e al. (ik citeer blz. 3177, linkerkolom, 6e al.),

"(...) over een obligatielening die overwegend bij leden wordt uitgezet (...)",

antwoordde Staatssecretaris Grapperhaus onder meer (blz. 3178, linkerkolom, 4e al.),

"(...) dat die rente ook niet aftrekbaar zou zijn, wanneer het om een obligatielening van een n.v. ging, geplaatst onder aandeelhouders als zodanig indien deze zich garant hebben gesteld voor tekorten van de n.v. (...)"

5.5.10. Het amendement-Brouwer werd aangenomen (blz. 3179, rechterkolom, 2e al.).
5.6. HR 4 juni 1975, nr. 17.526, met mijn conclusie, BNB 1975/152 Vakstudie Nieuws 5 juli 1975, blz. 566, punt 14; FED, Vpb'69:Art.-10:7 met noot J. C. K. W. Bartel..
5.6.1. Naar ik betoogde (blz. 640, regels 12-19),

"(...) kan men [uit de wetsgeschiedenis] slechts (...) afleiden, dat de wetgever een uitbreiding van het begrip "kapitaalverstrekking" ten opzichte van de situatie onder vigeur van het Besluit Vpb. '42 heeft verworpen, met dien verstande wellicht, dat thans ook andere dan verplichte kapitaalverstrekkingen als zodanig in aanmerking zouden komen. In die opvatting valt onder "kapitaal" in de zin van art.10, onder c, Vpb. '69 slechts hetgeen naar vennootschapsrecht kapitaal is en hetgeen de verstrekker zo nauw bij het bedrijf van het lichaam betrekt dat hij uit dien hoofde daarin in zekere mate deel heeft (...)"

5.6.2. Uw Raad overwoog,

"(blz. 644, van regel 56 af) dat (...) noch de omstandigheid dat de terugbetaling op de aandelen gedeeltelijk de vorm heeft gekregen van een gedwongen geldlening waarvan de aflossing onder bepaalde omstandigheden kon worden uitgesteld, noch de omstandigheid dat door (blz. 645, tot en met regel 4) de schuldeisers over hun vordering uit geldlening (...) niet geheel vrij kon worden beschikt, noch deze omstandigheden in onderling verband tot gevolg hadden dat de schuldeisers met het door hen uitgeleende bedrag in zekere mate deel hadden in de onderneming van hun schuldenaar (...)"

5.6.3. Bartel annoteerde:

"(blad 8, keerzijde) (...) Alleen indien de rentebetaling en/of aflossing geheel afhankelijk is van de winst en de vordering tevens achtergesteld is bij die van de overige crediteuren (...) kan worden aangenomen, dat de crediteuren in zekere mate (blad 9) deel hebben in het bedrijf, en de vordering derhalve in wezen het karakter heeft van ingebracht kapitaal. (...)"

5.7. J. Hoogendoorn in Fiscale Miniaturen (post-doctorale-studiebundel), 1978, betoogt Cursiveringen van Hoogendoorn.:

"(blz. 91) (...) 2) (...) In de jurisprudentie wordt een materieel- (blz. 92) rechtelijk criterium gehanteerd. Dit criterium is o.m. te vinden in H.R. (...) 1951 (...) en is voorts duidelijk neergelegd in H.R. (...) 1957 (...) Welke was daar de regeling tussen crediteur en debiteur?: (...) M.i. moet (...) aan de volgende drie voorwaarden in ieder geval worden voldaan, wil een "deelnemerschap" van een crediteur aanwezig worden geacht: a.de vergoeding (rente) is afhankelijk van de winst; b.achterstelling achter àlle concurrente crediteuren, m.a.w. potentiëel delen in verlies; c.geen vaste looptijd; opeisbaarheid in beginsel bij faillissement, aanvrage surséance van betaling, of liquidatie. 3) (...) (blz. 93) (...) Het toegenomen belang van een duidelijke fiscale positie van [het] vreemde vermogen springt in het oog. Zulks geldt met name voor die vormen van achtergestelde geldlening, waarbij, naast een vaste rente, additioneel een aandeel in de winst wordt bedongen. Het praktisch belang van geldgever èn geldnemer bij een dergelijke vorm van achtergestelde lening met vaste looptijd is naar voren gebracht (...) M.i. is onvoldoende analogie met aandelenkapitaal aanwezig, zodat "deelnemerschap" afwezig is. (...) (blz. 95) (...) 5) (...) c.Onder kapitaalverstrekkingen in de zin van art. 10, letter c, slot Wet Vpb 1969 worden uitsluitend verstaan de duurzame verstrekkingen van volledig achtergesteld vermogen. (...)"

5.8. Naar HR 27 januari 1988, nr. 23.919, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1988/217 met noot G. Slot WFR 1988/5823, blz. 621 met noot S. van Weeghel; 5831, blz. 895 met noot A. J. van den Bos; Ars aequi, september 1988, jaargang 37, blz. 571 met noot J. W. Zwemmer. Verge-lijk A. M. Haber-ham, Fisca-le aspec-ten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, 1993, nr. 4.4, blzz. 157 e. v., voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling overwoog (blz. 1344, regels 34-45),

"4.2. (...) heeft het Hof terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of (...) een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel (...) de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. 4.3. Deze regel lijdt (...) uitzondering (...) 2. indien "de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar"."

5.9. Hof Amsterdam 15 augustus 1989, nr. 904/88, FED 1990/235 met noot Haberham, overwoog (blz. 696):

"(...) De inspecteur heeft (...) de stelling betrokken dat de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat A-G Y met het door haar uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van belanghebbende. Het Hof verwerpt (...) deze stelling. Immers de rente (...) is niet afhankelijk van de resultaten van belanghebbende, terwijl niet (...) de schuldig gebleven rente slechts door belanghebbende wordt betaald voor zover behaalde winst zulks toelaat. Bovendien is de geldlening van A-G Y niet achtergesteld bij de vorderingen van andere, eveneens niet preferente crediteuren. (...)"

5.10. HR 3 maart 1993, nr. 28.329, BNB 1993/141 Vakstudie Nieuws 8 april 1993, blz. 1033, punt 15; FED 1993/311 met noot Haberham; WFR 1993/6070, blz. 1365 met noot R. P. C. W. M. Brandsma. Vergelijk Haberham, a. w., nr. 4.4.5.5, blz. 226 v.; O. Netze in Verburgbundel, 1994, blz. 186..
5.10.1. Hof Arnhem 25 juli 1991, nr. 136/1990, overwoog (onder 4.3, blz. 1102, regels 30-37):

"De voorwaarden waaronder de SA geld leende aan belanghebbende zijn (...) van dien aard dat de SA met de uitgeleende bedragen in zekere mate deel heeft genomen in de onderneming van belanghebbende. Tot dit oordeel leiden (...) met name de voorwaarden omtrent de aflossing (...) die eenzijdig in belanghebbendes voordeel zijn, en de omstandigheid dat aanvankelijk in het geheel geen zekerheid is bedongen en de waarde van de in 1983 bedongen zekerheden achterbleef bij de omvang van de verstrekkingen."

5.10.2. Uw Raad overwoog (onder 3.2):

"(blz. 1101, laatste regel) Het oordeel geeft (...) niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven (blz. 1102, tot en met regel 2) met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. (...)"

5.10.3. Vakstudie Nieuws annoteerde (blz. 1035):

"(...) Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie betreft (...) HR (...) 1957 (...) De meest kenmerkende punten zijn daar dat de facto de rente afhankelijk was van de winst en de lening een zekere achterstelling kende bij de overige schulden van de debiteur. Bijzonder zijn ook de voorwaarden in het contract van geldlening in de onderhavige casus, maar dan meer in de vorm van het ontbreken van voorwaarden die men zou verwachten bij ten titel van geldlening verstrekte gelden. Opvallend is de voorwaarde dat in geval van verlies niet behoeft te worden afgelost. Het komt ons voor dat het belang van deze uitspraak is gelegen in het feit dat ook als er sprake is van een vaste rente de ondernemer kennelijk toch te maken kan krijgen met het in zekere mate deel hebben."

5.11. Naar G. M. M. Michielse, "Thin capitalisation" in het fiscale recht, 1994, betoogt,

"(blz. 57) (...) kunnen uit de (...) jurisprudentie de vol- (blz. 58) gende elementen als criteria worden gebruikt om het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen aan te geven. (...) Deze elementen kunnen overigens elk afzonderlijk niet leiden tot een van het civiele recht afwijkende fiscaalrechtelijke kwalificatie. Wel dient naar mijn mening aan de verschillende elementen een verschillend gewicht toegekend te worden. Het eerste, en naar mijn mening het belangrijkste, element wordt gevormd door de mate waarin en de wijze waarop de verstrekker van vermogen risico's loopt ten aanzien van het bedrag van zijn investering. (...) Er is naar mijn mening een sterke aanwijzing dat partijen in werkelijkheid eigen vermogen wensen te verstrekken, indien de crediteur postconcurrent is ten opzichte van de overige crediteuren en geen preferentie bestaat ten opzichte van de aandeelhouders. Een tweede element wordt gevormd door de looptijd. Eigen vermogen wordt in beginsel voor onbepaalde duur aan de vennootschap ter beschikking gesteld. (...) Wordt een lening verstrekt met een zeer lange looptijd of is de aflossing van deze lening niet overeengekomen c.q. kan het moment van aflossing door de debiteur zelf worden bepaald, dan wijzen deze elementen in de richting van een kwalificatie als eigen vermogen. Het derde element (...) is het winstafhankelijke karakter van de vergoeding. Een dergelijke winstafhankelijkheid wijst ook in de richting van eigen vermogen. De feitelijke situatie kan in dit verband afwijken van hetgeen contractueel is overeengekomen. Zo werd bijvoorbeeld in HR (...) 1955 (...) over de lening nooit rente bedongen, doch slechts rente (...) vergoed, wanneer de winst dat toeliet. (...) De vergoedingen hebben formeel een vast karakter, doch worden feitelijk afhankelijk van de winst verschuldigd. (...) Mutatis mutandis dient naar mijn mening hetzelfde te gelden, indien de aflossingen winstafhankelijk zijn. Ten slotte vormt de zeggenschap in de vennootschap/debiteur een element dat bij materiële kwalificatie van belang kan zijn. (...)"

5.12. Netze t. a. p., blz. 189 v., betoogt:

"(blz. 189) (...) Het op ongewone wijze vorm geven aan de voorwaarden, verbonden aan leningen, afgesloten tussen op geen enkele andere wijze dan zakelijk met elkaar verbonden partijen, kan blijk geven van grote creativiteit. Het bedrijfsleven vindt steeds nieuwe wegen (...) teneinde een optimaal rendement te behalen voor kapitaal en arbeid. Zolang dit streven niet vertroebeld wordt door een doelgerichte en arglistige wijze van belastingmijding, behoeft en behoort belastingwetgeving en rechtspraak daaraan geen belemmering op te werpen. (...) (blz. 190) (...) Met alle eerbied die past voor het recht waaraan door ons hoogste rechtscollege is en wordt gestalte gegeven, meen ik dat in derde-verhoudingen geen plaats behoort te zijn voor die "nauwe verbondenheid" die "in zekere mate deelhebben" en verwerping van de renteaftrek met zich meebrengt."

5.13. HR 11 maart 1998, nr. 32.240, met mijn conclusie, BNB 1998/208 met noot Slot Fiscaal up to date 17 maart 1998, blz. 5, punt 98-495; De naamlooze vennootschap, april 1998, blz. 106, onder 3 met noot H. G. M. Dijstelbloem; FED 1998/272 met noot Brandsma; TVVS, mei 1998, blz. 147, punt 28 met noot J. W. Bellingwout..
5.13.1. Ik betoogde:

"(blz. 1870) (...) -6.1 Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden doet het zich voor dat de condities van een geldlening ertoe dwingen haar voor de toepassing van de vennootschapsbelasting te kwalificeren als het ter beschikking stellen van kapitaal in plaats van het tijdelijk ter beschikking stellen van geld onder de verplichting het terug te geven. (...) -6.4 Middelonderdeel I, 1, sluit aan bij het door Hoogendoorn onder a geformuleerde criterium "de vergoeding (rente) is afhankelijk van de winst". -6.5 Het middelonderdeel beschrijft de voordelen die aan de houders van de winstdelende obligaties toekomen, als volgt (...): "- een jaarlijkse rente die gelijk is aan de dividenduitkering (...); - bij aflossing een bedrag gerelateerd aan het gemiddelde van de beurskoersen van de (...) aandelen van de laatste 3 jaren voorafgaand aan een maand voor de datum van aflossing." -6.6 Het middelonderdeel bestrijdt dat deze vergoeding aldus afhankelijk is van de winst met het betoog (...), "(...) dat een dividenduitkering op aandelen een geheel andere grootheid is dan de winst van de vennootschap die de dividenduitkering doet. Het bij aflossing mogelijk additioneel verschuldigde bedrag (...) is gerelateerd aan de beurskoersen (...) Die (...) zullen invloed ondergaan van de winst van NV X, maar niet alleen daarvan. Beursschommelingen worden door meer factoren dan alleen de winst veroorzaakt. (...)" -6.7 Naar het mij voorkomt, gaat deze bestrijding niet op. Het is, beoordeeld aan de hand van de strekking van de (...) jurisprudentie, voldoende dat de vergoeding verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar. Daaraan voldoet in ieder geval het verband met dividend in zijn functie van uitgedeelde winst: waar dividend is, was eerst (blz. 1871, tot en met regel 5) winst. Maar ook de hoogte van de beurskoers zal, hoewel andere factoren ook van invloed kunnen zijn, toch steeds in zodanige mate de gang van zaken bij het lichaam weerspiegelen dat aan het hier besproken criterium voldaan is. -6.8 Ik meen dat middelonderdeel I, 1, faalt."

5.13.2. Uw Raad overwoog (onder 3.3):

"(blz. 1855, van regel 44 af) (...) Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van (blz. 1856, tot en met regel 5) betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden voldaan. (...) De middelen behoeven voor het overige geen behandeling."

5.13.3. Dijstelbloem annoteerde:

"(...) De vraag rijst of het hier formele criteria betreft, dan wel of er ruimte is voor een meer materiële toets. Is met een winstafhankelijke vergoeding een formele winstafhankelijkheid bedoeld, of kan dit ook materieel worden getoetst (in casu waren de rentebetalingen gerelateerd aan de betaling van dividend (...))? (...)"

6. Winstafhankelijkheid.
6.1. Art. 20, lid 1, Wet op de Inkomstenbelasting 1914 (Wet IB 1914), oorspronkelijke tekst.
6.1.1. Art. 20, lid 1, Wet IB 1914, oorspronkelijke tekst, hield in:

"De (...) naamlooze vennootschappen (...) zijn belastingplichtig naar het bedrag harer (...) uitdeelingen (...) aan (...) deelgerechtigden in de winst (...)"

6.1.2. De Memorie van toelichting, Bijlagen, 1911-1912 - 144, nr. 3, blz. 36 In de uitgave in twee kolommen per blz., linkerkolom, 2e al., behandelde een vorm van

"(...) "rente" (...) Werkelijke rente is het intusschen niet. De uitkeering is niet onvoorwaardelijk verschuldigd, doch heeft slechts plaats, wanneer de stand van het bedrijf haar toelaat. Dat zij alsdan een vast percentage bedraagt of tot een maximum van zeker aantal percenten beperkt is, kan haar niet het karakter van rente geven. Deze uitkeeringen zijn dus aan de belasting onderworpen (...)"

6.2. HR 27 mei 1918, B. 2007, overwoog,

"(blz. 11) (...) dat (...) door derden aan de requirante is verstrekt een kapitaal groot 360.000, en deze geldschieters tegenover deze verstrekking zich hebben bedongen eene jaarlijksche uitkeering van 6 pCt. van dit kapitaal of, bijaldien aan de aandeelhouders een dividend hooger dan 6 pCt. werd uitgekeerd, evenveel procenten als het dividend zoude bedragen; dat de vennootschap een dividend heeft uitgekeerd groot 31 1/2 pCt., en gelijke uitkeering ook aan de geldschieters is geschied; O. dat de raad van beroep nu zijne uitspraak hierop grondt, dat de gemelde overeenkomst de geldschieters maakt tot deelgerechtigden in de winst der vennootschap voor zooverre deze 6 pCt. overschrijdt, en de geldschieters in het onderhavige geval daartoe voor 25 1/2 pCt. deelgerechtigd zijn geworden; (...) (blz. 13) O. dat in het onderhavige geval de bepaling van hetgeen boven de vaste rente van 6 pCt. aan de geldschieters zal worden uitgekeerd, niet anders dan voor de aandeelhouders wordt vastgesteld; immers daarvoor moet vaststaan het geheel bedrag, waaruit zoowel de eerste als de laatste hun evenredig en in dat geval gelijk deel ontvangen, welk geheel bedrag ten aanzien van beide in dezen is de winst (...)"

en verwierp het beroep in cassatie.
6.3. Art. 2 Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 hield in:

"Uitdeelingen in den zin dezer wet zijn alle (...) uitdeelingen die (...) worden gedaan aan (...) deelgerechtigden in de winst (...)"

6.4. HR 16 juni 1920, B. 2473, overwoog,

"(blz. 102) (...) dat het (...) onverschillig is, of hetgeen de houders der inkomstobligatiën als inkomst dier stukken (...) ontvangen, in die stukken "rente" wordt genoemd (...), doch dat alleen valt te onderzoeken of naar den inhoud dier stukken de houders (...) daadwerkelijk een deel der winst wordt toegekend; (blz. 103) (...) dat hun is gegeven een recht op de winst in bedrag gelijk aan dat der aandeelhouders, waaruit volgt, dat zij zijn deelgerechtigd in de winst (...)"

6.5. HR 7 mei 1930, B. 4731, blz. 513, overwoog,

"(...) dat de raad van beroep de akte (...), met betrekking tot de daaruit voortvloeiende rechten der houders van inkomst-obligaties, aldus uitlegt, dat zij recht hebben op eene rente van 6 pCt. per jaar, doch de betaling daarvan slechts kunnen vorderen, als de winst dit toelaat, zoodat belanghebbende, - mocht zulks in eenig jaar niet het geval zijn, - niet eer verplicht is die rente uit te betalen, voordat in een later jaar voldoende winst is gemaakt om de rente van dit jaar en die van het vorige jaar te betalen; dat (...) derhalve bij de opvatting van den raad van beroep het recht op betaling dier 6 pCt. geheel afhankelijk is van de omstandigheid, of voldoende winst gemaakt is, m. a. w. is een recht op een deel der winst (...); dat hieruit volgt, dat de bij de (...) uitspraak gegeven uitleg van de akte (...) met zich medebrengt de juistheid van den aanslag (...)"

6.6. HR 29 juni 1955, nr. 12.404, BNB 1955/302, blz. 696, regels 7-23, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting,

"dat (...) den Raad niet gebleken is, dat ooit rente werd bedongen over de onderhavige geldlening, terwijl (...) in de jaren 1938 tot en met 1950 - uitgezonderd het jaar 1948 (...) - alleen dan rente door belangh. werd vergoed, wanneer de door haar behaalde winst (het rentebedrag daaronder begrepen) zulks toeliet, zodat over de jaren 1938 tot en met 1942 en over het jaar 1945 geen rente werd uitgekeerd; dat (...) de rente over laatstgenoemde jaren niet onder de passiva (...) werd opgenomen; dat (...) de rente over die jaren ook niet in latere jaren, toen de winst zulks toeliet, werd uitgekeerd; dat (...) de jaren vóór 1938 vermoedelijk hetzelfde beeld geven als de latere jaren; dat de Raad heeft kunnen en mogen beslissen, dat onder deze omstandigheden hetgeen op de geldlening werd betaald als een winstuitdeling moest worden beschouwd, immers afhankelijk was gesteld van de winst (...)"

6.7. Haberham, a. w., stelt de vraag:

"(blz. 142) (...) 4.2.2.4. (...) (blz. 144) (...) wanneer is een rentebetaling afhankelijk van de winst? Voor zover het gevallen betreft waarin de rente formeel afhankelijk is gesteld van de winst is het antwoord duidelijk. Ook in die gevallen waarin niets is overeengekomen, maar de rente in feite variabel blijkt, omdat betaling ervan wordt gekoppeld aan het behaalde resultaat, lijkt het pad voor de fiscus geëffend. (...) (blz. 225) (...) 4.4.5.5. (...) Met betrekking tot voorwaarde 1 Haberham sluit aan bij Hoogendoorn, maar noemt "1" hetgeen Hoogendoorn "a" noemt. zou de fiscus eventueel kunnen stellen dat een formeel vaste rente in wezen winstafhankelijk (blz. 226) is. (...)"

7. Beoordeling van het middel.
7.1. Indien de rente die bij het aangaan van een geldlening bedongen wordt, slechts verschuldigd is, indien er winst gemaakt wordt, is aan de voorwaarde van de winstafhankelijkheid voldaan.
7.2. Ik ben geneigd het begrip "winst" in dit verband op te vatten niet als betrokken op een tijdvak van winstberekening, maar als een totaliteit.
7.3. Er is oude jurisprudentie waaruit men andere gevolgtrekkingen zou kunnen maken, maar ik meen dat die op rekening geschreven moet worden van de toenmalige ontwikkelingsfase van het belastingrecht, waarin veel sterker dan thans het geval is, aan berekeningen per jaar werd gehecht.
7.4. Het vorenstaande brengt mee dat van winstafhankelijkheid nog geen sprake is indien het ontbreken van winst de verschuldigdheid van de rente niet verhindert, maar slechts uitstel van betaling van de rente meebrengt.
7.5. Het Hof heeft nu de rechtsfiguur aldus uitgelegd dat voor geval er onvoldoende winst is, de rente niet betaald behoeft te worden, maar wel moet worden ingehaald als er weer voldoende winst is dan wel bij faillissement, ontbinding of liquidatie.
7.6. In die situatie kan niet gezegd worden dat de rente winstafhankelijk is.
7.7. Ik meen daarom dat het Hof, uitgaande van de, in cassatie te eerbiedigen, uitlegging van de rechtsbetrekking, op goede gronden beslist heeft dat de rente aftrekbaar is.
7.8. Derhalve faalt het middel.

8. Conclusie.
Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,