3 Beoordeling van de middelen
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1.
Belanghebbende stelt tegen vergoeding aan prostituees kamers ter beschikking voor de uitoefening van (raam)prostitutie in panden waarvan zij eigenaar is. Voor haar panden in de gemeente [Q] en in de gemeente [R] (hierna: de panden) beschikt zij over de voor de in de branche van de prostitutie vereiste, door die gemeenten afgegeven exploitatievergunningen.
3.1.2.
In elk van de exploitatievergunningen zijn natuurlijke personen aangewezen die in de panden waarop de desbetreffende exploitatievergunning betrekking heeft, de feitelijke leiding uitoefenen en verantwoordelijk zijn voor de naleving van de gestelde voorschriften. De hiervoor bedoelde, door belanghebbende aangewezen, personen waren in het onderhavige tijdvak in dienst van [C] B.V. (hierna: [C]), met uitzondering van [D] (hierna: [D]). [D] handelde als eenmanszaak onder de naam [B] (hierna: [B]).
3.1.3.
[C] draagt voor eigen rekening en risico zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken.
3.2.1.
Na verwijzing is in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestatie moet worden aangemerkt als van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968. In dit kader heeft het Hof de verwijzingsopdracht opgevat in de zin dat het diende te onderzoeken of de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, door de beheerder uitsluitend op grond van een met de prostituee op eigen naam en voor eigen rekening gesloten overeenkomst zijn verricht.
3.2.2.
Het Hof heeft tot de stukken van het geding gerekend de op verzoek van het Hof door belanghebbende overgelegde facturen waarop in het onderhavige tijdvak uit naam van [C] aan de prostituees ‘servicekosten’ ten bedrage van € 25 inclusief omzetbelasting in rekening worden gebracht.
Het Hof heeft tevens tot de stukken van het geding gerekend de op verzoek van het Hof door de Inspecteur overgelegde facturen waarbij [B] in het onderhavige tijdvak aan [C] bedragen in rekening bracht voor ‘toezichthoudende werkzaamheden’ met betrekking tot panden van belanghebbende. Op basis van door de Inspecteur overgelegde grootboekkaarten uit de administratie van [B] heeft het Hof vastgesteld dat laatstbedoelde facturen door belanghebbende zijn betaald.
3.2.3.
Het Hof heeft vervolgens onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2002, nr. 36020, ECLI:NL:HR:2002:AD9708, BNB 2002/141 (hierna: het arrest BNB 2002/141), tot uitgangspunt genomen dat bij betalingen tussen ondernemers als regel ervan mag worden uitgegaan dat die betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011, nr. 43813, ECLI:NL:HR:2011:BU6535, BNB 2012/55 (hierna: het arrest BNB 2012/55), heeft het Hof afgeleid dat het behoudens tegenbewijs ervoor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde prestatie is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie die ondernemer die prestatie heeft verricht. Het Hof heeft daarop overwogen dat gelet op deze twee arresten de vraag rijst welke bewijsregel moet prevaleren nu met betrekking tot de toezichthoudende werkzaamheden die [B] in het onderhavige tijdvak in een aantal van de panden heeft verricht de afnemer volgens de factuur niet degene is die de factuur heeft voldaan. Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de bewijsregel uit het arrest BNB 2002/141 voorrang heeft. Daarbij heeft het Hof laten meewegen dat belanghebbende zich op een uitzondering op de hoofdregel beroept, te weten een vrijstelling van omzetbelasting. Dit bracht het Hof tot het oordeel dat, behoudens tegenbewijs, belanghebbende dient te worden aangemerkt als de afnemer van de door [B] verrichte toezichthoudende werkzaamheden. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dit tegenbewijs niet geleverd, zodat naar het oordeel van het Hof aannemelijk is dat [B] in het onderhavige tijdvak werkzaamheden heeft verricht op grond van een met belanghebbende gesloten (beheer)overeenkomst. Bijgevolg achtte het Hof niet aannemelijk dat de werkzaamheden van [B] uitsluitend op grond van een door [B] met de prostituee gesloten overeenkomst zijn verricht.
3.2.4.
Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat ook [C] aanvullende werkzaamheden op grond van een met belanghebbende gesloten (beheer)overeenkomst moet hebben verricht, en dat bijgevolg de beheerdiensten van [C] en [B] niet uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst zijn verricht.
3.3.1.
Middel 1 betoogt dat het Hof - in strijd met artikel 29e AWR - zich niet aan de verwijzingsopdracht van het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van de Hoge Raad (hierna: het verwijzingsarrest) heeft gehouden door zijn oordelen niet te beperken tot het antwoord op de vraag of [C] in het onderhavige tijdvak beheerwerkzaamheden jegens belanghebbende heeft verricht maar ook te beoordelen of in het onderhavige tijdvak [B] als beheerder jegens belanghebbende werkzaamheden heeft verricht.
3.3.2.
In artikel 29e van de AWR is bepaald dat wanneer de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter vernietigt en de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten die bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, de Hoge Raad het geding - tenzij het punten van ondergeschikte aard betreft - verwijst naar een gerechtshof of een rechtbank, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.
3.3.3.
In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad – samengevat - geoordeeld dat indien de voorwaarden waaronder vergunning is verleend voor de exploitatie van een seksinrichting mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, deze werkzaamheden – behoudens door de vergunninghouder te leveren tegenbewijs – behoren tot de door de vergunninghouder jegens de prostituee verrichte prestatie en bij de karakterisering daarvan in aanmerking moeten worden genomen. In dit verband heeft de Hoge Raad van belang geacht dat die werkzaamheden alleen dan niet kunnen worden gerekend tot de door de vergunninghouder jegens de prostituee verrichte prestatie, indien de beheerder deze werkzaamheden uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht (vgl. rechtsoverweging 3.4.4 van het verwijzingsarrest).
Voor de beslechting van het tussen partijen bestaande geschil blijkt derhalve van belang te zijn, zo volgt uit het verwijzingsarrest, of met betrekking tot het verrichten van vorenbedoelde werkzaamheden geen andere rechtsbetrekkingen bestaan dan tussen een ander dan belanghebbende en de prostituee. De Hoge Raad heeft daarom het geding verwezen om door een verwijzingshof met inachtneming van dat arrest te laten beoordelen of de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan enkel de (als vrijgestelde verhuur aan te merken) terbeschikkingstelling van een kamer in een pand waarin prostitutie door de gemeente is toegestaan.
3.3.4.
Het Hof heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld om stellingen en (nieuwe) feiten en omstandigheden aan te dragen. Het Hof mocht voor het antwoord op de vraag of belanghebbende het in het verwijzingsarrest bedoelde bewijsvermoeden voldoende heeft ontzenuwd, mede acht slaan op het - tussen partijen niet in geschil zijnde - feit dat behalve [C] in het onderhavige tijdvak ook [B] in de hoedanigheid van beheerder in de panden (bepaalde) werkzaamheden heeft verricht. Ook mocht het Hof onderzoeken op grond van welke rechtsbetrekkingen [B] in het onderhavige tijdvak werkzaamheden in de panden heeft verricht. Daarmee is het Hof in het licht van het van aanvang af bestaande geschilpunt tussen partijen en het verloop van het geding tot dan toe, na verwijzing niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden noch heeft het Hof anderszins het bepaalde in artikel 29e AWR geschonden. Middel 1 faalt derhalve.
3.4.1.
Middel 2 richt zich in de eerste plaats tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordelen van het Hof met het betoog dat het Hof aan zijn beoordeling ten onrechte het in het arrest BNB 2002/141 neergelegde uitgangspunt van de Hoge Raad ten grondslag heeft gelegd.
3.4.2.
Het middelonderdeel slaagt. Een keuze tussen de regels omtrent de bewijslastverdeling die zijn neergelegd in het arrest BNB 2002/141 onderscheidenlijk het arrest BNB 2012/55 is niet aan de orde. Bij de beoordeling van de vraag of de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan enkel de vrijgestelde verhuur van onroerende zaken, en de in dat verband te beoordelen rechtsbetrekkingen van [C] en [B] jegens belanghebbende dan wel de prostituees, geldt de vrije bewijsleer. Het Hof heeft miskend dat de in het arrest BNB 2002/141 geformuleerde regel betrekking heeft op het geval waarin moet worden vastgesteld of de betaling van een bedrag de tegenwaarde (vergoeding) vormt voor een prestatie van een ondernemer, en niet op het geval waarin moet worden bepaald wie de afnemer van een prestatie is. Voor dat laatste geval heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 2012/55 geoordeeld dat het er - behoudens tegenbewijs - voor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde prestatie is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie die ondernemer zijn prestatie heeft verricht.
Door de in BNB 2002/141 neergelegde rechtsregel beslissend te achten heeft het Hof een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het Hof had moeten beoordelen of de Inspecteur met de feiten en omstandigheden die hij heeft aangevoerd het in BNB 2012/55 bedoelde tegenbewijs heeft geleverd, en zo dit niet het geval is, of belanghebbende daarmee heeft voldaan aan de op haar rustende last het in rechtsoverweging 3.4.2 van het verwijzingsarrest bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen.
3.5.
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel 2 voor het overige en middel 3 behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
5 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 497, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 990 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2017.
