Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 september 2011, nr. 09/00314, betreffende een aan Fiscale Eenheid [X] N.V. c.s. te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen.
1 Geding in cassatie
Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 1 november 2013, nr. 11/04540, ECLI:NL:HR:2013:1015, BNB 2014/19, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.
Bij arrest van 9 december 2015, Fiscale Eenheid X N.V. cs, C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801, BNB 2016/45, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:
“1) Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 91/680/EEG van de Raad van 16 december 1991, moet aldus worden uitgelegd dat beleggingsmaatschappijen als de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, waarin kapitaal is samengevoegd door meer dan één belegger die het risico in verband met het beheer van de daarin bijeengebrachte activa draagt, met het oog op de aankoop, het bezit, het beheer en de verkoop van onroerende zaken teneinde daaruit winst te maken, die als dividend zal worden uitgekeerd aan de gezamenlijke aandeelhouders, die ook uit een stijging van de waarde van hun deelneming profijt halen, kunnen worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van deze bepaling, op voorwaarde dat de betrokken lidstaat deze vennootschappen aan bijzonder overheidstoezicht heeft onderworpen.
2) Artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn (77/388) moet aldus worden uitgelegd dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds niet onder het in deze bepaling gebruikte begrip ‘beheer’ valt.”
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest.
De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 19 juli 2016 nader geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2016:852).
Belanghebbende heeft schriftelijk gereageerd op de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal.
2 Nadere beoordeling van het middel
2.1.1.
Uit de hiervoor in onderdeel 1, onder 1, weergegeven verklaring voor recht, en de door het Hof van Justitie daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, vermeld in de punten 35 tot en met 64 van zijn arrest, volgt dat de vennootschappen zijn aan te merken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, letter d, onder 6, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 1, letter g, van BTW-richtlijn 2006) wanneer de vennootschappen in Nederland zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. Dit bijzondere overheidstoezicht dient vergelijkbaar te zijn met het bijzondere overzichtstoezicht waaraan instellingen voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten, Pb L 375 (hierna: de Richtlijn icbe's), ingevolge die richtlijn moeten zijn onderworpen (zie punt 63 van het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie). Het begrip “ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens” in artikel 11, lid 1, letter i, onder 3˚, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) moet dienovereenkomstig worden uitgelegd.
Aan het oordeel van het Hof dat de vennootschappen voldoen aan het zojuist genoemde begrip “ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens”, reeds omdat de vermogens van de vennootschappen door verschillende beleggers is bijeengebracht, ligt gelet op het voorgaande een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag. Het middel slaagt in zoverre.
2.1.2.
In reactie op het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie heeft belanghebbende aangevoerd dat de vennootschappen beleggingsmaatschappijen zijn die voldoen aan de omschrijving in artikel 1, letter a, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (per 1 januari 2007 vervallen; hierna: de Wtb), en dat reeds daarom de vennootschappen zijn onderworpen aan het hiervoor in 2.1.1 bedoelde bijzondere overheidstoezicht.
2.1.3.
De Wtb bevat regels voor beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen als omschreven in artikel 1, letter a respectievelijk letter b, van die wet (beide ingevolge het bepaalde in artikel 1, letter c, van de Wtb ook aangeduid met het overkoepelende begrip beleggingsinstelling) met het oog op een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van de potentiële beleggers op die markten. Tot de beleggingsmaatschappijen en de beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 1, letter a respectievelijk letter b, van de Wtb behoren mede instellingen voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in de Richtlijn icbe’s (hierna: icbe’s). Voor zover de Wtb betrekking heeft op icbe’s strekt deze ertoe uitvoering te geven aan deze richtlijn.
2.1.4.
De regels gesteld bij de Wtb beogen ter verwezenlijking van de hiervoor in 2.1.3 omschreven doelstellingen en ter uitvoering van de Richtlijn icbe’s een toezichtskader te scheppen door eisen te stellen aan beleggingsinstellingen met betrekking tot deskundigheid en betrouwbaarheid, bedrijfsvoering en te verstrekken informatie alsmede door het vragen van financiële waarborgen (vgl. Kamerstukken II 1988/89, 21 127, nr. 3, p. 4). In dit verband verbiedt de Wtb in beginsel het rechtstreeks of middellijk in of vanuit Nederland vragen of verkrijgen van gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling dan wel het aanbieden van rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling, indien die beleggingsinstelling niet wordt beheerd door een beheerder waaraan een vergunning is verleend (artikel 4, lid 1, van de Wtb). Tevens verbiedt de Wtb in beginsel het rechtstreeks of middellijk in of vanuit Nederland vragen of verkrijgen van gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsmaatschappij als bedoeld in artikel 6 van de Wtb waaraan geen vergunning is verleend dan wel het aanbieden van rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsmaatschappij (artikel 4, lid 2, van de Wtb). Met dit stelsel van verboden en vergunningen wordt bewerkstelligd dat – voor zover hier van belang -Nederlandse beleggingsmaatschappijen niet kunnen handelen dan met een vergunning van de toezichthouder en dat op het moment van de vergunningaanvraag nagegaan kan worden of de beleggingsinstelling voldoende waarborgen biedt voor het aantrekken van gelden buiten een besloten kring en kan bovendien worden beoordeeld of de instelling al dan niet onder de reikwijdte van de Richtlijn icbe’s valt (vgl. Kamerstukken II 1988/89, 21 127, nr. 3, p. 6).
Met de invoering van een stelsel van vergunningen en van het in artikel 18 van de Wtb bedoelde register werd beoogd erop toe te zien dat Nederlandse beleggingsinstellingen pas actief mogen zijn wanneer zij overeenkomstig de Wtb daartoe zijn toegelaten omdat zij voldoen aan bepaalde in de Wtb omschreven (toelatings)eisen en voorschriften. Na de inschrijving in het in artikel 18 van de Wtb bedoelde register voorziet de wet voorts in toezicht op de nakoming door de geregistreerde beleggingsinstellingen van de bij of krachtens de Wtb gestelde eisen en voorschriften. Op deze wijze voorziet de Wtb met betrekking tot de in voormeld register ingeschreven beleggingsinstellingen in Nederland in bijzonder overheidstoezicht als hiervoor in 2.1.1 bedoeld.
2.1.5.
Op de hiervoor in 2.1.4 in de Wtb neergelegde eisen en voorschriften wordt een uitzondering gemaakt in artikel 14 van de Wtb. De in dit artikel genoemde beleggingsinstellingen behoeven niet (volledig) te voldoen aan de hiervoor bedoelde eisen en voorschriften en worden niet ingeschreven in het in artikel 18 van de Wtb bedoelde register. Derhalve kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat alle in artikel 1, lid 1, letter a of b, van de Wtb bedoelde beleggingsinstellingen in Nederland zijn onderworpen aan dezelfde concurrentievoorwaarden als icbe’s en dat deze dezelfde kring van beleggers aanspreken (vgl. punt 48 van het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie). Dit laatste brengt mee dat voor het tegen een vergoeding verrichte beheer van de hiervoor bedoelde uitgezonderde beleggingsinstellingen de vrijstelling van omzetbelasting niet van toepassing is.
2.1.6.
Het hiervoor in 2.1.5 overwogene brengt mee dat voor de conclusie dat de vennootschappen in het onderhavige jaar (1996) waren onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht als hiervoor in 2.1.1 bedoeld, niet volstaat de hiervoor in 2.1.2 weergegeven stelling dat de vennootschappen voldoen aan de in artikel 1, letter a, van de Wtb neergelegde omschrijving van beleggingsmaatschappij.
2.2.1.
Uit de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht, onder 2, en de door het Hof van Justitie daaraan ten grondslag gelegde overwegingen als vermeld in de punten 77 en 78 van zijn arrest, volgt dat de door belanghebbende jegens de vennootschappen verrichte werkzaamheden als omschreven in 3.1.3 van het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van de Hoge Raad (hierna: de werkzaamheden) niet kunnen worden beschouwd als “beheer” als vermeld in artikel 11, lid 1, letter i, onder 3˚, van de Wet OB, voor zover de werkzaamheden inhouden de feitelijke exploitatie van de tot de vermogens van de vennootschappen behorende onroerende zaken.
2.2.2.
Het Hof heeft geoordeeld dat de werkzaamheden - die kunnen worden onderscheiden naar feitelijke exploitatie van onroerende zaken, administratieve diensten van algemene aard alsmede het voeren van directie over de vennootschappen - “beheer” vormen in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, onder 3˚, van de Wet OB in samenhang gelezen met artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn, omdat zij alle als kenmerkend en essentieel zijn te beschouwen voor het beheer van de vennootschappen. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2.1 is overwogen, getuigt dat oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het de feitelijke exploitatie van onroerende zaken onder voormeld beheer heeft begrepen.
Het middel slaagt in zoverre ook.
2.3.
Gelet op hetgeen hiervoor in 2.1.1 en 2.2.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
3 Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2016.
