Verrekening voorvoegingsverlies in casu toegestaan; geen fraus legis

1.1. Sinds 24 december 2009 is de belanghebbende met enige dochtervennootschappen een fiscale eenheid in de zin van art. 15(1) Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb). In 2010 heeft zij € 2.102.550 verlies geleden. Zij hield ook dochters buiten de fiscale eenheid, waaronder de winstgevende vennootschap [A] BV ([A] oud BV). Deze dochters zijn op 19 december 2014 alsnog opgenomen in de fiscale eenheid. Op 3 februari 2015 heeft de belanghebbende [A] BV ([A] nieuw BV) opgericht, die meteen in de fiscale eenheid is opgenomen. De aandelen [A] nieuw BV zijn vervolgens binnen de fiscale eenheid overgedragen aan [A] BV.

1.2. Binnen de fiscale eenheid is [A] oud op 23 maart 2015 als verdwijnende vennootschap juridisch gefuseerd met [A] nieuw als verkrijgster, waardoor de onderneming van [A] oud onder algemene titel is verkregen door [A] nieuw. De belanghebbende heeft de Inspecteur ex art. 18(1) Besluit fiscale eenheid (BFE) (tekst 2015) verzocht om de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijner [A] oud niet verbroken te achten.

1.3. De belanghebbende heeft in 2015 en 2016 belastbare winsten ad € 614.426 resp. € 625.746 aangegeven die per saldo geheel bestaan uit winst van [A] nieuw, volledig behaald met de onderneming van [A] oud. Zij heeft de Inspecteur verzocht met deze winsten te verrekenen haar in 2010 geleden (voorvoegings) verlies ad € 2.102.550. De Inspecteur heeft die verrekening geweigerd.

1.4. In geschil is of belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 kan worden verrekend met de winsten 2015 en 2016 van [A] nieuw en zo ja, in hoeverre. De Inspecteur acht verrekening niet mogelijk en meent subsidiair dat [A] nieuw op de bij de fusie verkregen goodwill moet afschrijven en daardoor minder winst heeft om belanghebbendes voorvoegingsverlies tegen af te zetten.

1.5. De Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld: wel verrekening; geen afschrijving. Ook het Hof achtte verrekening mogelijk, maar afschrijving verplicht: art. 5(4) Besluit Fiscale Eenheid (BFE) merkt de winst van [A] nieuw aan als winst van de belanghebbende en de duidelijke tekst van art. 15ae(1)(c) Wet Vpb brengt dan mee dat belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 verrekend kan worden met die winst 2015 en 2016. Art. 18 BFE is niet van toepassing omdat lid 1 (de eenheid wordt geacht niet te zijn verbroken) niet wegneemt dat [A] oud wel degelijk verdwijnt (de fusie wordt niet genegeerd) en lid 2 niet over voorvoegingsverliezen van de belanghebbende gaat, maar over voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap (die er niet zijn).

1.6. Wat de afschrijving op goodwill betreft, constateert het Hof dat volgens art. 15ah(2)(a) Wet Vpb de aan [A] Nieuw toe te rekenen winst moet worden bepaald met afschrijving op de bij de fusie overgegane vermogensbestanddelen op basis van de waarde in het economische verkeer. Art. 15ah(2) Wet Vpb brengt dan mee dat de overgenomen goodwill niet jaarlijks volgens de impairment methode mag worden gewaardeerd, maar jaarlijks moet worden afgeschreven omdat dat beantwoordt aan de strekking van die bepaling dat stille reserves die bij de overdrager zijn ontstaan, niet gebruikt kunnen worden voor verrekening van voorvoegingsverliezen door de overnemer. Daardoor is minder winst beschikbaar om belanghebbendes verlies 2010 te absorberen.

1.7. Het Hof heeft het beroep van de Inspecteur op fraus legis afgewezen. Niet in geschil was dat aan het motiefvereiste is voldaan. Volgens het Hof was echter niet aan het normvereiste voldaan. De belastingbesparing die de belanghebbende binnen de kaders van de art. 15ae en 15ah Wet Vpb heeft gerealiseerd, is volgens het Hof niet in strijd met doel en strekking van de wet, nu de wetgever klaarblijkelijk ook in gevallen zoals het hare bij de verrekening van voorvoegingsverliezen na overdracht van vermogensbestanddelen binnen de eenheid bewust is afgeweken van volledige winstsplitsing. Dat die keuze niet tot eenzelfde resultaat leidt als volledige winstsplitsing – zoals in casu – is inherent aan die keuze, aldus het Hof.

1.8. In cassatie stelt de Staatssecretaris één middel voor. Het Hof heeft: (a) art. 18 BFE onjuist uitgelegd; een rechtshistorische en/of teleologische uitleg die past in het wettelijke systeem van verliesverrekening binnen een eenheid, ligt meer voor de hand; en (b) ten onrechte geoordeeld dat niet aan het normvereiste van fraus legis is voldaan omdat de wetgever verliesverrekening zoals de litigieuze bewust niet zou hebben uitgesloten, hoewel van dergelijke bewustheid geen sprake is.

1.9. De belanghebbende heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs oordeel dat art. 15ah(2) Wet Vpb inbreuk maakt op HR B. 9213 en dat de impairment methode daarom uitgesloten is, zodat afgeschreven moet worden op de overgenomen goodwill .

1.10. Grammaticale toepassing van de wet leert het volgende: door een juridische fusie binnen een fiscale eenheid eindigt de voeging van de verdwijner van rechtswege omdat niet meer wordt voldaan aan de in art. 15 Wet Vpb gestelde eisen. In casu is ex art. 18(1) BFE de fiscale eenheid met de verdwijner niet verbroken. Lid 2 bepaalt dat verrekening ex art. 15ae Wet Vpb van (i) voorvoegingsverliezen van [A] Oud met belastbare winst van de eenheid en van (ii) verlies van de eenheid met voorvoegingswinst van [A] Oud, geschiedt alsof [A] Oud niet is verdwenen. Lid 2 is daardoor irrelevant in casu, want [A] Oud heeft geen voorvoegingsverliezen (is juist winstgevend); evenmin vraagt de belanghebbende om carry back van haar verliezen naar voorvoegingswinstjaren van [A] Oud. Zij wenst verrekening van haar voorvoegingsverlies met de na voegings- en na fusiewinst van (voorheen) [A] Oud.

1.11. Dat betekent dat de “bijzondere regelingen” van art. 18 BFE niet gelden voor de verliesverrekening ex art. 15ae Wet Vpb en dat wij dus art. 15ae zelf moeten toepassen. Lid 2 van die bepaling is mijns inziens niet van toepassing omdat dat lid alleen naar onderdeel (a) van lid 1 verwijst en belanghebbendes geval niet onder dat onderdeel (a) valt, maar onder onderdeel (c) (uitbreiding van een bestaande fiscale eenheid). Onderdeel (c) van lid 1 van art. 15ae wordt dus niet opzij gezet door lid 2. Dat betekent dat verrekening van voorvoegingsverliezen van belanghebbendes bestaande eenheid met de eenheidswinst slechts plaatsvindt voor zover die eenheidswinst is toe te rekenen aan de maatschappijen die vóór de uitbreiding van de eenheid tot de eenheid behoorden. Onder die maatschappijen bevond zich niet [A] Oud. De winst (van de onderneming) van (voorheen) [A] Oud is dus niet toerekenbaar aan een maatschappij die vóór voeging van [A] Oud al tot de eenheid behoorde. Belanghebbendes voorvoegingsverliezen kunnen dus niet verrekend worden met winsten (van de onderneming) van (voorheen) [A] Oud.

1.12. Maar volgens art. 5(4) BFE kunnen belanghebbendes voorvoegingsverliezen wél verrekend worden met winsten van [A] Nieuw . Die bepaling zegt immers dat voor de toepassing van artikel 15ae(1) Wet Vpb – en die bepaling zijn wij aan het toepassen – de aan [A] Nieuw toe te rekenen winst van de eenheid wordt aangemerkt als winst van de belanghebbende. De winst 2015 en 2016 die [A] Nieuw heeft gemaakt met de onderneming van voorheen [A] Oud is eenheidswinst die volgens art. 15ah(1) Wet Vpb is toe te rekenen aan [A] Nieuw en wordt daarom door art. 5(4) BFE aangemerkt als winst van de belanghebbende. Daardoor is verrekening van haar voorvoegingsverlies met die winst mogelijk, tenzij de ‘inachtneming van het tweede en derde lid’ van art. 15ah anders meebrengt.

1.13. Lid 2 van art. 15ah (zie 4.5) schrijft voor dat [A] Nieuw haar winst moet bepalen op basis van afschrijving van de van [A] Oud overgenomen goodwill uitgaande van de WEV van die goodwill . Omdat het kennelijk gaat om bij [A] Oud niet-geactiveerde zelf-gegenereerde goodwill , moet [A] Nieuw die WEV volledig afschrijven, en wel, volgens art. 3.30(2) Wet IB 2001, in tien jaren, wat haar winst drukt en daarmee de verrekening van belanghebbendes voorvoegingsverlies.

1.14. Op basis van deze tekstuele toepassing van de genoemde bepalingen is ’s Hofs oordeel dus correct.

1.15. In onderdeel a van het principale middel geeft de Staatssecretaris drie teleologische/ historische/systematische argumenten om art. 18(1) jo. (2) (thans lid 3) zo uit te leggen dat na de juridische fusie de verrekening van voorvoegingsverliezen plaatsvindt alsof er niet is gefuseerd en [A] Oud dus nog bestaat voor de toepassing van de winstsplitsingsregels. Zij is dan nog steeds één van de individuele maatschappijen waaraan de eenheidswinst op basis van art. 15 ae en 15ah(1) Wet Vpb moet worden toegerekend. Er zijn dan geen vermogensbestanddelen van [A] Oud naar [A] Nieuw overgegaan. De Staatssecretaris herhaalt de rechtshistorische analyse van de Inspecteur: de toelichting op art. 18 BFE (fusie) verwijst naar de toelichting op art. 17 BFE (splitsing), waaruit volgens de Staatssecretaris volgt dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE een gunst is die voorkomt dat voorvoegingsverliezen van een verdwijnende dochter verloren gaan bij fusie binnen de eenheid. Het Besluit stelt de voorwaarde dat bij de verkrijgende maatschappijen de winst wordt gesplitst. Die voorwaarde geldt volgens hem ook in casu, ook al noemt art. 18(2) (thans lid 3) BFE alleen voorvoegings-verliezen van de verdwijner en niet eventuele voorvoegingsverliezen van de verkrijger. Daaruit kan volgens de Staatssecretaris niet worden afgeleid dat na een juridische fusie alleen de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijner plaatsvindt alsof geen fusie heeft plaatsgevonden; er volgt niet a contrario uit dat voor de verliesverrekening van de verkrijger de fusie niet wordt genegeerd, aldus de Staatssecretaris.

1.16. Mijns inziens kan uit het gegeven dat art. 18(2) (thans (3)) niets zegt over mogelijke voorvoegingsverliezen van de verkrijger slechts afgeleid worden dat die bepaling daar niets over zegt. Wij weten niet waarom niet. Ik betwijfel verder of art. 18(2) (thans lid 3) BFE als “gunst” kan worden aangemerkt. Art. 18 voorkomt dat van een fusie binnen een eenheid afgezien moet worden omdat anders verliezen van de verdwijner terstond verdampen. Die bepaling brengt de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijner dus meer in lijn met het totaalwinstbeginsel (van de verdwijner). Dat lijkt mij geen gunst, maar voorkoming van on gunstige afwijking van de overigens geldende wettelijk verliesverrekeningstermijnen. Nu de bepaling wel iets voor de verdwijnende vennootschap regelt en met geen woord rept over de verkrijgende vennootschap, geldt mijns inziens voor die verkrijgende vennootschap de hoofdregel van verliesverrekening binnen de eenheid: art. 15ae Wet Vpb. Dat is geen a contrario redenering, maar volgt rechtstreeks uit de wet. Dit betoog van de Staatssecretaris kan daarom mijns inziens geen inlezing van een niet-bestaande bepaling in afwijking van de duidelijke tekst van deze zeer specifieke bepaling rechtvaardigen.

1.17. Uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de Staatssecretaris ten tweede dat het de bedoeling was om de winstsplitsing van art. 18(2) (thans lid 3) BFE ook van toepassing te doen zijn bij de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijger . Hij baseert dat op een doorverwijzing naar een algemene opmerking in de toelichting op een andere BFE-bepaling (art. 17 over splitsing) die indirect zegt dat art. 18 BFE overeenstemt met eerder goedkeuringsbeleid, maar kennelijk ten onrechte, nu art. 18 BFE kennelijk niet overeenstemt met het besluit waarnaar de Staatssecretaris verwijst. Mijns inziens kan de rechter niet in deze zeer specifieke en technische materie specifieke regels in specifieke wettelijke bepalingen lezen die er niet in staan (en wij niet weten waaróm die er niet in staan) enkel omdat vóór het van kracht worden van die specifieke technische bepaling ander beleid werd gevoerd en de besluitgever – kennelijk ten onrechte – meende dat zijn besluit precies dezelfde technische regels bevatte als de eerder door de Executieve gestelde voorwaarden voor goedkeuring van aanvragen. Ook dit betoog noopt daarom mijns inziens niet tot afwijking van (inlezing in) de duidelijke wettekst.

1.18. De Staatssecretaris acht het ten derde wetssystematisch onlogisch om bij de verkrijger geen volledige winstsplitsing toe te passen, terwijl de wet dat bij de verdwijner uitdrukkelijk voorschrijft. Eén en dezelfde winst moet dan op twee verschillende, niet op elkaar aansluitende manieren worden gesplitst: voor de verrekening van voorfusieverliezen van de verdwijner door volledige winstsplitsing en bij de verkrijger door een afschrijvingscorrectie. Hij verwijst naar de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof, die onder verwijzing naar Hofman (zie 5.1) schreef dat dit tot een resultaat leidt waarbij de som der delen afwijkt van de te verdelen winst. Die verwijzing lijkt mij gebaseerd op een verkeerde lezing van diens artikel, maar belangrijker is dat ook veronderstelde wetssystematiek, net als anterieure beleidsbedoelingen, te rechtsonzeker zijn in dit extreem technische en specifieke regelwoud, waarin de rechter er mijns inziens vanuit moet gaan dat de wetgever en de besluitgever bedoelden wat zij hebben opgeschreven omdat niet te overzien valt waar zij heen gaat als zij het houvast van de tekst loslaat. Dat lijkt mij alleen anders als tekstuele interpretatie tot onzinnige of evident contrarationele resultaten zou leiden. Dat is mijns inziens niet het geval.

1.19. Middelonderdeel b betoogt onder meer dat juridisch weliswaar kunstmatig een overdracht van vermogen zoals in art. 15ah(2) Wet Vpb is geconstrueerd, maar dat die overdracht economisch volstrekt zinloos is, en dat [A] Nieuw naast [A] Oud geen enkele niet-fiscale betekenis heeft.

1.20. Dat laatste wordt niet bestreden. Het gaat alleen nog om de vraag of afschrijvingscorrectie in plaats van winstsplitsing in strijd komt met doel en strekking van de wet. Ik meen dat het middelonderdeel op dat punt berust op verkeerde lezing van de uitspraak: het Hof heeft niet geoordeeld dat de wetgever misbruik of gebruik van ‘imperfecties’ zou hebben aanvaard, laat staan bewust, maar slechts dat de wetgever ervoor heeft gekozen om voor de verrekening van voorvoegingsverliezen bij de overdracht van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid af te wijken van het systeem van volledige winstsplitsing en dat aan die keuze inherent is dat zij niet tot eenzelfde resultaat leidt als volledige winstsplitsing. Het Hof ziet dus geen ‘imperfecties’, maar constateert slechts dat de wetgever twee wegen heeft bewandeld bij zijn oogmerk om de resultaten-pooling die het voornaamste doel van de fiscale eenheid is geen terugwerkende kracht te geven naar voorvoegingsresultaten: enerzijds (volledige) winstsplitsing en anderzijds afschrijvingscorrectie na geschuif met stille reserves en goodwill van voegelingen binnen de fiscale eenheid, zoals de niet-geactiveerde goodwill van [A] Oud (thans Nieuw), die al bestond vóór dier voeging. Het een heeft nu eenmaal niet precies dezelfde gevolgen als het ander. Uit doel en strekking van dit systeem valt volgens het Hof niet op te maken, mede gegeven de duidelijke tekst van de betrokken zeer specifieke en gedetailleerde bepalingen, dat het zich in belanghebbendes geval verzet tegen afschrijvingscorrectie in plaats van winstsplitsing.

1.21. Dat oordeel lijkt mij rechtskundig juist.

1.22. Ik meen dat belanghebbendes incidentele middel strandt. Het staat de wetgever vrij om de vrijheid te beperken die goed koopmansgebruik meebrengt en die mogelijk de impairment methode en het stelsel van HR B.9213 toestaat. Met het Hof meen ik dat bij de verrekening van voorvoegingsverliezen binnen een fiscale eenheid “slechts de opvatting aanvaardbaar is waarbij op de aanschaffingskosten van de overgenomen goodwill wordt afgeschreven” omdat anders niet wordt bereikt het duidelijke doel van de wetgever – waarmee de wettekst strookt – dat stille reserves en goodwill die bij de overdrager vóór voeging zijn ontstaan, buiten de verrekening van voorvoegingsverliezen door de overnemer blijven.

1.23. Ik geef u in overweging zowel het principale als het incidentele cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. Sinds 24 december 2009 is de belanghebbende met enige dochtervennootschappen een fiscale eenheid in de zin van art. 15(1) Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb). In 2010 heeft zij € 2.102.550 verlies geleden. Zij hield ook dochters buiten de fiscale eenheid, waaronder de winstgevende vennootschap [A] BV ([A] oud BV). Deze dochters zijn op 19 december 2014 alsnog opgenomen in de fiscale eenheid.

2.2. Op 3 februari 2015 heeft de belanghebbende [A] BV ([A] nieuw BV) opgericht, die meteen in de fiscale eenheid is opgenomen. De aandelen [A] nieuw BV zijn vervolgens binnen de fiscale eenheid overgedragen aan [A] BV.

2.3. Binnen de fiscale eenheid is [A] oud op 23 maart 2015 als verdwijnende vennootschap juridisch gefuseerd met [A] nieuw als verkrijgster, waardoor de onderneming van [A] oud onder algemene titel is verkregen door [A] nieuw. Schematisch kunnen de genoemde stappen als volgt worden weergegeven:

2.4. De belanghebbende heeft de Inspecteur op basis van art. 18(1) van het Besluit fiscale eenheid (BFE) (tekst 2015) verzocht om de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende vennootschap [A] oud niet te verbreken. Dat verzoek is kennelijk toegewezen.

2.5. De belanghebbende heeft aangiften vennootschapsbelasting (Vpb) 2015 en 2016 gedaan naar belastbare winsten van € 614.426 resp. € 625.746 die per saldo geheel bestaan uit winst van [A] nieuw, volledig behaald met de onderneming van [A] oud. Zij heeft de Inspecteur verzocht met deze winsten te verrekenen haar in 2010 geleden (voorvoegings) verlies ad € 2.102.550.

2.6. De Inspecteur heeft die verrekening geweigerd, maar wel een verlies uit 2014 verrekend met de winst 2015. Hij heeft de belanghebbende voor 2015 en 2016 aangeslagen naar belastbare bedragen van € 293.992 resp. € 625.746. Bij beschikking heeft hij voor 2015 het verrekende verlies 2014 vastgesteld op € 320.434 en voor 2016 op nihil. Verder heeft hij belastingrente berekend ad respectievelijk € 13.678 en € 20.045.

2.7. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslagen en verliesverrekenings-beschikkingen 2015 en 2016 en de beschikkingen belastingrente. De Inspecteur heeft die bezwaren op 8 oktober 2019 in één geschrift ongegrond verklaard. De belanghebbende is daartegen in beroep gegaan.

2.8. In geschil is of belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 kan worden verrekend met de winsten van [A] nieuw in 2015 en 2016 en zo ja, in hoeverre. De Inspecteur acht die verrekening niet mogelijk en meent subsidiair dat [A] nieuw op de bij de fusie verkregen goodwill moet afschrijven en daardoor minder winst heeft om belanghebbendes voorvoegingsverlies mee te verrekenen.

De Rechtbank Gelderland 1

2.9. De Rechtbank constateerde dat art. 5(4) BFE de winst van [A] nieuw aanmerkt als winst van de belanghebbende en dat dan uit art. 15ae(1)(c) Wet Vpb volgt dat belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 verrekend kan worden met winst van [A] nieuw (2015 en 2016). Art. 18(2) BFE (oud) verhindert dat volgens de Rechtbank niet omdat die bepaling over voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap gaat en [A] oud juist geen voorvoegingsverliezen had maar winstgevend was. Dat dit resultaat mogelijk niet de bedoeling van de wetgever was, doet daar volgens de Rechtbank niet aan af, gezien de uitputtendheid van de toepasselijke bepalingen:

2.10. De Rechtbank zag daarom ook geen ruimte voor een beroep op fraus legis :

2.11. Wat de afschrijving op goodwill betreft, staat goed koopmansgebruik volgens de Rechtbank toe om afschrijving achterwege te laten zolang de waarde ervan niet zakt beneden de verkrijgingsprijs, die door art. 15ah(2)(a) wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de overgang. Het door de belanghebbende genoemde arrest HR B. 92134 acht de Rechtbank nog steeds geldend recht en niet achterhaald door art. 15ah(2) Wet Vpb. Nu [A] nieuw niet verplicht is af te schrijven op de van [A] oud verkregen goodwill , heeft zij haar winst correct bepaald en kan belanghebbendes verlies 2010 ermee verrekend worden.

2.12. De Rechtbank heeft daarom de belastbare winst 2015 conform de aangifte bepaald op € 614.426 en bepaald dat daarmee een gelijk bedrag aan verlies kan worden verrekend, waardoor het belastbare bedrag 2015 op nihil sluit. Ook de belastbare winst 2016 heeft zij conform de aangifte vastgesteld op, i.e. op € 625.746, en bepaald dat daarmee een gelijk bedrag aan verlies kan worden verrekend, waardoor ook het belastbare bedrag 2016 op nihil sluit. Het bedrag aan nog onverrekende verliezen wordt daardoor € 862.378.

2.13. Bierman (noot in NTFR 2021/2978) wijst erop dat de Rechtbank de volgende passage woordelijk heeft overgenomen uit r.o. 2.3.7 van HR BNB 2021/116: “De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd (…), kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven”. In die zaak was volgens Bierman duidelijk dat het niet de bedoeling van de wetgever was dat (voorvoegings)houdsterverliezen konden worden verrekend met winst van een nieuw opgerichte en direct gevoegde dochter met niet-houdsteractiviteiten. Ondanks die bedoeling moest de wet volgens de Hoge Raad grammaticaal worden uitgelegd. Bierman wijst ook op twee andere arresten:

2.14. Ruijschop (NLF 2021/1646) achtte de motivering niet steeds correct, maar was het wel eens met het dictum:

2.15. De redactie van FutD 2021-2602 vindt dat de Rechtbank zich erg makkelijk van het beroep op fraus legis af maakt:

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8

2.16. Ook voor het Hof was in geschil of belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 kan worden verrekend met de na dier voeging in 2015 en 2016 door [A] nieuw behaalde winsten.

2.17. Ook het Hof constateerde dat art. 5(4) BFE de winst van [A] nieuw aanmerkt als winst van de belanghebbende en dat art. 15ae(1)(c) Wet Vpb dan noopt tot de conclusie dat belang-hebbendes voorvoegingsverlies 2010 verrekend kan worden met die winst (2015 en 2016):

2.18. Het Hof constateert vervolgens dat art. 18 BFE niet van toepassing is omdat lid 1 (de eenheid wordt geacht niet te zijn verbroken) niet wegneemt dat [A] oud wel degelijk verdwijnt (de fusie wordt niet genegeerd) en lid 2 niet over voorvoegingsverliezen van de belanghebbende gaat, maar over voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap (die er niet zijn):

2.19. Wat de afschrijving op goodwill betreft, constateert het Hof dat volgens art. 15ah(2)(a) Wet Vpb de aan [A] Nieuw toe te rekenen winst moet worden bepaald met afschrijving op de bij de fusie overgegane vermogensbestanddelen, waaronder goodwill , op basis van de waarde in het economische verkeer. Volgens de Inspecteur betekent dat lineaire afschrijving in tien jaar tot nihil van de goodwill ad € 5.670.000, waardoor jaarlijks € 567.000 minder winst kan worden verrekend met belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010. In 2015 moet de afschrijving volgens hem tijdsevenredig worden berekend op 283/365 dagen * € 567.000, of € 439.619, waardoor een aan [A] nieuw toe te rekenen winst van € 302.436 met belanghebbendes voorvoegingsverlies kan worden verrekend. Voor 2016 leidt afschrijving ad € 567.000 tot een aan [A] nieuw BV toe te rekenen winst die hoger is dan het resultaat van de fiscale eenheid (€ 625.746), zodat volgens de Inspecteur een afschrijving op goodwill geen betekenis heeft voor het te verrekenen (€ 625.746) aan voorvoegingsverlies van belanghebbende. De belanghebbende daarentegen wijst erop dat uit HR B.92139 blijkt dat op verkregen goodwill niet hoeft te worden afgeschreven zolang diens waarde niet daalt beneden de verkrijgingsprijs, die art. 15ah(2)(a) Wet Vpb op de waarde in het economische verkeer stelt. Nu van waardedaling niet is gebleken, staat goed koopmansgebruik volgens de belanghebbende toe dat [A] nieuw niet afschrijft op de verkregen goodwill .

2.20. Het Hof heeft de Inspecteur op dit punt in het gelijk gesteld:

2.21. Ook het Hof heeft het beroep van de Inspecteur op fraus legis afgewezen:

2.22. Omdat hij de opvatting van de Inspecteur over de goodwill -afschrijving (art. 15ah(2) Wet Vpb) juist acht, heeft het Hof belanghebbendes in 2015 te verrekenen voorvoegingsverlies 2010 gesteld op € 302.436. Nu de belastbare winst voor 2015 € 614.426 bedroeg, resteerde voor de verrekening van het verlies 2014 een bedrag van € 311.990 (= € 614.426 - € 302.436). De verliesverrekeningsbeschikking 2014 moet daarom moest verminderd. Het belastbaar bedrag 2015 bedraagt nihil, aldus het Hof. Voor 2016 leidt toepassing van art. 15ah(2) Wet Vpb volgens het Hof tot een aan [A] nieuw BV toe te rekenen winst die hoger is dan het resultaat van de eenheid. Voor dat geval zijn de partijen het eens dat afschrijving op goodwill geen betekenis heeft voor belanghebbendes te verrekenen voorvoegingsverlies 2010. Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ter zake van 2015 gegrond en ter zake van 2016 ongegrond verklaard.

2.23. Bierman (NTFR 2022/3222) becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt:

2.24. Ruijschop (NLF 2022/180210) acht het standpunt van de Inspecteur ‘hopeloos’ dat volgens art. 18(2) (thans lid 3) BFE voorvoegingsverliezen moeten worden verrekend alsof niet is gefuseerd. Volgens hem zit het probleem niet in de winstsplitsingsregels, maar in een te ruim bereik van art. 5(4) BFE, dat niet beperkt is tot de toekomstige winst van de opgerichte vennootschap die terug te voeren is op inbreng door de oprichters. Uitleg van die bepaling op basis van die beperking zit er volgens hem niet in, gezien haar duidelijke tekst. Hij onderschrijft ‘s Hofs oordeel dat doel en strekking van enkelsporige verliesverrekening en de winstsplitsingsregels nopen tot afschrijving op de goodwill . Hij onderschrijft ook ’s Hofs oordeel dat van fraus legis geen sprake is:

2.25. Hofman bespreekt ‘s Hofs uitspraak in WFR 2022/201.12 Hij onderschrijft ‘s Hofs oordeel en ziet geen grond voor actie door de wet- of besluitgever als dat oordeel in cassatie stand houdt. Art. 5(4) BFE 2003 (thans art. 15ae(6) Wet Vpb) leidt volgens hem in casu niet tot onbedoelde gevolgen. De belanghebbende had zijns inziens hetzelfde resultaat kunnen bereiken door de winstgevende dochter na voeging rechtstreeks in de moedervennootschap weg te fuseren, zonder de tussenstap van een nieuw opgerichte dochter:

3. Het geding in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen ’s Hofs toestaan van voorvoegingsverliesverrekening. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs oordeel dat afgeschreven moet worden op de goodwill . De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep in cassatie schriftelijk beantwoord.

3.2. De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat verrekening mogelijk is van voorfusieverliezen van de fiscale eenheid met winsten van een binnen de eenheid nieuw opgerichte dochter die door juridische fusie de winstgevende onderneming van een eerder gevoegde (klein)dochter heeft verkregen, hoewel vaststaat dat deze reorganisatie en fusie er slechts toe dienen om voorfusieverliezen die eerst niet verrekenbaar waren toch verrekenbaar te maken. Het Hof heeft:

(a) art. 18 BFE onjuist uitgelegd; een rechtshistorische of teleologische uitleg die past in het wetssysteem van verliesverrekening binnen een fiscale eenheid ligt meer voor de hand; en

(b) ten onrechte geoordeeld dat niet aan het normvereiste van fraus legis is voldaan omdat de wetgever verliesverrekening bewust niet zou hebben uitgesloten, hoewel van die bewustheid in gevallen zoals die van de belanghebbende nu juist geen sprake is.

3.3. Ad (a) licht de Staatssecretaris toe dat de tekstuele beperking in art. 18(2) BFE tot verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende dochter wordt verklaard door het begunstigende doel van dat lid, nl. voorkomen dat voorvoegingsverliezen van de verdwijner verloren gaan. Hij ziet verder steun in de toelichting op art. 17 BFE (over splitsing), waar de toelichting op art. 18 BFE naar verwijst, in regelingen die golden vóór invoering van het huidige fiscale-eenheidsregime, in het systeem van enkelsporige verliesverrekening van de fiscale eenheidsregeling en in de regeling voor juridische fusie buiten een fiscale eenheid: hoewel een lichaam ophoudt te bestaan, moeten verliezen over het voegingstijdstip heen (fiscale eenheid) en over het fusietijdstip heen (juridische fusie) zoveel mogelijk verrekend worden alsof geen voeging c.q. geen juridische fusie heeft plaatsgevonden. Niets wijst erop dat de wetgever dat uitgangspunt wilde verlaten in het geval van voeging gevolgd door juridische fusie binnen de eenheid. Hij acht het wetssystematisch ook onlogisch om bij de verrekening van voorfusieverliezen van de verdwijner uit te gaan van volledige winstsplitsing, en bij de verkrijger van een afschrijvingscorrectie op de winst, wat niet op elkaar aansluit.

3.4. Ad (b) acht de Staatssecretaris doel en strekking van art. 15ae Wet Vpb duidelijk: voorvoegingsresultaten worden alleen verrekend met resultaten van de fiscale eenheid voor zover toerekenbaar aan de maatschappij met de voorvoegingsresultaten. Volgens hem heeft de belanghebbende die regels omzeild door oneigenlijk gebruik van art. 5(4) BFE juncto art. 15ah(2) Wet Vpb. Zij heeft kunstmatig een overdracht van vermogen zoals in art. 15ah(2) Wet Vpb geconstrueerd die weliswaar juridisch bestaat, maar economisch volstrekt zinloos is. [A] Nieuw heeft naast [A] Oud geen enkele niet-fiscale betekenis. Het Hof miskent dat de wetgever er geenszins voor heeft gekozen om het misbruik dat zich hier voordoet niet te regelen. Belanghebbendes geval is bij de behandeling van de wet niet aan de orde geweest en het misbruik dat het inhoudt, lag niet voor de hand en was de wetgever niet bekend, en is dus niet door hem aanvaard. Dat de wetgever kennelijk ‘imperfecties’ van art. 15ah(2) Wet Vpb heeft geaccepteerd bij niet-kunstmatige, niet zuiver fiscaal gedreven overdracht van vermogensbestanddelen, impliceert niet dat hij ook zou hebben aanvaard dat die imperfecties worden opgezocht met een volstrekt kunstmatige constructie met als enig doel ruimere verliesverrekening dan door de wetgever beoogd.

3.5. De belanghebbende betoogt bij verweer ad (a) dat teleologische uitleg op basis van de toelichting op art. 17 BFE tot dezelfde uitkomst leidt als grammaticale uitleg van art. 18(2). Die toelichting bevat geen verwijzing naar oud-regime-beleidsregelingen. Zij wijst op haar standpunt ondersteunende literatuur. Zou de Staatssecretaris gelijk hebben, dan ontstaat een volgens haar onbegrijpelijk verschil in behandeling tussen verschuiving van vermogens-bestanddelen binnen een fiscale eenheid door een activa-passiva transactie (artikel 15ae jo. 15ah Wet Vpb) en eenzelfde verschuiving door een juridische fusie (winstsplitsing), hoewel beide transacties vanuit fiscale eenheidsperspectief gelijk zijn. Zij benadrukt:

3.6. Ad (b) wijst de belanghebbende er op dat art. 5(4) BFE geen rol speelt en in hoger beroep ook geen punt van geschil meer was omdat het volgens haar “volstrekt irrelevant” is of [A] Oud rechtstreeks in de belanghebbende wordt gefuseerd of in de binnen de eenheid opgerichte [A] Nieuw. Van misbruik van art. 5(4) BFE kan haars inziens dus geen sprake zijn. Ook overigens ziet zij geen strijd met doel en strekking van de wet. Met de Staatssecretaris is zij eens dat art. 15ae Wet Vpb erop is gericht voorvoegingsresultaten alleen te doen verrekenen met resultaten die aan een maatschappij toerekenbaar zijn, in beginsel volgens de winstsplitsingsregels in art. 15ah Wet Vpb, die in lid 1 uitgaan van een zelfstandigheidsfictie: voor zover bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komend, wordt de winst van een maatschappij berekend alsof zij niet gevoegd is. Lid 2 maakt daarop echter een uitzondering voor vermogensoverdrachten binnen de eenheid, waarbij is gekozen voor winstcorrectie ter hoogte van reeds aanwezige stille reserves en goodwill en niet voor volledige winstsplitsing van overdrager en overnemer. Dat correctiesysteem geldt voor alle vormen van overdracht binnen een eenheid, zoals fusie, splitsing of overdracht van individuele bedrijfsmiddelen. De stille reserves en goodwill van de overdrager kunnen aldus niet worden afgezet tegen reeds aanwezige verliezen van de verkrijger. De belanghebbende acht het echter evident dat “nieuwe of additionele winsten behorende bij de overgedragen vermogensbestanddelen” dus wél kunnen worden afgezet tegen de al aanwezige verliezen van de verkrijger. Die regeling voor vermogensoverdracht binnen de eenheid was een bewuste keuze die beoogt alleen de aanwezige stille reserves en goodwill ten tijde van de overdracht te treffen. Als de wetgever dat niet had gewild, had hij eenvoudig een regeling kunnen treffen zoals in verschillende besluiten over schuiftransacties buiten de fiscale eenheid, aldus de belanghebbende.

3.7. De belanghebbende heeft daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs oordeel dat art. 15ah(2) Wet Vpb inbreuk maakt op HR B. 9213 en dat afgeschreven moet worden op de door [A] Nieuw van [A] Oud overgenomen goodwill . Uit de parlementaire geschiedenis van art. 15ah Wet Vpb volgt dat de wetgever wilde aansluiten bij de situatie waarin geen fiscale eenheid bestaat, in welk geval de jaarwinst moet worden bepaald volgens goed koopmansgebruik. Volgens haar is HR B. 9213 nog steeds geldend recht, mede gegeven dat het internationale jaarrekeningenrecht al 20 jaar de impairment methode voorschrijft voor de waardering van goodwill , waardoor er niet op wordt afgeschreven, maar zij jaarlijks wordt gewaardeerd. Ook niet-beursgenoteerde bedrijven kunnen voor die methode kiezen. Impairment strookt volgens de belanghebbende met de strekking van art. 15ah(2) Wet Vpb, nu ook bij het volgen van die methode de bij de overdragende enititeit ontstane stille reserves niet benut kunnen worden door de overnemende maatschappij. Wel wordt de niet-bruikbaarheid van de goodwill voor verliesverrekening bij de verkrijger anders over de jaren verdeeld, maar dat gebeurt ook bij de methode van jaarlijkse afschrijving als de wet die afschrijving beperkt, zoals bij vastgoed (art. 3.25 Wet IB 2001). Zulke timing -verschillen doen niet af aan de verenigbaarheid van de impairment methode met de strekking van art. 15ah(2) Wet Vpb, nu het uiteindelijke resultaat hetzelfde is, aldus de belanghebbende.

3.8. De Staatssecretaris heeft het incidentele cassatieberoep beantwoord. Hij wijst erop dat het bij art. 15ah(2) Wet Vpb niet om werkelijke afschrijving gaat, maar om een winstcorrectie na binneneenheidelijke vermogensoverdrachten met het oog op toerekening van stille reserves aan de maatschappij bij wie die reserves zijn ontstaan. Art. 15ah(2) strekt er volgens de MvT uitdrukkelijk toe te bereiken dat een stille reserve "geleidelijk in de tijd door middel van afschrijving" aan de maatschappij wordt toegerekend die de reserve heeft gegenereerd. Hij verwijst naar de MvT-passage geciteerd in 4.10 hieronder. Gezien die strekking past het niet om bij het bepalen van de fictieve afschrijving bij de verkrijger te doen alsof die ervoor kan kiezen niet af te schrijven. De Staatssecretaris verwijst met instemming naar het in 2.14 hierboven geciteerde commentaar van Ruijschop (onderdeel ‘fiscale luchtfietserij’) op de uitspraak van de Rechtbank.

4. De regels en hun toelichtingen

4.1. Art. 15ae(1)(a) en (c) Wet Vpb (tekst 2015) luidt, voor zover hier van belang:

4.2. Bij Nota van wijziging van 19 juni 2001 is een eerdere tekst van art. 15ae(1)(a) Wet Vpb gewijzigd: de term ‘voor het voegingstijdstip’ is vervangen door de bovenstaande term ‘voor haar voegingstijdstip’.30 Bij diezelfde Nota van wijziging is het geciteerde onderdeel (c) aan art. 15ae(1) ingevoegd. Dat is als volgt toegelicht:31

“De wijzigingen van het eerste lid van artikel 15ae (voorheen 15af) zijn bedoeld om te verduidelijken wat er gebeurt als een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid met één of meer maatschappijen en (…). In die situatie kunnen verliezen die de maatschappijen destijds binnen de oorspronkelijke fiscale eenheid hebben geleden, worden verrekend met de latere winsten van die maatschappijen.”

4.3. Art. 15ah(2) Wet Vpb (zie 4.6 hieronder) waakt tegen frustratie van enkelsporige voorvoegingsverliesverrekening door overdracht binnen de fiscale eenheid van vermogensbestanddelen waaraan stille reserves of goodwill verbonden zijn. Die stille reserves of goodwill zouden dan gerealiseerd kunnen worden door een andere maatschappij dan die waarbij zij zijn ontstaan. Volgens het tweede lid van art. 15ae Wet Vpb (tekst 2015) geldt die regel ook nog als de fiscale eenheid is beëindigd ten aanzien van de maatschappij die de vermogensbestanddelen heeft overgedragen binnen de eenheid:

Deze bepaling verwijst alleen naar onderdeel (a) van lid 1 en belanghebbendes geval valt niet onder (a) maar onder (c). Hofman wijst erop32 dat in de oorspronkelijke tekst van lid 1 van art. 15ae alleen de onderdelen (a) en (b) waren opgenomen en niet ook onderdeel (c) (en (d)), die pas zijn toegevoegd bij nota van wijziging (zie 4.2 hierboven). Aan de verwijzing naar (alleen) onderdeel a van lid 1 is toen in het tweede lid van art. 15ae niets veranderd.

4.4. De MvT bij de Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (herziening regime fiscale eenheid) lichtte art. 15ae(2) Wet Vpb destijds als volgt toe:33

4.5. Art. 15ah(1) en (2) Wet Vpb (tekst 2015) luidt als volgt:

4.6. Art. 15ah is per 2003 ingevoerd en is de codificatie van standaardvoorwaarde 3a uit de Resolutie van 30 september 1991 (de resolutie)34 die tot 2003 bij de inwilliging van een verzoek om een fiscale eenheid werd gesteld. Standaardvoorwaarde 3a, opgenomen in de bijlage van de Resolutie, luidde als volgt:35

4.7. Deze standaardvoorwaarde 3a werd in paragraaf 5.1 van de Resolutie als volgt toegelicht:

4.8. De parlementaire geschiedenis van art. 15ah Wet Vpb vermeldt dat die bepaling “in grote lijnen” overeenkomt met zijn in 4.6 geciteerde voorloper:36

4.9. De tekst van art. 15ah Wet Vpb is tijdens het wetgevingsproces geredigeerd.37 In het oorspronkelijke wetsvoorstel bestond art. 15ah uit twee leden. In de oorspronkelijke tekst stonden de winstsplitsing (nu lid 1) en de regels bij de overdracht van vermogens-bestanddelen (nu lid 2) beide in lid 1 (in onderdelen a en b). Het huidige lid 3 stond in de oorspronkelijke tekst in lid 2. De oude tekst ging uit van consolidatie, waarbij de maatschappijen in beginsel ieder hun enkelvoudige winst hebben. Die benadering is verlaten, maar dat heeft, zo volgt uit de toelichting, niet tot een andere uitkomst geleid. Het aan art. 15ah Wet Vpb ten grondslag liggende beginsel dat de winst die bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komt, over de maatschappijen moet worden verdeeld, bleef ongewijzigd.38 De tekst vóór de herformulering werd als volgt toegelicht:39

4.10. De MvT bij de Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (herziening regime fiscale eenheid) licht de verrekening van voorvoegingsverliezen op basis van winstsplitsing als volgt toe:40

4.11. Het geherformuleerde art. 15ah(2) Wet Vpb is in de Nota van wijziging van 19 juni 2001 als volgt toegelicht:41

4.12. Art. 5(4) van het Besluit fiscale eenheid 2003 (BFE 2003) (tekst 24 februari 2014, thans art.15ae(6) Wet Vpb) luidt als volgt:

4.13. Art. 5(4) BFE 2003 is in de artikelsgewijze toelichting bij Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, als volgt toegelicht:42

4.14. Art. 18(1) en (2) (lid 2 is per 2019 vernummerd tot lid 343) van het Besluit fiscale eenheid 2003 (tekst 24 februari 2012) luidde als volgt:

4.15. In de artikelsgewijze toelichting in het Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, wordt art. 18(1) en (2) BFE 2003 als volgt toegelicht:44

4.16. Artikel 17 BFE 2003 is, voor zover relevant voor artikel 18(1) en (2) BFE 2003, als volgt toegelicht:45

4.17. Het Besluit van 8 juli 1998, nr. DB 98/1662,46 zoals gewijzigd bij Besluit van 8 juni 2001, nr. CPP2001/0659M47 (tweede herdruk) en vervolgens ingetrokken bij Besluit van 16 december 2005, nr. CPP2005-2663, bevatte drie goedkeuringen die zien op de gevolgen van een juridische fusie binnen een fiscale eenheid:

4.18. De Staatssecretaris verwijst in cassatie naar zijn Besluit van 26 juli 1999, nr. DB99/1564M48. Dat is de eerste herdruk van het Besluit van 8 juli 1998, nr. DB 98/1662, vervangen door de tweede herdruk (zie 4.17 hierboven). Hij citeert de volgende voorwaarde uit die eerste herdruk van 26 juli 1999:

5. Literatuur

5.1. Dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE zwijgt over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijgende vennootschap na een juridische fusie met toepassing van art. 18(1) BFE binnen een fiscale eenheid, is in de literatuur meer malen geconstateerd. Hofman49 stelde al in 2006 de vraag hoe de zelfstandige winsten van de verkrijgende vennootschap en de verdwijnende vennootschap moeten worden berekend als beide fuserende vennootschappen voorvoegingsverliezen hebben en de gevoegde dochter verdwijnt. Hij legt de fictie van art. 18(1) BFE zo uit dat de fiscale eenheid jegens de verdwijner wel is beëindigd, waardoor zij niet langer tot de fiscale eenheid behoort, maar géén ontvoeging plaatsvindt. Dat verhindert directe toepassing van art. 15ah(2) Wet Vpb, dat eist dat zowel de overdragende als de overnemende vennootschap in het winstsplitsingsjaar nog tot de fiscale eenheid behoort. Via art. 15ae(2) Wet Vpb wordt de afschrijving van art. 15ah(2) Wet Vpb echter volgens Hofman alsnog toegepast. Daardoor ontstaat de bijzondere situatie dat voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijger een ander systeem geldt dan voor de verrekening van de voorvoegingsverliezen van de verdwijner. Aannemelijker is volgens Hofman dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE niet alleen geldt voor de verdwijnende vennootschap, maar ook voor de verliesverrekening van de verkrijgende vennootschap. Argument daarvoor is dat art. 15ah Wet Vpb ervan uitgaat dat de som van de gesplitste winst gelijk is aan het resultaat van de eenheid. Daaruit volgt dat een bepaling over de berekening van de zelfstandige winst van een overdragende of verdwijnende vennootschap spiegelbeeldig moet worden toegepast bij de overnemende resp. verkrijgende vennootschap. Tegen die spiegelbeeldbenadering pleit zijns inziens echter dat art. 15ah(2) Wet Vpb voor zowel de overdrager als de overnemer van een vermogensbestanddeel de gevolgen voor de zelfstandige winstberekening beschrijft. De wetgever heeft niet volstaan met de beschrijving van de gevolgen voor één van beiden, en is dus niet stilzwijgend uitgegaan van spiegelbeeldige toepassing bij de andere partij. Hofman acht het dan ook duidelijk dat als de verkrijger over voorvoegingsverliezen beschikt en de verdwijner niet, het reguliere systeem van art. 15ah(2) Wet Vpb geldt omdat art. 18(2) BFE niet ziet op dat geval:

Uit Hofman’s bespreking van de Hofuitspraak in WFR 2022/20156 (zie 2.25 hierboven) volgt dat hij niet van gedachten is veranderd.

5.2. Ook Van der Burgt en De Vries menen dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE niet gaat over voorvoegingsverliezen van de bij een juridische fusie binnen een fiscale eenheid betrokken verkrijgende rechtspersoon. Ook zij menen dat daarom moet worden teruggevallen op het wettelijke fiscale-eenheidsregime. Ze gaan uit van een casus die overeenkomt met die van Hofman: een fiscale eenheid van een moeder met twee gevoegde dochters; één dochter fuseert juridisch met de moeder als verkrijger (ik citeer niet alle voetnoten):57

“Een fiscale eenheid bestaat uit drie maatschappijen: BV M, BV D1 en BV D2. Er wordt een juridische fusie binnen de fiscale eenheid ex art. 18 BFE 2003 tot stand gebracht, waarin BV D2 participeert als de verdwijnende rechtspersoon en BV M optreedt als de verkrijgende rechtspersoon. Als gevolg van de juridische fusie binnen fiscale eenheid is het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon (BV D2) civielrechtelijk onder algemene titel overgegaan naar de verkrijgende rechtspersoon (BV M). Laatstgenoemd lichaam beschikt ten tijde van de juridische fusie over verrekenbare voorvoegingsverliezen.

Vooropgesteld zij dat de voorvoegingsverliezen van BV M in ieder geval verrekenbaar zijn met winst van de (na de juridische fusie doorlopende) fiscale eenheid tussen BV M-BV D1 voor zover die winst aan BV M toerekenbaar is.58 De vraag rijst echter of BV M bij deze verliesverrekening gebruik kan maken van de eventuele winstpotentie die schuilt in het van BV D2 afkomstige vermogen.

Art. 18, tweede lid, BFE 2003 omvat uitdrukkelijk niet de voorvoegingsverliezen van de verkrijgende rechtspersoon (BV M), maar uitsluitend de door het verdwijnende lichaam (BV D2) geleden voorvoegingsverliezen. Daarom moet het wettelijke fiscale-eenheidsregime in ogenschouw worden genomen. Volgens art. 15ae, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 worden de voorvoegingsverliezen van een fiscale-eenheidsmaatschappij met de belastbare winst van de fiscale eenheid verrekend voor zover die fiscale-eenheidswinst aan de desbetreffende maatschappij (met voorvoegingsverliezen) is toe te rekenen. Voor deze toerekening is art. 15ah Wet VPB 1969 maatgevend. Deze bepalingen hebben uitsluitend betrekking op de toerekening van fiscale-eenheidswinst aan de afzonderlijke tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen. Zij schrijven met andere woorden niet voor dat de fiscale-eenheidswinst die aan een bepaalde maatschappij is toe te rekenen (BV M), nader moet worden onderverdeeld om zodoende de winst die samenhangt met vermogensbestanddelen welke afkomstig zijn van een inmiddels niet langer bestaande – en daardoor niet langer tot de fiscale eenheid behorende – maatschappij (BV D2) te elimineren. De fiscale-eenheidswinst die met het van BV D2 afkomstige vermogen is behaald, behoort zodoende tot de winst die ex art. 15ae, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 juncto art. 15ah Wet VPB 1969 aan BV M is toe te rekenen. De wetgever heeft dit aspect mogelijk (zie hierna) onderkend en hierop met behulp van art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 geanticipeerd: art. 15ae, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 vindt geen toepassing voor zover de winst van de fiscale eenheid betrekking heeft op vermogensbestanddelen die door een maatschappij zijn verkregen van een andere maatschappij die ten tijde van deze verkrijging deel uitmaakte van de fiscale eenheid en die winst ex art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 aan die andere maatschappij zou zijn toegerekend als de fiscale eenheid met die andere maatschappij niet inmiddels zou zijn beëindigd.59 Dit voorschrift zorgt ervoor dat uit de fiscale-eenheidswinst die aan de maatschappij met voorvoegingsverliezen toerekenbaar is, de winst wordt geëlimineerd die is voortgevloeid uit de vermogensbestanddelen die gedurende de fiscale-eenheidsperiode zijn verkregen van een andere fiscale-eenheidsmaatschappij, waarna de fiscale eenheid met laatstbedoelde maatschappij is beëindigd.

De vraag is echter of art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 wel van toepassing is op een juridische fusie binnen fiscale eenheid ex art. 18 BFE 2003. De tekst van art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 vereist immers dat de fiscale eenheid met ‘die andere maatschappij’ (lees: de maatschappij van wie de vermogensbestanddelen afkomstig zijn) is beëindigd.60 Een juridische fusie binnen fiscale eenheid ex art. 18 BFE 2003 leidt ertoe dat de fiscale eenheid met de verdwijnende dochtermaatschappij (BV D2) geacht wordt niet te zijn ‘verbroken’. Zoals al kort is aangestipt, rijst de vraag wat precies met deze formulering is bedoeld. Wij onderscheiden de volgende twee mogelijkheden:

1. de fiscale eenheid met de verdwijnende dochtermaatschappij wordt geacht niet te zijn beëindigd. Hierdoor is evenmin sprake van een ontvoeging(stijdstip),61 of

2. de fiscale eenheid met de verdwijnende rechtspersoon is weliswaar beëindigd, maar van een ontvoeging(stijdstip) is – ook bij wijze van fictie – geen sprake.

Beide zienswijzen hebben in ieder geval tot gevolg dat de diverse (sanctie) bepalingen in het fiscale-eenheidsregime die aansluiten bij een ontvoeging (stijdstip), door de juridische fusie niet in werking kunnen treden. In zoverre maakt het niet uit welke lezing juist wordt geacht. Dit ligt echter anders voor het vraagstuk dat thans centraal staat. Wordt de eerste benadering gevolgd, dan legt een grammaticale uitleg van art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 bij een juridische fusie binnen fiscale eenheid aan de verkrijgende rechtspersoon (BV M) geen beperkingen op: de van de verdwijnende rechtspersoon afkomstige winstpotentie kan dan worden aangewend met het oog op de verrekening van de door de verkrijgende entiteit geleden voorvoegingsverliezen. De in art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 vereiste beëindiging doet zich in deze lezing immers niet voor. Tegen de achtergrond van de diverse voorschriften in de Wet VPB 1969 en de beleidsbesluiten die de ‘handel in verliezen’ beogen tegen te gaan, zal dit gevolg naar alle waarschijnlijkheid niet zijn beoogd. Wordt de zojuist onderkende tweede interpretatie voor juist gehouden, dan heeft art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 tot gevolg dat de verkrijgende rechtspersoon bij de verrekening van zijn voorvoegingsverliezen geen gebruik kan maken van de winstpotentie die schuilgaat in het van de verdwijnende rechtspersoon (BV D2) afkomstige vermogen.

Wij geven de voorkeur aan de tweede lezing: de besluitgever heeft met de fictie van art. 18, eerste lid, BFE 2003 (slechts) beoogd te bewerkstelligen dat geen sprake is van een ontvoeging(stijdstip) ten aanzien van de verdwenen dochtermaatschappij. Voor deze benadering bestaat het volgende wetssystematisch argument: een fiscale eenheid met een niet meer bestaand – en daardoor niet langer subjectief belastingplichtig – lichaam is niet mogelijk. Hiermee is een beëindiging van de fiscale eenheid met het verdwenen lichaam een gegeven. Omdat de beëindiging van een fiscale eenheid zonder nadere voorziening echter een ontvoeging(stijdstip) tot consequentie heeft, kan dit aanleiding geven tot de inwerkingtreding van allerlei (sanctie)bepalingen, zoals art. 15ai Wet VPB 1969. Gelet op de – in onderlinge samenhang te beschouwen62 – toelichtingen op art. 17 en art. 18 BFE 2003 heeft de besluitgever dit onwenselijk geacht:63

Afsluitend menen wij dan ook dat art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 in casu effect sorteert, zodat BV M bij de verrekening van haar voorvoegingsverliezen geen gebruik kan maken van winsten die voortspruiten uit het van BV D2 afkomstige vermogen. Ter bevordering van een terminologisch consistent geheel verdient het ons inziens aanbeveling art. 18, eerste lid, BFE 2003 tekstueel te wijzigen en wel zodanig dat wordt aangesloten bij het in de Wet VPB 1969 gedefinieerde begrip ‘ontvoegingstijdstip’. Wij roepen politiek Den Haag dan ook op om de zinsnede “wordt op verzoek van de moedermaatschappij de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende dochter-maatschappij geacht niet te zijn verbroken” in art. 17 BFE 2003 en art. 18 BFE 2003 te schrappen en te vervangen door de volgende formulering: “wordt op verzoek van de moedermaatschappij de verdwijnende dochtermaatschappij geacht niet te zijn ontvoegd.”

5.3. Ook volgens Van Horzen mag worden aangenomen dat men terugvalt op de toerekenings-hoofdregel in art. 15ah(2) Wet Vpb in geval van een juridische fusie binnen een fiscale eenheid met gebruikmaking van art. 18 BFE, waarbij niet de verkrijger, maar de verdwijner verrekenbare voorvoegingsverliezen heeft:64

5.4. Ook Van Eck e.a.65 menen dat art. 18(2) (thans lid 3) niet gaat over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijgende rechtspersoon bij een juridische fusie binnen een fiscale eenheid:

6. Jurisprudentie

6.1. Uw arrest van 9 april 1952, ECLI:NL:HR:1952:106, B. 9213, betrof een belanghebbende die zijn mondartspraktijk in 1946 had verkocht. Om de daarbij behaalde overdrachtswinst te bepalen, moest onder meer de waarde van de goodwill worden bepaald. De Minister van Financiën betoogde dat door overname verkregen goodwill geleidelijk verdwijnt om plaats te maken voor door de overnemer zelf gecreëerde nieuwe goodwill . Volgens hem moest daarom jaarlijks worden afgeschreven op de kostprijs van de eens overgenomen goodwill . De belanghebbende daarentegen betoogde dat de goodwill niet hoeft te worden gesplitst in oude aflopende en nieuwe opkomende omdat die een eenheid vormen. Dan is er geen reden voor afschrijving zolang de waarde van de oude plus nieuwe goodwill niet beneden de kostprijs van de overgenomen goodwill daalt. U achtte beide opvattingen in overeenstemming met goed koopmansgebruik:

6.2. In HR BNB 2021/11666 ging het om een belanghebbende die in 2010 een houdsterverlies (art. 20(4) (oud) Wet Vpb) leed ad € 90.115. In 2015 heeft zij [C] BV opgericht en meteen in een fiscale eenheid opgenomen. De belanghebbende was in 2016 nog steeds houdster; [C] BV had een materiële onderneming. De belanghebbende gaf voor 2016 een belastbare geconsolideerde winst ad € 16.420 aan, bestaande uit eigen verlies ad € 5.654 en winst ad € 22.074 van [C] BV. Zij verrekende die geconsolideerde winst met haar houdsterverlies 2010, resulterende in een belastbaar bedrag 2016 ad nihil. De Inspecteur weigerde verrekening. In die zaak moesten tegelijk drie bepalingen worden toegepast: art. 20(4) (oud) Wet Vpb, art. 5(4) BFE en art. 15ae(3) Wet Vpb. Anders dan de Rechtbank, die belanghebbendes beroep ongegrond had verklaard, liet volgens u de duidelijke tekst van de bepalingen verrekening toe, ook al zou dat in strijd kunnen komen met doel en strekking van één of meer van die bepalingen, die alle hun eigen uiteenlopende achtergronden en strekkingen hadden:

6.3. Het door Bierman (zie 2.12) aangehaalde arrest HR BNB 2016/3067 betrof de beëindiging van een fiscale eenheid doordat de enige gevoegde dochter werd ontbonden. De vraag was hoe de verrekening van de voorvoegingsverliezen van de moeder – die binnen de eenheid een HIR had overgenomen van haar gevoegde dochter – moet plaatsvinden. Doordat de wetgever in art. 15ag Wet Vpb de term ‘het ontvoegingstijdstip’ had gebruikt, die volgens art. 15aa(1)(c) Wet Vpb ziet op beëindiging van de eenheid anders dan door ontbinding van een dochter, zag de tekst van art. 15ag niet op het geval van beëindiging door ontbinding van de enige voegeling. U oordeelde dat onder “vanaf het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij” in art. 15ag(1) Wet Vpb moet worden verstaan “vanaf de beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van de moedermaatschappij”:

6.4 Het door Bierman (zie 2.12) aangehaalde arrest HR BNB 2009/4368 betrof een fiscale eenheid tussen een moeder en een dochter onder het oude recht, toen voor een fiscaal geruisloze juridische fusie (standaard)voorwaarden werden gesteld, die onder meer inhielden dat de voorfusieverliezen van de dochter slechts kunnen worden verrekend met nafusiewinsten die kunnen worden toegerekend aan de onderneming van de verdwenen dochter. Die voorwaarde werd ook gesteld aan inwilliging van het verzoek van de moeder om de fiscale eenheid niet te doen verbreken als gevolg van de fusie. De moeder betoogde dat geen onderscheid mocht worden gemaakt tussen haar geval en dat waarin zij de dochter binnen de eenheid zou hebben geliquideerd. U oordeelde:

7. Beoordeling van het principale cassatieberoep (Staatssecretaris)

7.1. In een brief van 11 februari 2021 aan de Tweede Kamer69 noemt de Staatssecretaris het (verliesverrekeningssysteem van het) fiscale-eenheidsregime erg ingewikkeld en steeds moeilijker toepasbaar. Dat lijkt mij een understatement .

7.2. Laten we grammaticaal beginnen. Door een juridische fusie binnen een fiscale eenheid eindigt de voeging van de verdwijnende vennootschap van rechtswege omdat niet meer wordt voldaan aan de in art. 15 Wet Vpb gestelde eisen.70 Het vermogen dat onder algemene titel overgaat van de verdwijner ([A] Oud) op de verkrijger ([A] Nieuw), gaat volgens art. 14(2) BFE pas over ná de ontvoeging van de verdwijner. Art. 18(1) BFE regelt in afwijking daarvan (zie 4.14 hierboven) dat binnen een fiscale eenheid kan worden gefuseerd zonder verbreking van de eenheid, zodat niet hoeft te worden afgerekend: op verzoek van de moeder wordt de verdwijner dan geacht niet te zijn ontvoegd en gelden de regels van de leden 2 t/m 9 (thans leden 2 t/m 10) van art. 18 BFE.

7.3. De belanghebbende heeft ex art. 18(1) BFE verzocht om de fiscale eenheid met de verdwijnende [A] Oud BV niet verbroken te achten. Dat verzoek is kennelijk gehonoreerd. Daardoor gelden volgens die bepaling de “bijzondere regelingen” van de volgende leden van art. 18 BFE. Lid 2 bepaalt dat verrekening ex art. 15ae Wet Vpb van (i) voorvoegings-verliezen van [A] Oud met belastbare winst van de eenheid en van (ii) verlies van de eenheid met voorvoegingswinst van [A] Oud, geschiedt alsof [A] Oud niet is verdwenen. Lid 2 is dus irrelevant in ons geval, want [A] Oud heeft geen voorvoegingsverliezen (is juist winstgevend); evenmin vraagt de belanghebbende om carry back van haar verliezen naar voorvoegingswinstjaren van [A] Oud. Zij wenst verrekening van haar voorvoegingsverlies met de na voegings- en na fusiewinst van (voorheen) [A] Oud. Daarover gaat lid 2 niet en lid 2 bewerkstelligt dus niet dat voorvoegingsverliezen verrekend worden alsof [A] Oud nog wél bestaat.

7.4. Dat betekent dat er geen “bijzondere regelingen” ex art. 18 BFE van toepassing zijn voor de verliesverrekening ex art. 15ae Wet Vpb en dat wij dus art. 15ae zelf moeten toepassen. Lid 2 van die bepaling (zie 4.1 hierboven) is mijns inziens niet van toepassing omdat dat lid alleen naar onderdeel (a) van lid 1 verwijst en belanghebbendes geval niet onder onderdeel (a) valt, maar onder onderdeel (c) (uitbreiding van een bestaande fiscale eenheid). Onderdeel (c) van lid 1 wordt dus niet opzij gezet door lid 2 van art. 15ae. Dat betekent dat verrekening van voorvoegingsverliezen van belanghebbendes bestaande fiscale eenheid met de eenheidswinst slechts plaatsvindt voor zover die eenheidswinst is toe te rekenen aan de maatschappijen die vóór de uitbreiding van de fiscale eenheid tot de eenheid behoorden. Onder die maatschappijen bevond zich niet [A] Oud. De winst (van de onderneming) van (voorheen) [A] Oud is dus niet toerekenbaar aan een maatschappij die vóór voeging van [A] Oud al tot de eenheid behoorde. Belanghebbendes voorvoegingsverliezen kunnen dus niet verrekend worden met winsten (van de onderneming) van (voorheen) [A] Oud.

7.5. Ingevolge art. 5(4) BFE kunnen belanghebbendes voorvoegingsverliezen echter wél verrekend worden met winsten van [A] Nieuw . Die bepaling zegt immers dat voor de toepassing van artikel 15ae(1) Wet Vpb – en die bepaling zijn wij aan het toepassen - de aan [A] Nieuw toe te rekenen winst van de fiscale eenheid wordt aangemerkt als winst van de belanghebbende.

7.6. De vraag is dus of de winst die in 2015 en 2016 door [A] Nieuw is gemaakt met de onderneming van voorheen [A] Oud eenheidswinst is die is toe te rekenen aan [A] Nieuw. Art. 15ah(1) Wet Vpb definieert (voor de toepassing van onder meer art. 15ae) de aan een maatschappij toe te rekenen eenheidswinst als de winst van die maatschappij berekend alsof zij niet gevoegd is, voor zover die winst bij de eenheid tot uitdrukking komt en met inachtneming van het tweede en derde lid van art. 15ah. De winst die in 2015 en 2016 door [A] Nieuw is gemaakt met de onderneming van voorheen [A] Oud is dus eenheidswinst die is toe te rekenen aan [A] Nieuw en wordt daarmee ingevolge art. 5(4) BFE aangemerkt als winst van de belanghebbende, waardoor verrekening van haar voorvoegingsverlies met die winst mogelijk wordt, tenzij de ‘inachtneming van het tweede en derde lid’ van art. 15ah anders meebrengt.

7.7. Lid 2 van art. 15ah (zie 4.5 hierboven) brengt in zoverre anders mee dat door [A] Nieuw “in enig jaar (…) een vermogensbestanddeel is verkregen van een andere maatschappij (overdrager) die tot de fiscale eenheid behoort”, nl. van [A] Oud. Voor dat geval schrijft lid 2 voor dat [A] Nieuw haar winst moet bepalen op basis van afschrijving van de van [A] Oud overgenomen goodwill uitgaande van de WEV van die goodwill . Omdat het kennelijk gaat om bij [A] Oud niet-geactiveerde zelf-gegenereerde goodwill , moet [A] Nieuw die WEV volledig afschrijven, en wel, volgens art. 3.30(2) Wet IB 2001, in tien jaren, wat haar winst drukt en daarmee de verrekening van belanghebbendes voorvoegingsverlies.

7.8. Op basis van deze tekstuele toepassing van de genoemde bepalingen is ’s Hofs oordeel dus correct.

7.9. Opgelucht dat wij – hopelijk; niets is zeker in dit regelwoud – zonder opvallende kleerscheuren zo ver gekomen zijn, kunnen we thans – met tegenzin – gaan nadenken over doel en strekking van die naar hun tekst toegepaste regels en over de vraag of het op tekstuele basis bereikte resultaat strookt met dat doel en die strekking.

Middelonderdeel a principaal – uitleg van art. 18 BFE

7.10. Volgens de Staatssecretaris zijn er drie teleologische/historische argumenten om art. 18(1) jo. (2) (thans lid 3) zo uit te leggen dat in casu na de juridische fusie de verrekening van voorvoegingsverliezen plaatsvindt alsof er niet is gefuseerd. Als niet is gefuseerd, bestaat [A] Oud nog voor de toepassing van de winstsplitsingsregels en is zij één van de individuele maatschappijen waaraan de winst van de fiscale eenheid op basis van art. 15 ae en 15ah(1) Wet Vpb moet worden toegerekend. Er zijn dan ook geen vermogens-bestanddelen van [A] Oud naar [A] Nieuw overgegaan, aldus de Staatssecretaris.

7.11. De Staatssecretaris herhaalt ten eerste de rechtshistorische analyse van de Inspecteur. De toelichting op art. 18 BFE (fusie) verwijst naar de toelichting op art. 17 BFE (splitsing) (zie 4.16 hierboven), waaruit volgens de Staatssecretaris volgt dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE een gunst is die voorkomt dat voorvoegingsverliezen van een verdwijnende dochter verloren gaan bij fusie binnen de eenheid. De besluitgever heeft daar als voorwaarde aan verbonden dat bij de verkrijgende maatschappijen ondernemingssplitsing plaatsvindt. Die voorwaarde geldt volgens de Staatssecretaris ook in belanghebbendes geval hoewel art. 18(2) (thans lid 3) BFE alleen voorvoegingsverliezen van de verdwijner noemt en niet ingaat op voorvoegingsverliezen van de verkrijger. Daaruit volgt volgens de Staatssecretaris niet dat na een juridische fusie alleen de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijner plaatsvindt alsof geen fusie heeft plaatsgevonden. Uit art. 18(2) (thans lid 3) BFE kan niet a contrario worden afgeleid dat voor de verliesverrekening van de verkrijger de fusie niet wordt genegeerd, aldus de Staatssecretaris.

7.12. Mijns inziens kan uit het gegeven dat art. 18(2) (thans (3)) niets zegt over mogelijke voorvoegingsverliezen van de verkrijger slechts afgeleid worden dat die bepaling daar niets over zegt. Wij weten niet waarom niet. Ik betwijfel verder of art. 18(2) (thans lid 3) BFE “begunstigend” kan worden genoemd. Art. 18 voorkomt dat van fusie binnen een eenheid afgezien moet worden omdat anders verrekenbare verliezen van de verdwijner terstond verdampen. Die bepaling brengt de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijner bij een juridische fusie binnen een fiscale eenheid dus meer in lijn met het totaalwinstbeginsel (van de verdwijner). Dat lijkt mij geen gunst, maar voorkoming van on gunstige afwijking van de overigens geldende wettelijke verliesverrekeningstermijnen. Nu de bepaling wel iets voor de verdwijnende vennootschap regelt en met geen woord rept over de verkrijgende vennootschap, geldt mijns inziens voor de verkrijgende vennootschap de hoofdregel van verliesverrekening binnen de eenheid (art. 15ae Wet Vpb); dat is geen a contrario redenering, maar volgt rechtstreeks uit de wet. Dit betoog van de Staatssecretaris kan daarom mijns inziens geen inlezing van een niet-bestaande bepaling in afwijking van de duidelijke tekst van deze zeer specifieke bepaling rechtvaardigen.

7.13. De toelichting op art. 18 BFE volstaat met verwijzing naar de toelichting op art. 17 BFE, dat over splitsing gaat. De Staatssecretaris wijst op de laatste volzin van die toelichting op art. 17 BFE (zie 4.16 hierboven), die zegt dat die regeling overeenkomt met het destijds geldende beleid op het punt van splitsing. Dat beleid was vervat in het Besluit van 26 juli 1999, dat ook inging op juridische fusie binnen een fiscale eenheid. Het bood de mogelijkheid om op verzoek goed te keuren dat de fiscale eenheid onder voorwaarden niet werd verbroken door een juridische fusie. Uit één van die voorwaarden (zie onderdeel 4.18) volgde dat voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van zowel de verdwijner als de verkrijger uitgegaan werd van winstsplitsing. Het kan volgens de Staatssecretaris niet anders dan dat het de bedoeling was om de winstsplitsing van art. 18(2) (thans lid 3) BFE ook van toepassing te doen zijn bij de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijger .

7.14. De Staatssecretaris vraagt daarmee de rechter om een zeer specifieke technische regel te schrijven of te veronderstellen die in de van de wetgever afkomstige regelgeving niet gelezen kan worden, zulks op basis van een doorverwijzing naar een algemene opmerking in de toelichting op een andere BFE-bepaling die indirect zegt dat art. 18 BFE overeenstemt met vroeger goedkeuringsbeleid, maar kennelijk ten onrechte, want art. 18 BFE stemt kennelijk niet overeen met het besluit waarnaar de Staatssecretaris verwijst, i.e. de eerste herdruk van het Besluit van 8 juli 1998, nr. DB98/1662M. Dat besluit is bij Besluit van 8 juni 200, CPPP2001/0659M71 opnieuw gewijzigd. Ook dat bevat een regeling voor juridische fusie binnen een fiscale eenheid waarbij de verdwijner een dochter is in een fiscale eenheid waartoe ook de verkrijger behoort. Die regeling is iets anders is verwoord (zie onderdeel 4.17), maar het gaat bij de voorwaarde voor veronachtzaming van de fusie – net als in het Besluit van 26 juli 1999 – over de verrekening na juridische fusie van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende of de verkrijgende rechtspersoon (zie 4.18 hierboven). Mijns inziens kan de rechter niet in deze zeer specifieke en technische materie specifieke regels in specifieke wettelijke bepalingen lezen die er niet in staan (en wij, zoals gezegd, niet weten waaróm die er niet in staan) enkel omdat vóór het van kracht worden van die specifieke technische bepaling ander beleid werd gevoerd en de besluitgever – kennelijk ten onrechte – meende dat zijn besluit precies dezelfde technische regels bevatte als de eerder door de Executieve gestelde voorwaarden voor goedkeuring van aanvragen. Ook dit betoog noopt daarom mijns inziens niet tot afwijking van (inlezing in) de duidelijke wettekst.

7.15. De Staatssecretaris ziet voor zijn standpunt verder aanknopingspunten in een vergelijking van de regelingen voor verliesverrekening na fusie en na voeging in een fiscale eenheid:

Hij acht het wetssystematisch onlogisch om bij de verkrijger geen volledige winstsplitsing toe te passen, terwijl de wet dat bij de verdwijner uitdrukkelijk voorschrijft. Eén en dezelfde winst moet dan op twee verschillende, niet op elkaar aansluitende manieren worden gesplitst: voor de verrekening van voorfusieverliezen van de verdwijner door volledige winstsplitsing en bij de verkrijger door een afschrijvingscorrectie. Hij verwijst naar de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof, die onder verwijzing naar Hofman72 (zie 5.1 hierboven) schreef dat dit tot een resultaat leidt waarbij de som der delen afwijkt van het oorspronkelijke te verdelen bedrag aan winst. Hofman had het echter alleen over het geval waarin zowel de verkrijger als de verdwijner beschikken over voorvoegingsverliezen. In die context meent hij dat dat de meest aannemelijk benadering is dat de bepaling van art. 18(2) (thans lid 3) BFE niet alleen geldt voor de verliesverrekening voor de verdwijnende vennootschap, maar ook voor de verliesverrekening van de verkrijgende vennootschap. Voor het geval alleen de verkrijgende vennootschap over voorvoegingsverliezen beschikt en de verdwijnende niet, zoals in ons geval, is het volgens Hofman juist “duidelijk” dat art. 15ah(2) Wet Vpb geldt (zie 5.1 hierboven). Ook uit het verweer van de belanghebbende volgt dat in casu ook wetssystematische argumenten vóór correctie door afschrijving in plaats van winstsplitsing bestaan. Maar belangrijker is dat ook veronderstelde wetssystematiek net als anterieure beleidsbedoelingen te rechtsonzeker zijn in dit extreem technische en specifieke regelwoud, waarin de rechter er mijns inziens vanuit moet gaan dat de wetgever en de besluitgever bedoelden wat zij hebben opgeschreven omdat niet te overzien valt waar zij heen gaat, laat staan waar zij eindigt, als zij het houvast van de tekst loslaat. Dat lijkt mij alleen anders als tekstuele interpretatie tot onzinnige of evident contrarationele resultaten zou leiden. Dat is mijns inziens in casu niet het geval.

Middelonderdeel b – fraus legis

7.16. Dit onderdeel betoogt onder meer dat juridisch weliswaar kunstmatig een overdracht van vermogen zoals in art. 15ah(2) Wet Vpb is geconstrueerd, maar dat die overdracht economisch volstrekt zinloos is, en dat [A] Nieuw naast [A] Oud geen enkele niet-fiscale betekenis heeft. Tot zover lijkt dit middelonderdeel een open deur in te trappen, want dat was al niet meer in geschil. Het Hof heeft immers vastgesteld dat niet meer in geschil is dat aan het vereiste van een overwegend belastingbesparingsmotief is voldaan. Het gaat alleen nog om de vraag of afschrijvingscorrectie in plaats van winstsplitsing in strijd komt met doel en strekking van de wet.

7.17. Ik meen dat onderdeel b. op dat punt berust op verkeerde lezing van de uitspraak: het Hof heeft niet overwogen dat de wetgever enig misbruik of gebruik van ‘imperfecties’ zou hebben aanvaard, laat staan bewust, maar slechts dat de wetgever ervoor heeft gekozen, “klaarblijkelijk ook voor gevallen zoals dat van belanghebbende, voor de verrekening van voorvoegingsverliezen bij de overdracht van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid [af te wijken] van het systeem van volledige winstsplitsing. Dat deze door de wetgever gekozen uitzondering niet tot eenzelfde resultaat leidt als volledige winstsplitsing - hetgeen in het onderhavige geval duidelijk tot uitdrukking komt - is inherent aan de gemaakte keuze.” Het Hof ziet dus geen ‘imperfecties’, maar constateert slechts dat de wetgever twee wegen heeft bewandeld bij zijn oogmerk de resultaten-pooling die het voornaamste doel van de fiscale eenheid is geen terugwerkende kracht te geven naar voorvoegingsresultaten: enerzijds (volledige) winstsplitsing en anderzijds afschrijvingscorrectie na geschuif met stille reserves en goodwill van voegelingen binnen de fiscale eenheid, zoals de niet-geactiveerde goodwill van [A] Oud (thans Nieuw), die al bestond vóór dier voeging. Het een heeft nu eenmaal niet precies dezelfde gevolgen als het ander. Uit doel en strekking van dit systeem valt volgens het Hof niet op te maken, mede gegeven de duidelijke tekst van de betrokken zeer specifieke en gedetailleerde bepalingen, dat het zich in belanghebbendes geval verzet tegen afschrijvingscorrectie in plaats van winstsplitsing.

7.18. Dat oordeel lijkt mij rechtskundig juist.

8. Beoordeling van het incidentele middel

8.1. Uit het voorgaande volgt al dat ik meen dat belanghebbendes incidentele middel strandt. Van twee wallen eten zit er niet in, want dat zou wél in strijd zijn met doel en strekking (en met de tekst) van de temporele compartimentering van verrekening van verliezen van vennootschappen die gevoegd zijn in een fiscale eenheid, ofwel door winstsplitsing, ofwel – na vermogensverschuiving vanuit potente voegelingen – door afschrijvingscorrectie. Het staat de wetgever vrij om de vrijheid te beperken die goed koopmansgebruik meebrengt en die mogelijk de impairment methode en het stelsel van HR B. 9213 (zie 6.1 hierboven) toestaat.

8.2. Met het Hof meen ik dat bij de verrekening van voorvoegingsverliezen binnen een fiscale eenheid “slechts de opvatting aanvaardbaar is waarbij op de aanschaffingskosten van de overgenomen goodwill wordt afgeschreven” omdat anders niet wordt bereikt het duidelijke doel van de wetgever – waarmee de wettekst strookt – dat stille reserves en goodwill die bij de overdrager vóór voeging zijn ontstaan, buiten de verrekening van voorvoegingsverliezen door de overnemer blijven. Uit de in 4.10 en 4.11 geciteerde toelichtingen blijkt duidelijk dat met art. 15ah(2) Wet Vpb “de stille reserve die bij de overdracht aanwezig was, geleidelijk in de tijd aan de overdrager toegerekend (wordt).”

9. Conclusie

Ik geef u in overweging zowel het principale als het incidentele cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal