Metadata
Precariorecht / de enkele omstandigheid dat een nutsbedrijf verplicht is gas en elektriciteit te leveren aan gemeenten, brengt voor gemeenten niet de verplichting mee om te gedogen dat leidingen en kabels in gemeentegrond voor niks mogen liggen
undefined, 13 augustus 2004
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Het Nutsbedrijf Westland voorziet zeven Westlandse gemeenten - waaronder Wateringen - van gas en elektriciteit. Op 1 januari 1994 is het gebied Wateringse Veld van de gemeente Wateringen overgegaan naar de gemeente Den Haag. Daardoor zijn gasbuizen en elektriciteitskabels van het nutsbedrijf in de grond van de gemeente Den Haag komen te liggen, die daarvoor over 1994, 1995 en 1996 precariorecht vordert tot bedragen van respectievelijk fl. 93.966, fl. 93.966 en fl. 96.071.Het Hof oordeelde dat het nutsbedrijf op grond van een provinciale vergunning verplicht is gas en elektriciteit in Wateringen te leveren en als gevolg daarvan verplicht is werken te hebben binnen die gemeente.
Dit houdt volgens het Hof in dat eerst op Wateringen en later op Den Haag de verplichting rustte tot het gedogen van gasbuizen en elektriciteitskabels in gemeentegrond. De aanslagen werden daarop door het Hof vernietigd.
De Hoge Raad beslist echter dat de enkele omstandigheid dat het Nutsbedrijf Westland verplicht is gas en elektriciteit te leveren aan gemeenten, voor gemeenten niet de verplichting meebrengt om te gedogen dat leidingen en kabels voor niks in gemeentegrond mogen liggen.
De Hoge Raad beslist voorts dat precariorechten niet slechts mogen worden geheven indien een gemeente toestemming heeft gegeven voor zodanig gebruik van haar grond, maar ook indien die gemeente dat gebruik slechts (onverplicht) gedoogd.
De zaak is verwezen. (Conform A-G Ilsink)
BRON
Conclusie AG Ilsink
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Mr. J.W. Ilsink
Advocaat-Generaal
Conclusies van 25 februari 2003 inzake:
1. Procesverloop en feiten
1.1. Aan X NV (hierna: belanghebbende) zijn door de Directeur der Gemeentebelastingen van de gemeente 's-Gravenhage over de jaren 1994, 1995 en 1996 aanslagen in de precariorechten c.q. -belasting van die gemeente opgelegd. Over de jaren 1994 en 1995 werden - krachtens de Precarioverordening 1972 - precariorechten geheven (zie art. 227, lid 1, onder b, ten 3o, Gemeentewet; tekst 1994) en over het jaar 1996 - krachtens de Verordening precariobelasting en gebruiks- en genotsretributies 1996 - precariobelasting (zie art. 228 Gemeentewet; tekst 1995 e.v.). Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de aanslagen maakt dat echter geen verschil. Daarom volsta ik met één geschrift waarin ik mijn conclusies voor alle drie de zaken tezamen neem.
Voor de goede orde wijs ik erop dat het de gemeente na de wetswijziging van 1995 was toegestaan om over het jaar 1995 nog precariorechten te heffen; zie art. XV Invoeringswet van de wet materiële belastingbepalingen Gemeentewet. Na bezwaar en beroep heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) bij schriftelijke uitspraken van 13 juni 2001 belanghebbende in het gelijk gesteld en de drie aanslagen vernietigd. Respectievelijk nrs. 97/02710 (1994), 97/04000 (1995) en 97/02713 (1996). Eerstbedoelde uitspraak is gepubliceerd in Belastingblad 2002, blz. 103. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: het College) heeft tegen de uitspraken van het Hof beroep in cassatie ingesteld, waarna belanghebbende verweerschriften heeft ingediend. Partijen hebben nadien nog gerepliceerd en gedupliceerd.
1.2. Het Hof stelde de volgende, in cassatie onbestreden Dat betekent echter niet dat die feiten ook alle juist zijn; zie noot 6 hierna., feiten vast:
4.1. Belanghebbende heeft tot doel het bevorderen van goede openbare nutsvoorzieningen in de zeven Westlandse gemeenten. Belanghebbende verzorgde in het onderhavige jaar onder andere de elektriciteits- en gaslevering in de gemeente Wateringen.
4.2. In verband daarmee is aan belanghebbende op grond van de Energieverordening Zuid-Holland (mijn noot) Deze verordening behoort niet tot de gedingstukken. Ik heb de verordening laten opvragen bij de provincie Zuid-Holland en voeg haar aan het dossier toe. en de Gasverordening Zuid-Holland (mijn noot) Deze verordening behoort evenmin tot de gedingstukken. Ook die verordening heb ik bij de provincie laten opvragen en aan het dossier toegevoegd. vergunning verleend voor de levering van elektriciteit (mijn noot) In het dossier bevinden zich incomplete afschriften van twee vergunningen (nrs. 330538/2 en 3); alleen de beide eerste pagina's zijn geproduceerd. Geen van beide vergunningen heeft echter betrekking op de levering van elektriciteit in de gemeente Wateringen. Navraag bij de provincie leerde dat er nog een derde vergunning is verleend (met nr. 330538/1), die wel betrekking heeft op de gemeente Wateringen. Een mij toegezonden, drie pagina's tellend, afschrift van die vergunning (met de nauwelijks leesbare dagtekening 22 december 1988) voeg ik toe aan het dossier. Blijkens art. 2 van de vergunning is zij verleend voor een termijn van 15 jaar en geldt zij tot en met 31 december 2004; kennelijk is zij ingegaan op 1 januari 1989.
Uit het verstrekte afschrift blijkt overigens dat de vergunning niet is verleend op grond van de Energieverordening voor Zuid-Holland, maar op grond van bij die verordening ingetrokken Elektriciteitsverordening voor Zuid-Holland. Een afschrift van die laatste verordening kon mij helaas niet worden verstrekt; de verordening was onvindbaar. respectievelijk uitoefening van het gasbedrijf (mijn noot) In het dossier bevindt zich een incompleet afschrift van deze vergunning; alleen de eerste twee pagina's waren bijgevoegd. De provincie heeft mij desverzocht een compleet, drie pagina's tellend, afschrift van de vergunning verstrekt; de dagtekening van die vergunning is, naar ik ontcijfer, 28 december 1987. Blijkens art. 2 van de vergunning is zij verleend voor een termijn van 15 jaar en geldt zij tot en met 31 december 2002; kennelijk is zij ingegaan op 1 januari 1988. in (onder meer) de gemeente Wateringen.
4.3. Per 1 januari 1994 is naar aanleiding van een gemeentelijke grenswijziging grondgebied, genaamd het Wateringse Veld, van de gemeente Wateringen overgegaan naar de gemeente Den Haag. De grenswijziging heeft tot gevolg gehad dat de door belanghebbende beheerde gasleidingen en elektriciteitskabels in de grond van de gemeente Den Haag zijn komen te liggen. Belanghebbende is geen concessiehouder voor de gemeente Den Haag en heeft eveneens niet statutair ten doel het zorgdragen voor energielevering in die gemeente.
4.4. In het kader van de grenswijziging heeft belanghebbende van het Gemeenschappelijk Energiebedrijf Zuid-Holland (hierna: GEB), concessiehouder in de gemeente Den Haag, het verzoek ontvangen om voor een overgangsperiode de energielevering te blijven verzorgen in het naar de gemeente Den Haag overgegane gebied. Dit verzoek is door het GEB, in opdracht van de gemeente Den Haag, gedaan om een continue energielevering te garanderen totdat deze wordt overgenomen van belanghebbende.
4.5. Per 1 oktober 1996 is de desbetreffende infrastructuur overgenomen door ENECO dat de rechtsopvolger is van het GEB en vindt de energielevering sedertdien plaats door ENECO. De gemeente Den Haag valt onder het verzorgingsgebied van ENECO die de concessiehouder is tot levering van elektriciteit en gas in deze gemeente.
4.6. De gemeente Den Haag heeft wegens het hebben van leidingen en kabels in voor openbare dienst bestemde gemeentegrond de onderhavige aanslag aan belanghebbende opgelegd.
2. 's Hofs oordeel
2.1. In de zaak met nr. 97/02713 (1996) overwoog het Hof omtrent het geschil:
7.1. Op grond van de Energieverordening Zuid-Holland (mijn noot) Dat moet dus de Elektriciteitsverordening Zuid-Holland zijn; zie noot 6. onderscheidenlijk de Gasverordening Zuid-Holland zijn aan belanghebbende met uitsluiting van anderen vergunningen verleend voor de levering van electriciteit en gas in onder meer de gemeente Wateringen.
7.2. Naar belanghebbende heeft gesteld en door de Inspecteur ter zitting is beaamd, is aldus aan belanghebbende door de provincie Zuid-Holland een concessie verleend om electriciteit en gas te leveren binnen het gebied van de gemeente Wateringen.
7.3. Naar belanghebbende voorts onweersproken heeft gesteld, is zij op grond van de haar verleende concessie verplicht tot levering van energie en is zij daaruit voortvloeiend gerechtigd en verplicht tot het hebben van de werken met behulp waarvan gas en electriciteit worden geleverd. Hieruit volgt dat belanghebbende krachtens die concessie gerechtigd en verplicht was tot het hebben van die werken binnen het grondgebied van de gemeente Wateringen.
7.4. Nu de gemeente Den Haag op grond van de artikelen 44 en 45 van de Wet algemene regels herindeling ten aanzien van de rechten en verplichtingen die verband houden met de voorziening van drinkwater, electriciteit en gas in de plaats is getreden van de gemeente Wateringen, dient zij de op die gemeente rustende verplichting tot gedogen van die werken over te nemen. Naar 's Hofs oordeel is belanghebbende ook na de overgang van het Wateringse Veld naar de gemeente Den Haag nog steeds aan te merken als concessiehouder voor dat gebied.
7.5. Plaatselijke belastingen voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mogen alleen worden geheven, indien een gemeente zodanig hebben van voorwerpen, veroorlooft of toestaat (Hoge Raad 22 mei 1936, NJ 1936, 514). Gesteld noch gebleken is dat de gemeente Wateringen een of ander heeft veroorloofd of toegestaan aan belanghebbende. Nu niet in geschil is dat vorenbedoelde werken behoren tot de voorwerpen welke ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd had ter zake daarvan geen precariorechten mogen worden geheven.
2.2. In de zaken met nrs. 97/02713 (1994) en 97/04000 (1995) luidde de laatste overweging:
7.5. Nu niet in geschil is dat de vorenbedoelde werken behoren tot de voorwerpen die ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd in de zin van art. 8, vierde lid, verordening, hadden ter zake daarvan geen precariorechten mogen worden
geheven.
2.3. Het verschil is hierop terug te voeren dat in de voor het jaar 1996 geldende Verordening niet meer was opgenomen het voorschrift op grond waarvan voor voorwerpen welke ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd, geen rechten zijn verschuldigd.
3. Beschouwing; precario en gedoogplicht
3.1. Ingevolge het bepaalde in art. 227, lid 1, onder b, ten 3o, Gemeentewet 1994 c.q. art. 228 Gemeentewet 1995 kan een precariorecht c.q. -belasting worden geheven
[t]er zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
3.2. HR 21 januari 1987, na conclusie A-G Moltmaker, BNB 1987/104 m.nt. Van Leijenhorst, V-N 1987/574, betreft de vraag in welk geval een provincie Voor een gemeente en voor een waterschap geldt m.m. hetzelfde. een gedoogplicht heeft.
3.2.1. Mijn ambtgenoot schreef:
4.1. Precariorechten mogen slechts worden geheven indien een provincie of gemeente veroorlooft of toelaat dat de heffingsplichtige voorwerpen heeft onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde provinciale of gemeentegrond of –water.
3.2.2. De Hoge Raad overwoog:
4.1. Een provincie behoeft als eigenares van wegen en de grond waarop zij zijn aangelegd, in beginsel niet te dulden dat een ander daarvan gebruik maakt door daarin werken aan te leggen of te hebben. Zij kan toestemming aan een ander verlenen tot zodanig gebruik, welk gebruik zij dan gedoogt.
4.2. Met het oordeel dat de vergunning die Gedeputeerde Staten bij hun besluit van 14 september 1966 aan belanghebbende hebben verleend tot gebruik van wegen, rijwielpaden en andere voor de openbare dienst bestemde bezittingen, bij de provincie in eigendom, tot onder meer het hebben van werken ten behoeve van de gemeentelijke riolering alsmede de water-, gas- en electriciteitsvoorziening, is verstrekt op grond van het eigendomsrecht van de onderhavige bezittingen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat Gedeputeerde Staten aan belanghebbende het recht hebben verleend tot het hebben van voorwerpen onder provinciale grond in de zin van artikel 148, lid 1, aanhef en onder b 3e, van de Provinciewet, waarmede artikel 1 van de Precarioverordening Zuid-Holland 1983 overeenstemt.
4.3. Aan de bevoegdheid om op grond van laatstgenoemde bepalingen precariorechten te heffen staat, anders dan belanghebbende betoogt, niet in de weg dat de Provincie ingevolge artikel 22 van de Wegenverordening Zuid-Holland gehouden was ontheffing te verlenen van het in artikel 17, lid 1, aanhef en onder h, van de verordening vervatte verbod van wegen gebruik te maken tot, onder meer, het leggen en laten liggen van buizen en kabels, al daarom niet omdat het in laatstgenoemd artikel vervatte verbod niet strekt tot bescherming van de eigendom van aan de provincie toebehorende grond en ontheffing van dat verbod dan ook van andere aard is dan het verlenen van vergunning die grond te gebruiken door daarin werken te hebben als hiervoor bedoeld.
4.4. Evenmin doet daaraan af het beroep van belanghebbende op bepalingen van de Belemmeringenwet Privaatrecht. Het Hof heeft immers geoordeeld dat niet is gebleken dat aan de voorwaarden voor toepassing van die wet is voldaan. (…).
3.3. Van 'veroorloven' of 'toelaten' dan wel 'dulden' kan bezwaarlijk worden gesproken als het hebben van voorwerpen en werken ingevolge een wettelijk voorschrift door de gemeente zou moeten worden gedoogd. Uit HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147, volgt dat van dulden niet reeds sprake is indien de gemeente feitelijk in staat is tot tussenkomst, doch eerst indien zij daartoe rechtens bevoegd is.
3.4. De vraag die vervolgens opkomt is wanneer niet langer sprake is van dulden; of met andere woorden: wanneer is de gemeente rechtens niet meer bevoegd tot tussenkomst?
3.5. Hier moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de publiekrechtelijke bevoegdheid het nutsbedrijf vergunning of ontheffing te verlenen voor het leggen, hebben en onderhouden van leidingen in het gebied van de gemeente, welke vergunning of ontheffing desnoods kan worden afgedwongen met behulp van de Belemmeringenwet Verordeningen, en anderzijds de privaatrechtelijke bevoegdheid het nutsbedrijf toestemming te verlenen tot het gebruikmaken van gemeentegrond via een minnelijke regeling of, als dat niet lukt, via de Belemmeringenwet Privaatrecht. Vgl. Hof 's-Gravenhage 12 oktober 1994, Belastingblad 1995, blz. 3 m.a. PdB, en M.P. van der Burg & G. Groenewegen, Precarioheffing en gedogen. Belemmeringenwetten en minnelijke regelingen nader bekeken, Belastingblad 1996, blz. 831.
3.6. Slechts in het geval de weg van de Belemmeringenwet Privaatrecht is gevolgd, staat onomstotelijk vast dat de gemeente rechtens niet bevoegd is tot tussenkomst; er is dan immers sprake van een gedoogplicht. In de andere gevallen is niet (zonder meer) sprake van een gedoogplicht.
3.7. Of uit de Belemmeringenwet Verordeningen een gedoogplicht voortvloeit is voor discussie vatbaar. In Hof 's-Gravenhage Belastingblad 1995, blz. 3, worden de Belemmeringenwet Privaatrecht en de Belemmeringenwet Verordeningen in één adem genoemd. Van der Burg & Groenewegen betogen daarentegen dat de Belemmeringenwet Verordeningen slechts betrekking heeft op het doorbreken van een publiekrechtelijk verbod en niet dwingt tot het verlenen van privaatrechtelijke toestemming. Volgens de auteurs 'blijft (het) dan de vraag of het waterschap privaatrechtelijk kan verbieden, wanneer publiekrechtelijk dient te worden toegestaan'.
3.8. Hof Leeuwarden 15 september 2000, Belastingblad 2001, blz. 321 m.a. PdB, laat een heel ander geluid te horen:
5.5 Naar door het waterschap ter zitting werd toegegeven en daarmee tussen partijen niet in geschil is, zou, indien belanghebbende een beroep zou hebben gedaan op de Belemmeringenwet Verordeningen, op grond daarvan een gedoogplicht voor het waterschap zijn ontstaan.
5.6. (…).
5.7 In het onderhavige geval is weliswaar geen formele gedoogplicht ontstaan bij gebreke van een door belanghebbende daarop gedaan beroep, doch de situatie wijkt niet wezenlijk daarvan af. Dat de Belemmeringenwet Verordeningen op dit punt geen automatische werking heeft, zoals het geval is bij de Telecommunicatiewet, waardoor een formele gedoogplicht reeds vanuit de wet tot stand zou komen, doet niet af aan het feit dat, naar vaststaat, bij een door belanghebbende daarop gedaan beroep de gedoogplicht zonder meer tot stand zou zijn gekomen.
Voor de heffing van precariorecht kan in het onderhavige geval dan ook geen onderscheid worden gemaakt ten opzichte van formeel bestaande gedoogplicht.
3.9. De visie van Van der Burg & Groenewegen is mijns inziens de juiste. De publiekrechtelijke rechtsbetrekking kan in beginsel geen privaatrechtelijke rechtsgevolgen hebben: publiekrechtelijk gedogen impliceert nog niet privaatrechtelijk gedogen. Zo versta ik ook het oordeel van de Hoge Raad in BNB 1987/104, rov. 4.3, geciteerd in § 3.2.2.
3.10. Te dezen speelt de Belemmeringenwet Verordeningen echter geen rol.
3.11. In de onderhavige zaak bestaat geen gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht. Het ontbreken van een gedoogplicht betekent echter nog niet dat de gemeente dan in alle gevallen rechtens nog bevoegd is tot tussenkomst. Zo kan bijvoorbeeld een wettelijke regeling uitdrukkelijk bepalen dat bepaalde werken dienen te worden gedoogd (vgl. art. 5.1 Telecommunicatiewet en ook het in § 3.3 reeds genoemde arrest HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147).
3.12. Nu partijen niets hebben gesteld over de vigerende verordeningen ter zake moet worden aangenomen dat deze verordeningen geen gedoogverplichting behelzen. Dat laatste is zeker juist wat betreft de Gasverordening en ook wat betreft de Energieverordening, die te dezen overigens niet van toepassing is.
3.13. Verder is het mogelijk dat de gemeente niet meer bevoegd is tot tussenkomst, omdat de rechten en verplichtingen volledig in de concessie moeten worden geacht te zijn vervat, zoals aan de orde was in HR 22 mei 1936, NJ 1936, 514. De vergelijking met laatstgenoemd arrest gaat echter mank omdat in NJ 1936, 514 de concessieverlener tevens de eigendom van de grond had, terwijl in de onderhavige casus sprake is van een driehoeksverhouding: de concessie beheerst de rechtsbetrekking tussen Gedeputeerde Staten en belanghebbende, terwijl de Gemeente (aanvankelijk Wateringen en thans Den Haag) eigenaar is van de grond. Bovendien is in beide concessies expliciet bepaald (onder I) dat vergunning wordt verleend voor het leveren van elektriciteit respectievelijk gas 'een en ander behoudens rechten van derden'. Voorts is onder II bepaald dat 'door het verlenen van de onderhavige vergunning niet wordt vooruitgelopen op enige andere door het provinciale bestuur van Zuid-Holland krachtens wet of provinciale verordening dan wel krachtens eigendomsrecht met betrekking tot de onderhavige aangelegenheid eventueel te nemen beslissing.' Daaruit volgt dat de concessie, verleend door het bestuursorgaan (GS) niet tevens de bijbehorende rechtspersoon (de provincie) in privaatrechtelijke zin bindt, laat staan dat de Gemeente (Wateringen en/of Den Haag), als derde, privaatrechtelijk zou zijn gebonden. Uit de vergunningverlening kan derhalve evenmin een gedoogplicht voor de Gemeente Den Haag voortvloeien.
4. Beoordeling van de middelen
4.1. Het eerste middel (A.I) richt zich tegen 's Hofs rov 7.3 en 7.4. Het middel slaagt. Immers, ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat, nu belanghebbende krachtens de concessie gerechtigd en verplicht was tot het hebben van die werken, op de Gemeente de verplichting rustte om die werken te gedogen.
4.2. De met dit middel verband houdende middelen A.II en A.III (en in de zaak met nr. 37.410 ook middel A.IV), alsmede het subsidiair aangevoerde middel B behoeven geen bespreking.
5. Na cassatie
5.1. Voor het Hof heeft belanghebbende nog zes klachten aangevoerd:
1. er zijn afspraken met de gemeente 's-Gravenhage gemaakt, die aan precarioheffing in de weg staan;
2. er bestaan stilzwijgende afspraken met de gemeente Wateringen, die aan precarioheffing in de weg staan;
3. de leidingen en kabels zijn voorwerpen welke uitsluitend voorzien in een algemeen belang zodat geen recht of belasting is verschuldigd;
4. de heffing is in strijd met het gelijkheidsbeginsel;
5. de heffing is in strijd met het vertrouwensbeginsel en het met zorgvuldigheidsbeginsel;
6. de heffing is in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Het hier om klachten waarvoor (ook) een feitelijke beoordeling nodig is. Verwijzing moet dus volgen.
5.2. Klacht 3 wekte mijn nieuwsgierigheid, reden waarom ik op onderzoek uitging. Die klacht betreft de reikwijdte van art. 8, lid 1, ten 8o, Precarioverordening 1972 (1994 en 1995) resp. art. 7, onder e, Precarioverordening 1996 (1996), waarin is bepaald dat 'voorwerpen welke uitsluitend in een algemeen belang voorzien', van de heffing zijn vrijgesteld.
5.3. In dit verband is van belang dat de energie-infrastructuur tot het publieke domein behoort. Florijn schrijft:
De eigendom van het electriciteitsnet is in publieke handen. Het landelijk hoogspanningsnet is inmiddels eigendom van het Rijk, dat enig aandeelhouder is van TenneT. De regionale netten zijn in handen van de energiebedrijven die toebehoren aan gemeenten en provincies. Bij een privatisering van de energiebedrijven zal de eigendom van de netten moeten worden afgesplitst om ervoor te zorgen dat deze in juridische zin bij de overheid blijft(…). N.A. Florijn, De ordening van de energiemarkten: de kaart is niet het gebied, RegelMaat afl. 2002/1, blz. 12 lk.
En:
De eigendom van de gasnetten is in publieke handen. Het hogedrukgasnet is van de Gasunie, die eigendom is van de staat. De regionale netten zijn in handen van de gasbedrijven die toebehoren aan gemeenten en provincies. Bij een privatisering van de energiebedrijven zal, net als in de electriciteitssector, de eigendom van de netten moeten worden afgesplitst om ervoor te zorgen dat deze in juridische zin bij de overheid blijft. A.w. blz. 14 lk.
5.4. Het zou dan ook best zo kunnen zijn dat de elektriciteitskabels en gasleidingen van belanghebbende, wier aandelen in de te dezen van belang zijnde jaren 1994, 1995 en 1996 - naar ik veronderstel - in gemeentelijke handen waren, behoren tot 'de voorwerpen welke uitsluitend in een algemeen belang voorzien', als bedoeld in de vrijstellingsbepaling.
5.5. Ten einde doel en strekking van de algemeen-belangvrijstelling te kunnen doorgronden heb ik de toelichting erop opgevraagd bij de gemeentesecretaris van Den Haag; de mij toegezonden stukken voeg ik bij het dossier. Het resultaat is teleurstellend; ik licht dat toe.
5.6. Van de toelichting op de Precarioverordening 1996 worden wij niet wijzer. Hetzelfde geldt voor de toelichting op de Precarioverordening 1972. Volstaan wordt met de mededeling dat in de vrijstellingen materieel niets is gewijzigd. Dat betekent dat we te rade moeten gaan bij de verordening die bij de Precarioverordening 1972 is ingetrokken, dat is de Precarioverordening 1962. Die verordening noch de toelichting daarop leveren iets op.
5.7. De vrijstelling waarom het hier gaat staat in art. 26, sub 8, Precarioverordening 1962. Het blijkt dat de Precarioverordening 1962 onder meer heeft vervangen 'de verordening op de heffing en invordering van een recht voor het gebruik of genot van en het hebben van bijzondere werken in, op of over openbare gemeentegrond, of openbaar gemeentewater (Verz. 1926, no. 5)'. Volgens de aanbiedingsbrief aan de gemeenteraad Verzameling 1962 - no. 77, blz. 1 lk. is dat een verordening, 'waarvan de opzet nog uit 1926 dateert' en die 'in belastingtechnisch opzicht op verschillende punten wijziging en/of aanvulling (behoeft)'. 'Voorzover nodig is (…) artikelsgewijs een toelichting gegeven', aldus de aanbiedingsbrief O.c. blz. 1 rk.. De vrijstellingen zijn echter niet toegelicht. Aangenomen moet dus worden dat deze in 1926 al bestonden.
5.8. Hier aangekomen heb ik mijn naspeuringen gestaakt. Ik heb ervan afgezien de verordening van 1926 (met toelichting) op te vragen. Dat laat ik over aan het verwijzingshof.
6. Conclusie
Ik concludeer in elk van de drie zaken tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere berechting.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Mr. J.W. Ilsink
Advocaat-Generaal
Conclusies van 25 februari 2003 inzake:
| Nrs. 37.408, 37.409 en 37.410 Derde Kamer B Precariorechten 1994 en 1995 Precariobelasting 1996 | het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente 's-Gravenhage tegen X NV |
1. Procesverloop en feiten
1.1. Aan X NV (hierna: belanghebbende) zijn door de Directeur der Gemeentebelastingen van de gemeente 's-Gravenhage over de jaren 1994, 1995 en 1996 aanslagen in de precariorechten c.q. -belasting van die gemeente opgelegd. Over de jaren 1994 en 1995 werden - krachtens de Precarioverordening 1972 - precariorechten geheven (zie art. 227, lid 1, onder b, ten 3o, Gemeentewet; tekst 1994) en over het jaar 1996 - krachtens de Verordening precariobelasting en gebruiks- en genotsretributies 1996 - precariobelasting (zie art. 228 Gemeentewet; tekst 1995 e.v.). Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de aanslagen maakt dat echter geen verschil. Daarom volsta ik met één geschrift waarin ik mijn conclusies voor alle drie de zaken tezamen neem.
Voor de goede orde wijs ik erop dat het de gemeente na de wetswijziging van 1995 was toegestaan om over het jaar 1995 nog precariorechten te heffen; zie art. XV Invoeringswet van de wet materiële belastingbepalingen Gemeentewet. Na bezwaar en beroep heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) bij schriftelijke uitspraken van 13 juni 2001 belanghebbende in het gelijk gesteld en de drie aanslagen vernietigd. Respectievelijk nrs. 97/02710 (1994), 97/04000 (1995) en 97/02713 (1996). Eerstbedoelde uitspraak is gepubliceerd in Belastingblad 2002, blz. 103. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: het College) heeft tegen de uitspraken van het Hof beroep in cassatie ingesteld, waarna belanghebbende verweerschriften heeft ingediend. Partijen hebben nadien nog gerepliceerd en gedupliceerd.
1.2. Het Hof stelde de volgende, in cassatie onbestreden Dat betekent echter niet dat die feiten ook alle juist zijn; zie noot 6 hierna., feiten vast:
4.1. Belanghebbende heeft tot doel het bevorderen van goede openbare nutsvoorzieningen in de zeven Westlandse gemeenten. Belanghebbende verzorgde in het onderhavige jaar onder andere de elektriciteits- en gaslevering in de gemeente Wateringen.
4.2. In verband daarmee is aan belanghebbende op grond van de Energieverordening Zuid-Holland (mijn noot) Deze verordening behoort niet tot de gedingstukken. Ik heb de verordening laten opvragen bij de provincie Zuid-Holland en voeg haar aan het dossier toe. en de Gasverordening Zuid-Holland (mijn noot) Deze verordening behoort evenmin tot de gedingstukken. Ook die verordening heb ik bij de provincie laten opvragen en aan het dossier toegevoegd. vergunning verleend voor de levering van elektriciteit (mijn noot) In het dossier bevinden zich incomplete afschriften van twee vergunningen (nrs. 330538/2 en 3); alleen de beide eerste pagina's zijn geproduceerd. Geen van beide vergunningen heeft echter betrekking op de levering van elektriciteit in de gemeente Wateringen. Navraag bij de provincie leerde dat er nog een derde vergunning is verleend (met nr. 330538/1), die wel betrekking heeft op de gemeente Wateringen. Een mij toegezonden, drie pagina's tellend, afschrift van die vergunning (met de nauwelijks leesbare dagtekening 22 december 1988) voeg ik toe aan het dossier. Blijkens art. 2 van de vergunning is zij verleend voor een termijn van 15 jaar en geldt zij tot en met 31 december 2004; kennelijk is zij ingegaan op 1 januari 1989.
Uit het verstrekte afschrift blijkt overigens dat de vergunning niet is verleend op grond van de Energieverordening voor Zuid-Holland, maar op grond van bij die verordening ingetrokken Elektriciteitsverordening voor Zuid-Holland. Een afschrift van die laatste verordening kon mij helaas niet worden verstrekt; de verordening was onvindbaar. respectievelijk uitoefening van het gasbedrijf (mijn noot) In het dossier bevindt zich een incompleet afschrift van deze vergunning; alleen de eerste twee pagina's waren bijgevoegd. De provincie heeft mij desverzocht een compleet, drie pagina's tellend, afschrift van de vergunning verstrekt; de dagtekening van die vergunning is, naar ik ontcijfer, 28 december 1987. Blijkens art. 2 van de vergunning is zij verleend voor een termijn van 15 jaar en geldt zij tot en met 31 december 2002; kennelijk is zij ingegaan op 1 januari 1988. in (onder meer) de gemeente Wateringen.
4.3. Per 1 januari 1994 is naar aanleiding van een gemeentelijke grenswijziging grondgebied, genaamd het Wateringse Veld, van de gemeente Wateringen overgegaan naar de gemeente Den Haag. De grenswijziging heeft tot gevolg gehad dat de door belanghebbende beheerde gasleidingen en elektriciteitskabels in de grond van de gemeente Den Haag zijn komen te liggen. Belanghebbende is geen concessiehouder voor de gemeente Den Haag en heeft eveneens niet statutair ten doel het zorgdragen voor energielevering in die gemeente.
4.4. In het kader van de grenswijziging heeft belanghebbende van het Gemeenschappelijk Energiebedrijf Zuid-Holland (hierna: GEB), concessiehouder in de gemeente Den Haag, het verzoek ontvangen om voor een overgangsperiode de energielevering te blijven verzorgen in het naar de gemeente Den Haag overgegane gebied. Dit verzoek is door het GEB, in opdracht van de gemeente Den Haag, gedaan om een continue energielevering te garanderen totdat deze wordt overgenomen van belanghebbende.
4.5. Per 1 oktober 1996 is de desbetreffende infrastructuur overgenomen door ENECO dat de rechtsopvolger is van het GEB en vindt de energielevering sedertdien plaats door ENECO. De gemeente Den Haag valt onder het verzorgingsgebied van ENECO die de concessiehouder is tot levering van elektriciteit en gas in deze gemeente.
4.6. De gemeente Den Haag heeft wegens het hebben van leidingen en kabels in voor openbare dienst bestemde gemeentegrond de onderhavige aanslag aan belanghebbende opgelegd.
2. 's Hofs oordeel
2.1. In de zaak met nr. 97/02713 (1996) overwoog het Hof omtrent het geschil:
7.1. Op grond van de Energieverordening Zuid-Holland (mijn noot) Dat moet dus de Elektriciteitsverordening Zuid-Holland zijn; zie noot 6. onderscheidenlijk de Gasverordening Zuid-Holland zijn aan belanghebbende met uitsluiting van anderen vergunningen verleend voor de levering van electriciteit en gas in onder meer de gemeente Wateringen.
7.2. Naar belanghebbende heeft gesteld en door de Inspecteur ter zitting is beaamd, is aldus aan belanghebbende door de provincie Zuid-Holland een concessie verleend om electriciteit en gas te leveren binnen het gebied van de gemeente Wateringen.
7.3. Naar belanghebbende voorts onweersproken heeft gesteld, is zij op grond van de haar verleende concessie verplicht tot levering van energie en is zij daaruit voortvloeiend gerechtigd en verplicht tot het hebben van de werken met behulp waarvan gas en electriciteit worden geleverd. Hieruit volgt dat belanghebbende krachtens die concessie gerechtigd en verplicht was tot het hebben van die werken binnen het grondgebied van de gemeente Wateringen.
7.4. Nu de gemeente Den Haag op grond van de artikelen 44 en 45 van de Wet algemene regels herindeling ten aanzien van de rechten en verplichtingen die verband houden met de voorziening van drinkwater, electriciteit en gas in de plaats is getreden van de gemeente Wateringen, dient zij de op die gemeente rustende verplichting tot gedogen van die werken over te nemen. Naar 's Hofs oordeel is belanghebbende ook na de overgang van het Wateringse Veld naar de gemeente Den Haag nog steeds aan te merken als concessiehouder voor dat gebied.
7.5. Plaatselijke belastingen voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mogen alleen worden geheven, indien een gemeente zodanig hebben van voorwerpen, veroorlooft of toestaat (Hoge Raad 22 mei 1936, NJ 1936, 514). Gesteld noch gebleken is dat de gemeente Wateringen een of ander heeft veroorloofd of toegestaan aan belanghebbende. Nu niet in geschil is dat vorenbedoelde werken behoren tot de voorwerpen welke ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd had ter zake daarvan geen precariorechten mogen worden geheven.
2.2. In de zaken met nrs. 97/02713 (1994) en 97/04000 (1995) luidde de laatste overweging:
7.5. Nu niet in geschil is dat de vorenbedoelde werken behoren tot de voorwerpen die ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd in de zin van art. 8, vierde lid, verordening, hadden ter zake daarvan geen precariorechten mogen worden
geheven.
2.3. Het verschil is hierop terug te voeren dat in de voor het jaar 1996 geldende Verordening niet meer was opgenomen het voorschrift op grond waarvan voor voorwerpen welke ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd, geen rechten zijn verschuldigd.
3. Beschouwing; precario en gedoogplicht
3.1. Ingevolge het bepaalde in art. 227, lid 1, onder b, ten 3o, Gemeentewet 1994 c.q. art. 228 Gemeentewet 1995 kan een precariorecht c.q. -belasting worden geheven
[t]er zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
3.2. HR 21 januari 1987, na conclusie A-G Moltmaker, BNB 1987/104 m.nt. Van Leijenhorst, V-N 1987/574, betreft de vraag in welk geval een provincie Voor een gemeente en voor een waterschap geldt m.m. hetzelfde. een gedoogplicht heeft.
3.2.1. Mijn ambtgenoot schreef:
4.1. Precariorechten mogen slechts worden geheven indien een provincie of gemeente veroorlooft of toelaat dat de heffingsplichtige voorwerpen heeft onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde provinciale of gemeentegrond of –water.
3.2.2. De Hoge Raad overwoog:
4.1. Een provincie behoeft als eigenares van wegen en de grond waarop zij zijn aangelegd, in beginsel niet te dulden dat een ander daarvan gebruik maakt door daarin werken aan te leggen of te hebben. Zij kan toestemming aan een ander verlenen tot zodanig gebruik, welk gebruik zij dan gedoogt.
4.2. Met het oordeel dat de vergunning die Gedeputeerde Staten bij hun besluit van 14 september 1966 aan belanghebbende hebben verleend tot gebruik van wegen, rijwielpaden en andere voor de openbare dienst bestemde bezittingen, bij de provincie in eigendom, tot onder meer het hebben van werken ten behoeve van de gemeentelijke riolering alsmede de water-, gas- en electriciteitsvoorziening, is verstrekt op grond van het eigendomsrecht van de onderhavige bezittingen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat Gedeputeerde Staten aan belanghebbende het recht hebben verleend tot het hebben van voorwerpen onder provinciale grond in de zin van artikel 148, lid 1, aanhef en onder b 3e, van de Provinciewet, waarmede artikel 1 van de Precarioverordening Zuid-Holland 1983 overeenstemt.
4.3. Aan de bevoegdheid om op grond van laatstgenoemde bepalingen precariorechten te heffen staat, anders dan belanghebbende betoogt, niet in de weg dat de Provincie ingevolge artikel 22 van de Wegenverordening Zuid-Holland gehouden was ontheffing te verlenen van het in artikel 17, lid 1, aanhef en onder h, van de verordening vervatte verbod van wegen gebruik te maken tot, onder meer, het leggen en laten liggen van buizen en kabels, al daarom niet omdat het in laatstgenoemd artikel vervatte verbod niet strekt tot bescherming van de eigendom van aan de provincie toebehorende grond en ontheffing van dat verbod dan ook van andere aard is dan het verlenen van vergunning die grond te gebruiken door daarin werken te hebben als hiervoor bedoeld.
4.4. Evenmin doet daaraan af het beroep van belanghebbende op bepalingen van de Belemmeringenwet Privaatrecht. Het Hof heeft immers geoordeeld dat niet is gebleken dat aan de voorwaarden voor toepassing van die wet is voldaan. (…).
3.3. Van 'veroorloven' of 'toelaten' dan wel 'dulden' kan bezwaarlijk worden gesproken als het hebben van voorwerpen en werken ingevolge een wettelijk voorschrift door de gemeente zou moeten worden gedoogd. Uit HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147, volgt dat van dulden niet reeds sprake is indien de gemeente feitelijk in staat is tot tussenkomst, doch eerst indien zij daartoe rechtens bevoegd is.
3.4. De vraag die vervolgens opkomt is wanneer niet langer sprake is van dulden; of met andere woorden: wanneer is de gemeente rechtens niet meer bevoegd tot tussenkomst?
3.5. Hier moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de publiekrechtelijke bevoegdheid het nutsbedrijf vergunning of ontheffing te verlenen voor het leggen, hebben en onderhouden van leidingen in het gebied van de gemeente, welke vergunning of ontheffing desnoods kan worden afgedwongen met behulp van de Belemmeringenwet Verordeningen, en anderzijds de privaatrechtelijke bevoegdheid het nutsbedrijf toestemming te verlenen tot het gebruikmaken van gemeentegrond via een minnelijke regeling of, als dat niet lukt, via de Belemmeringenwet Privaatrecht. Vgl. Hof 's-Gravenhage 12 oktober 1994, Belastingblad 1995, blz. 3 m.a. PdB, en M.P. van der Burg & G. Groenewegen, Precarioheffing en gedogen. Belemmeringenwetten en minnelijke regelingen nader bekeken, Belastingblad 1996, blz. 831.
3.6. Slechts in het geval de weg van de Belemmeringenwet Privaatrecht is gevolgd, staat onomstotelijk vast dat de gemeente rechtens niet bevoegd is tot tussenkomst; er is dan immers sprake van een gedoogplicht. In de andere gevallen is niet (zonder meer) sprake van een gedoogplicht.
3.7. Of uit de Belemmeringenwet Verordeningen een gedoogplicht voortvloeit is voor discussie vatbaar. In Hof 's-Gravenhage Belastingblad 1995, blz. 3, worden de Belemmeringenwet Privaatrecht en de Belemmeringenwet Verordeningen in één adem genoemd. Van der Burg & Groenewegen betogen daarentegen dat de Belemmeringenwet Verordeningen slechts betrekking heeft op het doorbreken van een publiekrechtelijk verbod en niet dwingt tot het verlenen van privaatrechtelijke toestemming. Volgens de auteurs 'blijft (het) dan de vraag of het waterschap privaatrechtelijk kan verbieden, wanneer publiekrechtelijk dient te worden toegestaan'.
3.8. Hof Leeuwarden 15 september 2000, Belastingblad 2001, blz. 321 m.a. PdB, laat een heel ander geluid te horen:
5.5 Naar door het waterschap ter zitting werd toegegeven en daarmee tussen partijen niet in geschil is, zou, indien belanghebbende een beroep zou hebben gedaan op de Belemmeringenwet Verordeningen, op grond daarvan een gedoogplicht voor het waterschap zijn ontstaan.
5.6. (…).
5.7 In het onderhavige geval is weliswaar geen formele gedoogplicht ontstaan bij gebreke van een door belanghebbende daarop gedaan beroep, doch de situatie wijkt niet wezenlijk daarvan af. Dat de Belemmeringenwet Verordeningen op dit punt geen automatische werking heeft, zoals het geval is bij de Telecommunicatiewet, waardoor een formele gedoogplicht reeds vanuit de wet tot stand zou komen, doet niet af aan het feit dat, naar vaststaat, bij een door belanghebbende daarop gedaan beroep de gedoogplicht zonder meer tot stand zou zijn gekomen.
Voor de heffing van precariorecht kan in het onderhavige geval dan ook geen onderscheid worden gemaakt ten opzichte van formeel bestaande gedoogplicht.
3.9. De visie van Van der Burg & Groenewegen is mijns inziens de juiste. De publiekrechtelijke rechtsbetrekking kan in beginsel geen privaatrechtelijke rechtsgevolgen hebben: publiekrechtelijk gedogen impliceert nog niet privaatrechtelijk gedogen. Zo versta ik ook het oordeel van de Hoge Raad in BNB 1987/104, rov. 4.3, geciteerd in § 3.2.2.
3.10. Te dezen speelt de Belemmeringenwet Verordeningen echter geen rol.
3.11. In de onderhavige zaak bestaat geen gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht. Het ontbreken van een gedoogplicht betekent echter nog niet dat de gemeente dan in alle gevallen rechtens nog bevoegd is tot tussenkomst. Zo kan bijvoorbeeld een wettelijke regeling uitdrukkelijk bepalen dat bepaalde werken dienen te worden gedoogd (vgl. art. 5.1 Telecommunicatiewet en ook het in § 3.3 reeds genoemde arrest HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147).
3.12. Nu partijen niets hebben gesteld over de vigerende verordeningen ter zake moet worden aangenomen dat deze verordeningen geen gedoogverplichting behelzen. Dat laatste is zeker juist wat betreft de Gasverordening en ook wat betreft de Energieverordening, die te dezen overigens niet van toepassing is.
3.13. Verder is het mogelijk dat de gemeente niet meer bevoegd is tot tussenkomst, omdat de rechten en verplichtingen volledig in de concessie moeten worden geacht te zijn vervat, zoals aan de orde was in HR 22 mei 1936, NJ 1936, 514. De vergelijking met laatstgenoemd arrest gaat echter mank omdat in NJ 1936, 514 de concessieverlener tevens de eigendom van de grond had, terwijl in de onderhavige casus sprake is van een driehoeksverhouding: de concessie beheerst de rechtsbetrekking tussen Gedeputeerde Staten en belanghebbende, terwijl de Gemeente (aanvankelijk Wateringen en thans Den Haag) eigenaar is van de grond. Bovendien is in beide concessies expliciet bepaald (onder I) dat vergunning wordt verleend voor het leveren van elektriciteit respectievelijk gas 'een en ander behoudens rechten van derden'. Voorts is onder II bepaald dat 'door het verlenen van de onderhavige vergunning niet wordt vooruitgelopen op enige andere door het provinciale bestuur van Zuid-Holland krachtens wet of provinciale verordening dan wel krachtens eigendomsrecht met betrekking tot de onderhavige aangelegenheid eventueel te nemen beslissing.' Daaruit volgt dat de concessie, verleend door het bestuursorgaan (GS) niet tevens de bijbehorende rechtspersoon (de provincie) in privaatrechtelijke zin bindt, laat staan dat de Gemeente (Wateringen en/of Den Haag), als derde, privaatrechtelijk zou zijn gebonden. Uit de vergunningverlening kan derhalve evenmin een gedoogplicht voor de Gemeente Den Haag voortvloeien.
4. Beoordeling van de middelen
4.1. Het eerste middel (A.I) richt zich tegen 's Hofs rov 7.3 en 7.4. Het middel slaagt. Immers, ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat, nu belanghebbende krachtens de concessie gerechtigd en verplicht was tot het hebben van die werken, op de Gemeente de verplichting rustte om die werken te gedogen.
4.2. De met dit middel verband houdende middelen A.II en A.III (en in de zaak met nr. 37.410 ook middel A.IV), alsmede het subsidiair aangevoerde middel B behoeven geen bespreking.
5. Na cassatie
5.1. Voor het Hof heeft belanghebbende nog zes klachten aangevoerd:
1. er zijn afspraken met de gemeente 's-Gravenhage gemaakt, die aan precarioheffing in de weg staan;
2. er bestaan stilzwijgende afspraken met de gemeente Wateringen, die aan precarioheffing in de weg staan;
3. de leidingen en kabels zijn voorwerpen welke uitsluitend voorzien in een algemeen belang zodat geen recht of belasting is verschuldigd;
4. de heffing is in strijd met het gelijkheidsbeginsel;
5. de heffing is in strijd met het vertrouwensbeginsel en het met zorgvuldigheidsbeginsel;
6. de heffing is in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Het hier om klachten waarvoor (ook) een feitelijke beoordeling nodig is. Verwijzing moet dus volgen.
5.2. Klacht 3 wekte mijn nieuwsgierigheid, reden waarom ik op onderzoek uitging. Die klacht betreft de reikwijdte van art. 8, lid 1, ten 8o, Precarioverordening 1972 (1994 en 1995) resp. art. 7, onder e, Precarioverordening 1996 (1996), waarin is bepaald dat 'voorwerpen welke uitsluitend in een algemeen belang voorzien', van de heffing zijn vrijgesteld.
5.3. In dit verband is van belang dat de energie-infrastructuur tot het publieke domein behoort. Florijn schrijft:
De eigendom van het electriciteitsnet is in publieke handen. Het landelijk hoogspanningsnet is inmiddels eigendom van het Rijk, dat enig aandeelhouder is van TenneT. De regionale netten zijn in handen van de energiebedrijven die toebehoren aan gemeenten en provincies. Bij een privatisering van de energiebedrijven zal de eigendom van de netten moeten worden afgesplitst om ervoor te zorgen dat deze in juridische zin bij de overheid blijft(…). N.A. Florijn, De ordening van de energiemarkten: de kaart is niet het gebied, RegelMaat afl. 2002/1, blz. 12 lk.
En:
De eigendom van de gasnetten is in publieke handen. Het hogedrukgasnet is van de Gasunie, die eigendom is van de staat. De regionale netten zijn in handen van de gasbedrijven die toebehoren aan gemeenten en provincies. Bij een privatisering van de energiebedrijven zal, net als in de electriciteitssector, de eigendom van de netten moeten worden afgesplitst om ervoor te zorgen dat deze in juridische zin bij de overheid blijft. A.w. blz. 14 lk.
5.4. Het zou dan ook best zo kunnen zijn dat de elektriciteitskabels en gasleidingen van belanghebbende, wier aandelen in de te dezen van belang zijnde jaren 1994, 1995 en 1996 - naar ik veronderstel - in gemeentelijke handen waren, behoren tot 'de voorwerpen welke uitsluitend in een algemeen belang voorzien', als bedoeld in de vrijstellingsbepaling.
5.5. Ten einde doel en strekking van de algemeen-belangvrijstelling te kunnen doorgronden heb ik de toelichting erop opgevraagd bij de gemeentesecretaris van Den Haag; de mij toegezonden stukken voeg ik bij het dossier. Het resultaat is teleurstellend; ik licht dat toe.
5.6. Van de toelichting op de Precarioverordening 1996 worden wij niet wijzer. Hetzelfde geldt voor de toelichting op de Precarioverordening 1972. Volstaan wordt met de mededeling dat in de vrijstellingen materieel niets is gewijzigd. Dat betekent dat we te rade moeten gaan bij de verordening die bij de Precarioverordening 1972 is ingetrokken, dat is de Precarioverordening 1962. Die verordening noch de toelichting daarop leveren iets op.
5.7. De vrijstelling waarom het hier gaat staat in art. 26, sub 8, Precarioverordening 1962. Het blijkt dat de Precarioverordening 1962 onder meer heeft vervangen 'de verordening op de heffing en invordering van een recht voor het gebruik of genot van en het hebben van bijzondere werken in, op of over openbare gemeentegrond, of openbaar gemeentewater (Verz. 1926, no. 5)'. Volgens de aanbiedingsbrief aan de gemeenteraad Verzameling 1962 - no. 77, blz. 1 lk. is dat een verordening, 'waarvan de opzet nog uit 1926 dateert' en die 'in belastingtechnisch opzicht op verschillende punten wijziging en/of aanvulling (behoeft)'. 'Voorzover nodig is (…) artikelsgewijs een toelichting gegeven', aldus de aanbiedingsbrief O.c. blz. 1 rk.. De vrijstellingen zijn echter niet toegelicht. Aangenomen moet dus worden dat deze in 1926 al bestonden.
5.8. Hier aangekomen heb ik mijn naspeuringen gestaakt. Ik heb ervan afgezien de verordening van 1926 (met toelichting) op te vragen. Dat laat ik over aan het verwijzingshof.
6. Conclusie
Ik concludeer in elk van de drie zaken tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere berechting.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Uitspraak Hof Den Haag
Arresten gewezen op de beroepen in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Gravenhage tegen de uitspraken van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 juni 2001, nrs. BK-97/02710, BK-97/04000 en BK-97/02713, betreffende na te melden aan X N.V. te Z opgelegde aanslagen in de precariorechten c.q. precariobelasting van de gemeente 's-Gravenhage.
1. Aanslagen, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1994, 1995 en 1996 aanslagen in de precariorechten c.q. precariobelasting opgelegd ten bedrage van respectievelijk fl. 93.966, fl. 93.966 en fl. 96.071, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de directeur der Gemeentebelastingen zijn gehandhaafd.
Belanghebbende is van die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft bij afzonderlijke uitspraken de uitspraken van de directeur, alsmede de aanslagen vernietigd. De uitspraken van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Het college van burgemeester en wethouders (hierna: het College) heeft tegen 's Hofs uitspraken bij afzonderlijke beroepschriften beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft verweerschriften ingediend.
Het College heeft conclusies van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft conclusies van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal J.W. Ilsink heeft op 25 februari 2003 geconcludeerd tot gegrondverklaring van de beroepen in cassatie en tot verwijzing van de zaken naar een ander gerechtshof ter verdere berechting.
De Hoge Raad heeft de zaken ter behandeling gevoegd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Op grond van de Elektriciteitsverordening voor Zuid-Holland en de Gasverordening Zuid-Holland is aan belanghebbende vergunning verleend voor de levering van elektriciteit respectievelijk de uitoefening van het gasbedrijf in (onder meer) de gemeente Wateringen.
Per 1 januari 1994 is als gevolg van een gemeentelijke grenswijziging het grondgebied genaamd het Wateringse Veld, dat voordien in de gemeente Wateringen lag, binnen de gemeentegrenzen van de gemeente 's-Gravenhage komen te liggen. De grenswijziging heeft tot gevolg gehad dat de door belanghebbende beheerde gasleidingen en elektriciteitskabels die voorheen in grond lagen, die toebehoorde aan de gemeente Wateringen, met ingang van 1 januari 1994 zijn komen te liggen in grond die aan de gemeente 's-Gravenhage toebehoort.
In het kader van de grenswijziging heeft belanghebbende van het Gemeenschappelijk Energiebedrijf Zuid-Holland, vergunninghouder in de gemeente 's-Gravenhage, het verzoek ontvangen om voor een overgangsperiode de energielevering te blijven verzorgen in het naar de gemeente 's-Gravenhage overgegane gebied.
De onderhavige aanslagen zijn aan belanghebbende opgelegd ter zake van het hebben van leidingen en kabels in voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
3.2. Het Hof heeft kennelijk aan zijn oordeel (onderdeel 7.3 van de bestreden uitspraken) dat belanghebbende krachtens de concessie verplicht was tot de levering van energie in (onder meer) de gemeente Wateringen en daaruit voortvloeiend gerechtigd en verplicht was tot het binnen die gemeente hebben van de werken met behulp waarvan gas en elektriciteit worden geleverd, de gevolgtrekking verbonden (onderdeel 7.4) dat op de gemeente Wateringen (en later op de gemeente
's-Gravenhage) de verplichting rustte tot het gedogen van die werken in de haar toebehorende grond.
3.3 De enkele omstandigheid dat belanghebbende op grond van de haar door de provincie verleende vergunning gehouden was in de gemeente Wateringen (later 's-Gravenhage) gas en elektriciteit te leveren, bracht evenwel voor die gemeente(n) niet de verplichting mee te gedogen dat de haar toebehorende grond zou worden gebruikt om daarin de voor die leveringen nodige leidingen en kabels te laten liggen. Voorzover 's Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven gevolgtrekking steunt op de opvatting dat de bedoelde omstandigheid wel zonder meer een gedoogverplichting als hiervoor bedoeld meebracht, berust 's Hofs oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, behoefde zijn oordeel nadere motivering, welke echter ontbreekt.
3.4. Ook 's Hofs oordeel in de zaak met nummer BK-97/02713 (onderdeel 7.5) dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente Wateringen heeft veroorloofd of toegestaan dat belanghebbende voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond had, kan niet zonder meer leiden tot de gevolgtrekking dat ter zake daarvan geen precariorechten mogen worden geheven, nu die belastingen niet slechts mogen worden geheven indien een gemeente toestemming heeft gegeven voor zodanig gebruik van haar grond, maar ook indien die gemeente dat gebruik slechts (onverplicht) gedoogt.
3.5. De middelen slagen in zoverre. 's Hofs uitspraken kunnen niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van de gedingen voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de uitspraken van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, en
verwijst de gedingen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaken met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, J.C. van Oven en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2004.
Metadata
Rubriek(en)
OverigBelastingtijdvak
1994 - 1996Instantie
HRDatum instantie
13 augustus 2004Rolnummer
37.408ECLI
ECLI:NL:HR:2004:AF7810ECLI:NL:PHR:2004:AF7810
