Geen aftrek in verband met mislopen van mogelijk te realiseren winst

1.1. De inspecteur heeft de verliesvaststellingsbeschikking vennootschapsbelasting 2014 vastgesteld.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [A] , directeur van belanghebbende, en namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.6. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Tot de fiscale eenheid behoren meerdere (klein)dochtervennootschappen die – onder meer – tot doel hebben de exploitatie van een administratiekantoor en van recreatiebedrijven.

2.2. Tot het geconsolideerde vermogen van de fiscale eenheid behoort een drietal onroerende zaken met een gezamenlijke boekwaarde, ultimo 2014, van € 2.549.338.

2.3. Bij brief van 3 december 2014 heeft de Rabobank de (rekening-courant) kredietfaciliteit van de fiscale eenheid opgezegd met een opzegtermijn van vier maanden en de sommatie om uiterlijk op 30 maart 2015 aan de bank al hetgeen te voldoen dat de bank op dat moment te vorderen heeft. De totale schuld aan de bank bedroeg op dat moment € 2.745.040,82 (exclusief rente en overige kosten). In de genoemde brief heeft de bank aangekondigd dat, indien belanghebbende de schuld niet tijdig aflost, zo nodig tot uitwinning van de zekerheden zal worden overgegaan. Dit zal met name betekenen dat overgegaan wordt tot executoriale verkoop van de hypothecair verbonden registergoederen (de onder 2.2 genoemde onroerende zaken) en uitwinning van de verpande roerende zaken.

2.4. Belanghebbende heeft, om de vorenbedoelde executoriale verkoop te voorkomen, gezocht naar een externe financier. Als gevolg daarvan heeft zij op 22 december 2014 een overeenkomst gesloten met [BV 1] (hierna: [BV 1] ). Deze overeenkomst houdt – onder meer – in dat belanghebbende aan [BV 1] het exclusieve recht verleent om tot en met 31 januari 2015 te onderzoeken of zij bereid is de Rabobankfinanciering over te nemen. In dat geval zal [BV 1] in de plaats treden van de Rabobank, hetgeen dan mede zal inhouden dat zij als hypotheeknemer met betrekking tot de drie registergoederen in de plaats van de Rabobank zal treden. De overeenkomst van 22 december 2014 houdt voorts in dat, indien [BV 1] de Rabobankfinanciering overneemt, belanghebbende met [BV 1] een samenwerkingsovereenkomst zal sluiten op grond waarvan de drie bedoelde registergoederen door [BV 1] zullen worden (her)ontwikkeld in afzonderlijke op te richten projectvennootschappen. In de overeenkomst van 22 december 2014 zijn de hoofdlijnen van de af te sluiten samenwerkingsovereenkomst vastgelegd. Deze houden – onder meer – in dat wanneer overgegaan wordt tot daadwerkelijke ontwikkeling van een registergoed, belanghebbende verplicht is het betreffende registergoed in te brengen in de projectvennootschap. De totale inbrengwaarde van de registergoederen is bepaald op € 5.000.000 te verdelen op basis van een bepaalde verdeelsleutel over de drie registergoederen. Het daarna te realiseren positieve resultaat wordt bij helfte verdeeld tussen enerzijds de projectvennootschap en anderzijds belanghebbende.

2.5. Het overleg tussen de Rabobank en [BV 1] heeft er uiteindelijk toe geleid dat [BV 1] een drietal geldleningen aan belanghebbende heeft verstrekt tot een totaalbedrag van € 350.000 teneinde – gedeeltelijk – aan haar verplichtingen jegens de Rabobank te kunnen voldoen. Voorts heeft [BV 1] , ter verzekering van de toekomstige betaling door belanghebbende van de door haar verschuldigde bedragen, een bankgarantie aan de Rabobank afgegeven voor een bedrag van € 200.000. Deze herfinanciering heeft ertoe geleid dat de Rabobank bij brief van 20 juli 2015 de opzegging van de kredietfaciliteiten, onder voorwaarden, heeft ingetrokken. [BV 1] heeft derhalve de Rabobankfinanciering niet overgenomen.

2.6. De in 2.4 bedoelde samenwerkingsovereenkomst is uiteindelijk gesloten in mei 2016. Daarbij is overeengekomen dat uiteindelijk één projectvennootschap wordt opgericht, [BV 2] De termijn voor onderzoek naar de ontwikkeling van de registergoederen is verlengd tot 1 januari 2021. Deze termijn is vervolgens jaarlijks verlengd met één jaar.

2.7. Op 23 mei 2016 hebben [BV 2] en [BV 3] een koopovereenkomst gesloten betreffende het registergoed [adres] . De koopprijs bedraagt € 3.200.000. Feitelijke levering van de onroerende zaak heeft in 2022 plaatsgevonden. De winst op de verkoop van deze onroerende zaak is - in afwijking van de overeenkomst tussen belanghebbende en [BV 1] - geheel ten goede gekomen aan belanghebbende die daarmee schulden heeft afgelost.

2.8. Belanghebbende heeft bij brief van 6 juli 2017 haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 gewijzigd door het aangegeven belastbare bedrag van negatief € 11.544 te wijzigen in negatief € 2.511.544. In die brief heeft belanghebbende niet een gewijzigde opstelling van haar balans en verlies- en winstrekening opgenomen. De aanslag en verliesvaststellingsbeschikking zijn opgelegd conform de oorspronkelijk gedane aangifte.

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende een kostenpost van € 2.500.000 in aanmerking mag nemen in verband met het mislopen van een in de toekomst te realiseren winst.

3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vaststelling van het verlies voor het jaar 2014 op € 2.511.544. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Belanghebbende stelt dat zij, op grond van de overeenkomst van 22 december 2014, in 2014 een bedrag van € 2.500.000 ten laste van haar winst kan brengen. Zij stelt daartoe dat uit een vaststellingsovereenkomst met de inspecteur in het kader van de successieheffing in verband met het overlijden van de voormalige directeur-aandeelhouder van belanghebbende, volgt dat de aandelen van belanghebbende zijn gewaardeerd op € 10.000.000 en daaruit leidt belanghebbende af dat de onroerende zaken een waarde in het economische verkeer van € 10.000.000 hebben. Door de toekomstige overdracht van de onroerende zaken tegen een waarde van € 5.000.000 aan de projectvennootschap en het delen in de meeropbrengst op fifty-fifty-basis, verarmt zij met een bedrag van € 2.500.000, aldus nog steeds belanghebbende. Belanghebbende merkt dit bedrag aan als een afsluitprovisie. Zij meent dat een en ander wordt veroorzaakt door de brief van de Rabobank van 3 december 2014.

4.2. Het hof is van oordeel dat belanghebbende - weliswaar door de noodsituatie in verband met de dreigende opzegging van de kredietfaciliteit door de Rabobank - een zakelijke overeenkomst heeft gesloten met [BV 1] op grond waarvan in de toekomst een deel van de mogelijk te realiseren winst toekomt aan [BV 1] . Los van de vraag hoe concreet de afspraken eind december 2014 zijn, is dus hoogstens sprake van het afzien van een deel van eventuele toekomstige winsten die kunnen worden behaald met de toekomstige ontwikkeling van de onroerende zaken; van een te betalen afsluitprovisie is derhalve geen sprake. Indien dit zich in de toekomst daadwerkelijk manifesteert, zal belanghebbende slechts worden belast voor de winst die zij behaalt op het haar toekomende deel van de opbrengst. Het deel dat toekomt aan [BV 1] maakt geen onderdeel uit van de winst van belanghebbende en kan dus ook niet als een last in het onderhavige jaar worden genomen.

Tussenconclusie

4.3. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.4. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.5. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het hof:

• verklaart het hoger beroep ongegrond;
• bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en H.J. Cosijn, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2023 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.