Gerelateerde content
    • Wet en parlementaire geschiedenis
  • Internationale regelgeving
  • Lagere regelgeving
  • Besluiten
  • Jurisprudentie
  • Commentaar NLFiscaal
  • Literatuur
  • Recent

Volgens Gert Jan de Ruiter leidt artikel 8bd Wet VpB 1969 van het wetsvoorstel ‘Tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’ tot ongerijmde uitkomsten.

In het wetsvoorstel ‘Tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’1 is het aan de Wet VpB 1969 toe te voegen artikel 8bd opgenomen. In dit artikel wordt, kort gezegd, geregeld dat een vermogensbestanddeel dat door middel van een kapitaalstorting is verkregen bij de verkrijger niet per definitie tegen de waarde in het economische verkeer op de fiscale balans wordt opgenomen. De fiscale balanswaardering is maximaal de waarde die bij de inbrenger wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting.

In het hierna volgende ga ik ervan uit, dat de wettekst met ‘de waarde die (…) wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting’ doelt op de waarde die bij de inbrenger voor de bepaling van diens fiscale (boek)winst op het als kapitaalstorting ingebrachte vermogensbestanddeel aan het betreffende vermogensbestanddeel wordt toegekend.2

In binnenlandse verhoudingen leidt het voorgestelde artikel 8bd Wet VpB 1969 mijns inziens tot ongerijmde uitkomsten die roepen om toepassing van een tegenbewijsregeling. Onderstaand licht ik dat nader toe.

Bedoeling wetsbepaling

Het karakter van artikel 8bd Wet VpB 1969 is aanvullend (flankerend zoals de MvT vermeldt), omdat het correctiemechanisme van artikel 8bc Wet VpB 1969 niet werkt in geval van een kapitaalstorting in natura.

Dat is af te leiden uit de navolgende passage:

‘Omdat sprake is van een kapitaalstorting in natura, is er geen overeengekomen of opgelegde verrekenprijs waardoor dit voorbeeld niet onder het bereik van het voorgestelde artikel 8bc, eerste lid, Wet Vpb 1969 valt.’

Artikel 8bd Wet VpB 1969 is dus een aanvulling op artikel 8bc Wet VpB 1969, terwijl artikel 8bc pas aan de orde komt als bij de verkrijging van een vermogensbestanddeel de zakelijke verrekenprijs afwijkt van de gehanteerde verrekenprijs en er dus informeel kapitaal wordt geconstateerd. Onzakelijk handelen is derhalve een voorwaarde voor de toepassing van artikel 8bc Wet VpB 1969 en (dus) ook voor artikel 8bd Wet VpB 1969, ongeacht het antwoord op de vraag of de inbrenger al dan niet aan een winstbelasting is onderworpen.

Consequenties

Vorenstaande zou moeten betekenen dat als er feitelijk een zakelijke inbrengwaarde wordt gehanteerd en aandelen worden verkregen met diezelfde waarde (nominaal plus eventueel agio), artikel 8bc en 8bd Wet VpB 1969 (in ieder geval) in binnenlandse verhoudingen niet aan de orde zouden moeten komen. Immers, binnen het Nederlandse wettelijke systeem geldt de waarde van de verkregen aandelen als de tegenprestatie voor het ingebrachte vermogensbestanddeel. Daardoor wordt er voor het verschil tussen deze zakelijke waarde en de fiscale boekwaarde een boekwinst gerealiseerd. Heffing blijft achterwege als een faciliteit van toepassing is (bedrijfsfusie), maar dan schuiven ook de boekwaarden door naar het lichaam dat de vermogensbestanddelen verkrijgt.
Binnen deze systematiek maakt het overigens niet uit of de inbrengtransactie plaatsvindt vanuit de belaste of de onbelaste sfeer van een in Nederland gevestigd lichaam.

Deze systematiek is deels terug te vinden in het aan de Wet VpB 1969 toe te voegen artikel 8bb. Een zakelijke betaling, ook aan een niet aan vpb/winstbelasting onderworpen lichaam, valt niet onder de reikwijdte van deze bepaling en is aftrekbaar. Een verzakelijkte betaling (op grond van het totaalwinstbegrip of op grond van artikel 8b Wet VpB 1969) valt er wel onder en de aftrek daarvan is wel afhankelijk van de onderworpenheid van de wederpartij.

Probleem

De werking van artikel 8bd Wet VpB 1969 is minder genuanceerd en bestrijkt blijkens de voorgestelde tekst alle kapitaalstortingen, ook als deze onderdeel zijn van een zakelijke transactie. Het bijzondere gevolg daarvan is dat artikel 8bd Wet VpB 1969 in binnenlandse verhoudingen vooral toepassing vindt in situaties waarin géén sprake is van misbruik, namelijk als sprake is van een kapitaalstorting door een niet belastingplichtig of subjectief vrijgesteld lichaam. Toch wordt alsdan het hele totaalwinstbegrip opzijgezet. Dat is een ongerijmde uitkomst.
Een passage in de MvT ten aanzien van artikel 8bd Wet VpB 1969 werpt mogelijk een ander licht op de zaak. Die passage luidt als volgt:

‘Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien (…) dat vermogensbestanddeel tegen een lagere waarde in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken dan de waarde in het economische verkeer waarvoor de belastingplichtige het vermogensbestanddeel in Nederland activeert en waarover hij vervolgens ten laste van zijn fiscale winst kan afschrijven.’

Deze passage suggereert dat onderworpenheid aan winstbelasting bij de inbrenger een voorwaarde is voor de toepassing van artikel 8bd Wet VpB 1969, maar dat blijkt helaas niet uit de wettekst en vormt daardoor de kern van het probleem. Hoe moet de wet nu toegepast worden?

Praktijkvoorbeeld

Een gemeente beschikt over een stuk grond dat deels in gebruik is als openbaar gebied en deels nog is bebouwd met oude opstallen (voormalig schoolgebouw); de boekwaarde in de gemeentelijke boekhouding is nihil. Het blijkt mogelijk te zijn dat op deze grond woningen kunnen worden gerealiseerd, mede omdat een projectontwikkelaar eigenaar is van een aangrenzend terrein. In verband daarmede wordt de samenwerking met deze projectontwikkelaar gezocht. De grondexploitatie zal in een cv worden gevoerd, waarbij de gemeente via een 100%-dochter-bv als commanditair vennoot zal participeren. Vanwege de fiscale transparantie van de cv wordt de vpb-heffing over het projectresultaat volledig binnen de dochter-bv afgewikkeld. Beide partijen, zowel gemeente als projectontwikkelaar, brengen hun grond in de cv in. Vervolgens wordt het project gestart en de bestemmingswijziging van de grond in gang gezet.

Ter completering van het beeld zij vermeld dat de gemeente en de projectontwikkelaar beide tevens aandeelhouder van de bv zijn die als beherend vennoot in de cv participeert.

De gemeente besluit de grond in natura te storten op de aandelen in de 100%-dochter-bv, die de grond daarna als commanditair kapitaal inbrengt in de cv. Daarmede wordt voorkomen dat in de aanloopfase van het project rentelasten ontstaan die nog niet kunnen worden betaald. De totale nominale waarde van de uit te geven aandelen is gelijk aan de werkelijke waarde (waarde in het economische verkeer) van de grond die in de bv wordt ingebracht.

Fiscale uitwerking praktijkvoorbeeld

Onder de huidige wetgeving stelt de bv de grond tegen de waarde in het economische verkeer per het verkrijgingsmoment te boek op haar fiscale balans. Omdat het openbaar gebied niet behoort tot het fiscale ondernemingsvermogen van de gemeente, leidt deze inbreng in de bv niet tot vpb-heffing bij de gemeente. De deelneming in de bv behoort mogelijk ook tot het niet-ondernemingsvermogen van de gemeente, maar dat is voor dit vraagstuk verder niet van belang.

Na het van kracht worden van artikel 8bd Wet VpB 1969 geldt mogelijk het volgende.3 Op basis van de letterlijke wettekst kan worden gesteld dat er geen enkele waarde ter zake van de overdracht van het vermogensbestanddeel (de grond) wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting. Dat betekent, dat de grond bij de bv tegen nihil op de fiscale balans moet worden opgenomen. Daarmede wordt uiteindelijk bij de bv winst in de heffing betrokken die is gevormd in de niet-belastingplichtige periode, hetgeen een regelrechte inbreuk op het totaalwinstconcept is. Daarnaast leidt dit tot vpb-heffing met terugwerkende kracht over een waarde-aangroei bij de vorige eigenaar die zich heeft afgespeeld in de onbelaste sfeer.

Er is geen enkele aanleiding artikel 8bd Wet VpB 1969 toe te passen. Zou de gemeente de grond tegen de zakelijke prijs aan de bv hebben verkocht, dan zou de bv de grond tegen deze prijs hebben kunnen activeren, ook al is er verkocht door een lichaam dat ten aanzien van die transactie niet aan de vpb is onderworpen.

Omzetting vordering

Het daarna omzetten van de uit hoofde van de verkoop verkregen vordering in aandelenkapitaal leidt, als ik het goed zie, ook tot toepassing van artikel 8bd Wet VpB 1969 zolang de vordering niet behoort tot het ondernemingsvermogen van de gemeente-aandeelhouder. De vordering is immers ook een vermogensbestanddeel. Het gevolg zou dan zijn dat – omdat voor de vpb-heffing de kapitaalstorting niet meer wordt erkend – het vanwege schuldvermenging tenietgaan van de schuld leidt tot een belaste vrijvalwinst.

Onzakelijke kwijtschelding vordering

De vraag is wat er gebeurt als de gemeente de vordering op haar 100%-dochter-bv onzakelijk kwijtscheldt. Deze kwijtschelding vormt in beginsel informeel kapitaal (bevoordeling door de aandeelhouder als zodanig). Echter, is hierop artikel 8bb Wet VpB 1969 van toepassing? De vrijval van de schuld bij de bv als gevolg van de kwijtschelding is in beginsel winst, maar wordt op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 niet in aanmerking genomen. Het is immers geen voordeel uit onderneming, maar een voordeel dat uit het handelen van de aandeelhouder als zodanig voortvloeit. Echter, dit lijkt tegelijkertijd een neerwaartse correctie te zijn ingevolge het zakelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 8bb Wet VpB 1969 die zonder een corresponderende opwaartse aanpassing niet geëffectueerd kan worden.
Men zie goed, dat dit dan een opwaartse correctie van de lasten moet zijn, maar die kan zich niet voordoen. Immers, de onzakelijke kwijtschelding leidde al niet tot aftrek. Als mijn analyse juist is, loopt het systeem vast en leidt de onzakelijke kwijtschelding tot een vrijvalwinst bij de bv-schuldenaar.

Artikel 8bc Wet VpB 1969 kan op de onzakelijke kwijtschelding overigens niet worden toegepast, omdat de bv geen vermogensbestanddeel verkrijgt. Zij wordt (slechts) bevrijd van een schuld.

Conclusie praktijkvoorbeeld

Uit het vorenstaande blijkt, dat er geen enkele ratio is artikel 8bd Wet VpB 1969 toe te passen als de feitelijke kapitaalstorting in natura ook niet zou hebben geleid tot winst bij de inbrenger ingeval deze kapitaalstorting bij de inbrenger zou worden aangemerkt als een onttrekking tegen de waarde in het economische verkeer of een overdracht van het vermogensbestanddeel tegen de waarde in het economische verkeer. De wettekst leidt wel tot toepassing van artikel 8bd Wet VpB 1969. Hiervoor zou een tegenbewijsregeling moeten worden opgenomen. Partijen kunnen de transactie niet verzakelijken, omdat het vanuit de wetssystematiek al een zakelijke transactie is.

Terzijde zij opgemerkt dat hetzelfde geldt voor de toepassing van artikel 8bb Wet VpB 1969. Ook daar is er geen enkele aanleiding voor het maken van een inbreuk op het totaalwinstbegrip als bij een feitelijke betaling op zakelijke voorwaarden geen sprake zou zijn van vpb-heffing bij de wederpartij die de betaling ontvangt. Gaat men echter over tot verzakelijking van de onzakelijke prijs door toepassing van het zakelijkheidsbeginsel, dan is artikel 8bb Wet VpB 1969 wel van toepassing als geen sprake is van een corresponderende opwaartse aanpassing. Ook daar zou de toepassing van het artikel zich moeten beperken tot misbruiksituaties, zoals eerder bepleit.4

In de situaties die worden bestreken door artikel 8bd Wet VpB 1969 is de kwestie echter prangender, omdat daar feitelijk niet verzakelijkt kan worden. Ten aanzien van situaties die onder artikel 8bb Wet VpB 1969 vallen, kan dat wel door daadwerkelijk een zakelijke prijs te berekenen.

Oplossingsrichtingen?

De voor de hand liggende oplossing die voorkomt dat de totaalwinst wordt geschonden, is het verkopen van de vermogensbestanddelen tegen een zakelijke prijs en vervolgens accepteren dat de schuld/vordering-verhouding in stand moet blijven. Op de mogelijke draconische gevolgen van het omzetten of onzakelijk kwijtschelden van de vordering, werd hiervoor al ingegaan.

Een andere mogelijkheid is trachten sfeerovergang van het vermogensbestanddeel binnen – in casu – de publiekrechtelijke rechtspersoon te bewerkstelligen. Die sfeerovergang vindt plaats tegen de waarde in het economische verkeer en wordt niet bestreken door het wetsvoorstel. Vervolgens kan wel vanuit het ondernemingsvermogen het vermogensbestanddeel zonder toepassing van artikel 8bd Wet VpB 1969 worden gestort op aandelen. Echter, sfeerovergang is geen keuze maar een uitvloeisel van de fiscale beoordeling van de feiten en omstandigheden.

Kasrondjes

Overwogen zou kunnen worden eerst kapitaal in de vorm van contanten op de aandelen te storten. Met deze middelen wordt vervolgens het vermogensbestanddeel verworven. Er is dan sprake van een aankoop, maar in feite is via een kasrondje een kapitaalstorting tot stand gebracht.
De vraag is of de inbreng van contanten geldt als vermogensbestanddeel dat door middel van een kapitaalstorting wordt verkregen. De letterlijke tekst sluit het niet uit, maar naar de ratio zou dat een merkwaardige uitkomst zijn. De transfer van geld als zodanig, leidt nooit tot winst; de transactie die daaraan ten grondslag ligt, is daarvoor bepalend. Afgezien van valutaverschillen wellicht is het realiseren van boekwinst op geldmiddelen ondenkbaar.
Alternatief is dat de bv bij de bank leent en daarmede de koopsom voor de grond financiert. Vervolgens stort de gemeente de verkregen koopsom in contanten op de aandelen in de bv, die met deze contanten de bank aflost. Uiteindelijk ontstaat ook hier slechts een kasrondje.
Wel komt de vraag op of met de kasrondjes in strijd met doel en strekking van artikel 8bd Wet VpB 1969 wordt gehandeld. Een bron van onzekerheid derhalve.

Vorenstaande onderstreept, dat voor een zinvolle toepassing van artikel 8bb en 8bd Wet VpB 1969 het vertrekpunt zou moeten liggen bij het antwoord op de vraag of een transactie/overdracht van een vermogensbestanddeel tegen een zakelijke prijs zou hebben geleid tot het realiseren van fiscale winst bij de overdrager. Als dat niet het geval is, dan zouden artikel 8bb en 8bd Wet VpB 1969 niet aan de orde dienen te komen, dus ook niet in situaties waarin de overdrager niet subjectief belastingplichtig is of subjectief van winstbelasting is vrijgesteld. De kern van deze artikelen is immers dat het fiscale verschil in uitkomst tussen een transactie tegen zakelijke condities enerzijds en verzakelijkte condities anderzijds moet worden opgeheven.

Conclusie

Door dit wetsvoorstel leidt blijkens de wettekst een storting van een vermogensbestanddeel op aandelen vanuit het niet-ondernemingsdeel van een lichaam tot een inbreuk op de totaalwinst die geen rechtvaardiging kent; voorts leidt dit tot belastingheffing met terugwerkende kracht over een voordeel dat is opgekomen in de niet-belastingplichtige periode. Partijen worden gedwongen het vermogensbestanddeel daadwerkelijk over te dragen tegen een zakelijke koopsom en kunnen aldus niet komen tot een gewenste kapitalisatie van de aandelenvennootschap die het vermogensbestanddeel verkrijgt. De inbreng van de vordering, onzakelijke kwijtschelding of een kasrondje om tot de gewenste kapitalisatie te komen, leiden tot een tocht in een fiscaal mijnenveld. Dit ondanks het feit dat het voor de fiscale gevolgen in de vpb bij de inbrenger annex overdrager geen enkel verschil maakt of wordt ingebracht of overgedragen. Daarmede treft het wetsvoorstel binnenlandse lichamen waarop het wetsvoorstel naar zijn bedoeling niet ziet.
Gelet op het belang voor de praktijk hoop ik dat de staatssecretaris tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer nog in zou kunnen gaan op mijn interpretatie van de wettekst en de conclusies die ik daaraan verbind.5 Het is daarbij vooral van belang, dat de staatssecretaris aangeeft of uit de eerder genoemde passage uit de MvT kan worden afgeleid dat artikel 8bd Wet VpB 1969 (toch) niet van toepassing is, als de inbrenger een niet belastingplichtig of subjectief vrijgesteld lichaam is.

Mocht mijn interpretatie van de wettekst juist zijn, dan zou het opnemen van een tegenbewijsregeling soelaas kunnen bieden: als in een situatie van een feitelijk verzakelijkte vergoeding (daadwerkelijke overdracht van het vermogensbestanddeel tegen de waarde in het economische verkeer) géén heffing plaatsvindt bij de overdrager, dan vindt artikel 8bd Wet VpB 1969 geen toepassing. Er is dan immers geen sprake van een antifiscaal motief voor de kapitaalstorting. Overigens zou dat, zoals hiervoor toegelicht, naar analogie ook moeten gelden voor artikel 8bb Wet VpB 1969.

Rubriek(en)
Vennootschapsbelasting
Wetsartikelen
Auteur(s)
Gert-Jan de Ruiter
Deloitte
NLF-nummer
NLF Opinie 2021/29
Judoreg
NFB4672
Publicatiedatum
26 november 2021

X