Onjuiste tekst bij beëdiging raadsheren; cassatie in het belang der wet

1.1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet gaat in de kern over geconstateerde onvolkomenheden bij de beëdiging van een aantal raadsheren(-plaatsvervangers) in het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Ook in een vordering tot cassatie in het belang der wet in een strafzaak (zaaknummer 22/02977 CW) staat dit onderwerp centraal.

1.2. Op 19 juli 2022 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op zijn website een nieuwsbericht geplaatst met als titel ’zestien raadsheren opnieuw beëdigd’ . Dit bericht1 houdt onder meer het volgende in:

1.3. Het nieuwsbericht bevat een verwijzing naar een bericht met nadere informatie over de beëdigingen aan de hand van vragen en antwoorden. Daarin wordt onder meer vermeld:2

1.4. Het is in het belang van de rechtszekerheid, de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of aan de geconstateerde onvolkomenheden in de beëdiging gevolgen moeten worden verbonden voor arresten en beschikkingen die mede door de betrokken raadsheren zijn gewezen en uitspraken die door hen zijn gedaan en, zo ja, welke gevolgen. Deze vordering strekt daartoe. Door zowel in een strafzaak als in een belastingzaak een vordering in te dienen, wordt beoogd de Hoge Raad in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de mogelijke gevolgen in de rechtsgebieden waarin de onvolkomen beëdigingen zich hebben voorgedaan.

1.5. In de vorderingen zal aandacht worden besteed aan de verschillende varianten die zich in de praktijk bij de beëdiging van raadsheren(-plaatsvervangers) hebben voorgedaan. Uit informatie van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heb ik begrepen dat zich geen onregelmatigheden hebben voorgedaan bij de beëdiging van raadsheren die werkzaam zijn op het terrein van het civiele recht. Ik beperk mij daarom tot vorderingen in een strafzaak en in een belastingzaak. Gekozen is voor twee zaken waarin de geschetste problematiek van onvolkomen beëdiging aan de orde is en waarin geen andere rechtsvragen rijzen die in dit kader beantwoording behoeven.

2. Wijze van beëdiging

2.1. Ter voorbereiding van deze vordering heb ik bij het hof ’s-Hertogenbosch schriftelijk inlichtingen ingewonnen over de wijze waarop beëdigingen bij het hof plaatsvonden en plaatsvinden. De president van het hof heeft mij daarop namens het gerechtsbestuur het volgende laten weten.

2.2. Kandidaat-raadsheren worden na werving en selectie – en wanneer zij niet al een met rechtspraak belast lid van de rechterlijke macht waren, na opleiding en beoordeling – door het gerechtsbestuur voorgedragen voor benoeming. Na ontvangst van zowel het koninklijk besluit als het plaatsingsbesluit van de Raad voor de rechtspraak, werd in het team waarin de raadsheer zou gaan werken een zitting gepland, veelal onder voorzitterschap van de afdelings- of teamvoorzitter. Ter zitting van de meervoudige kamer werd door een advocaat-generaal gerequireerd tot beëdiging van de raadsheer en akte verzocht van het requisitoir, die de voorzitter verleende. Daarna droeg de griffier verkort en zakelijk de inhoud van het koninklijk besluit en het plaatsingsbesluit voor. De voorzitter hield vervolgens in de meeste gevallen de beëdigingsformule voor zoals die op de aan de voorzitter aangeleverde formulieren was vermeld. Aansluitend ondertekenden de voorzitter en de beëdigde raadsheer het formulier. De voorzitter en de griffier maakten een proces-verbaal op en ondertekenden dat. De beëdigde raadsheer ontving een afschrift van het formulier en het proces-verbaal. Deze stukken werden vervolgens aan het personeelsdossier van de betrokken raadsheer toegevoegd.

2.3. De procedure voor raadsheren-plaatsvervangers was vergelijkbaar. In de meeste gevallen vond de beëdiging plaats op dezelfde dag dat de raadsheer-plaatsvervanger een eerste zitting zou hebben, kort voorafgaand aan die zitting.

2.4. De te beëdigen raadsheren(-plaatsvervangers) beschikten bij de beëdiging niet over de tekst van de eed/belofte. Allen zijn er volgens het gerechtsbestuur steeds vanuit gegaan op de juiste wijze beëdigd te zijn en hebben daar – volgens de door het hof verstrekte inlichtingen – ook naar gehandeld.

2.5. Nadat was ontdekt dat bij een aantal beëdigingen niet het juiste formulier was gebruikt, heeft het hof het werkproces ten aanzien van de beëdigingen aangepast. Beëdiging vindt uitsluitend nog plaats voor een enkelvoudige kamer onder voorzitterschap van de president of het rechterlijk bestuurslid van het hof. De beëdiging vindt plaats ter openbare zitting, op de wijze als hiervoor aangegeven. De stukken worden toegevoegd aan het personeelsdossier van de betrokken raadsheer. Het beëdigingsdossier wordt daarnaast in een apart digitaal register opgenomen dat wordt beheerd door het bestuurssecretariaat.

2.6. Uit de door mij opgevraagde informatie blijkt dat het gebrek in de beëdiging is voorgevallen bij in totaal zestien raadsheren en veertien raadsheren-plaatsvervangers.

2.7. Uit het voorgaande blijkt dat de onvolkomenheden bij de beëdiging van raadsheren(-plaatsvervangers) hebben bestaan uit het volgende:

1) Bij het afleggen van de ambtseed/-belofte is abusievelijk het eedformulier voor rijksambtenaren in plaats van het eedformulier voor rechterlijke ambtenaren gebruikt en/of is de tekst van de eed/belofte voor rijksambtenaren in plaats van de tekst van de eed/belofte voor rechterlijke ambtenaren voorgelezen en/of;

2) De rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast die zitting had in de enkelvoudige kamer dan wel voorzitter was van de meervoudige kamer ten overstaan waarvan de ambtseed of -belofte is afgelegd, is zelf niet op een juiste wijze beëdigd, omdat bij zijn of haar beëdiging abusievelijk het eedformulier voor rijksambtenaren in plaats van het eedformulier voor rechterlijke ambtenaren is gebruikt en/of de tekst van de eed/belofte voor rijksambtenaren in plaats van de tekst van de eed/belofte voor rechterlijke ambtenaren is voorgelezen.

3. De zaak

3.1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een uitspraak die mede is gewezen door een raadsheer(-plaatsvervanger) die niet op de juiste wijze is beëdigd. Het gaat om een uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 19 maart 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1028. Bij die uitspraak heeft het hof het hoger beroep gegrond verklaard en de belanghebbende een vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn toegekend.

3.2. Uit door mij opgevraagde inlichtingen is gebleken dat de een van de raadsheren bij de beëdiging een eed heeft afgelegd waarbij niet de juiste formule is gebruikt. Het betreft een raadsheer-plaatsvervanger die bij koninklijk besluit van 19 juni 2018 is benoemd met als datum van indiensttreding de datum van beëdiging. In het proces-verbaal van de beëdigingszitting van 4 juli 2018 is vermeld dat op de bij de wet bepaalde wijze de voorgeschreven eed is afgelegd, maar uit het daarbij opgemaakte formulier voor het afleggen van de eed blijkt dat de eed als bedoeld in de bijlage genoemd in art. 5 van het Uitvoeringsbesluit Ambtenarenwet 2017 is afgelegd. De voorzitter van de beëdigingskamer heeft verklaard dat hij de formulering van de eed zoals vermeld op het formulier heeft voorgehouden. Het gebrek in de beëdiging is veroorzaakt doordat bij de samenstelling van het beëdigingsdossier abusievelijk het verkeerde formulier – dat voor de gerechtsambtenaar, en niet dat voor de rechterlijk ambtenaar – is opgenomen. Vervolgens is de tekst van dat formulier voorgehouden en ondertekend.

3.3. De desbetreffende raadsheer-plaatsvervanger is ten tijde van het indienen van deze vordering nog niet opnieuw beëdigd. De president van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft mij namens het gerechtsbestuur laten weten dat de raadsheer-plaatsvervanger voorafgaand aan het verrichten van enige ambtshandeling opnieuw beëdigd zal worden.

3.4. Tegen de uitspraak van het hof is geen beroep in cassatie ingesteld, zodat deze onherroepelijk is geworden. Cassatie in het belang der wet is op grond van art. 78 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO) wel mogelijk.

4. Wet- en regelgeving over de benoeming en beëdiging van raadsheren in gerechtshoven

4.1. In art. 117 lid 1 Grondwet is onder meer bepaald dat de leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast bij koninklijk besluit voor het leven worden benoemd.

4.2. Ingevolge art. 5 lid 2 Wet RO worden beschikkingen, vonnissen en arresten in burgerlijke zaken en strafzaken gewezen en de uitspraken in bestuursrechtelijke zaken op straffe van nietigheid gedaan met het in deze wet bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. Behoudens in de Wet RO bepaalde uitzonderingen, bestaan de meervoudige kamers uit drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, van wie een als voorzitter optreedt (art. 6 lid 2 Wet RO). Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de gerechtshoven, zijn senior raadsheren, raadsheren en raadsheren-plaatsvervangers (art. 58 lid 1 Wet RO).

4.3. Op grond van art. 2 lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (hierna: Wrra) geschiedt de benoeming in het ambt van (onder meer) senior raadsheer, raadsheer of raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof bij koninklijk besluit op voordracht van de minister van Justitie en Veiligheid3 voor het leven. Aan benoeming zijn bijzondere wettelijke vereisten verbonden. In de artikelen 4, 4a en 5 Wrra is (samengevat) geregeld dat alleen een Nederlander die beschikt over een recente verklaring omtrent het gedrag4 en die met goed gevolg een universitaire studie op het gebied van het recht (Bachelor en Master) heeft afgerond tot rechterlijk ambtenaar kan worden benoemd. Art. 2 Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren (hierna: Brra) stelt in dit verband nadere eisen.

4.4. In art. 5g lid 1 Wrra is bepaald dat een rechterlijk ambtenaar bij een benoeming in een ambt voorafgaand aan de datum van indiensttreding de eed of belofte aflegt ‘volgens het formulier zoals dat is vastgesteld in de bijlage bij de wet’ .5 De in de eerste bijlage bij de Wrra vastgelegde eedformule zal onder 6.2 van deze vordering worden weergegeven.

4.5. Art. 5g lid 1 Wrra verplicht tot het afleggen van de eed/belofte in geval van ‘benoeming in een ambt’ . Dat betekent dat beëdiging alleen is voorgeschreven in gevallen waarin daadwerkelijk sprake is van een benoeming in een ander ambt. In geval van benoeming van een rechterlijk ambtenaar in een bij een gerechtshof te vervullen ambt, wordt bij besluit van de Raad voor de rechtspraak, overeenkomstig de aanbeveling van het betrokken gerechtsbestuur, vastgesteld bij welk gerechtshof dat ambt door hem of haar wordt vervuld (art. 5b lid 1 Wrra). Aldus kan in de weg naar indiensttreding van een rechterlijk ambtenaar onderscheid worden gemaakt tussen de benoeming, de plaatsing en de beëdiging.

4.6. Voor horizontale overgang – bijvoorbeeld als een raadsheer hetzelfde ambt bij een ander hof gaat uitoefenen – is niet vereist dat opnieuw de eed/belofte wordt afgelegd.6 Een rechterlijk ambtenaar hoeft evenmin – behoudens enkele in de wet genoemde uitzonderingen7 – opnieuw beëdigd te worden bij een opvolgende benoeming in een ambt dat bij hetzelfde gerecht wordt vervuld (art. 5g lid 2 Wrra). De rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast in een gerechtshof zijn van rechtswege raadsheer-plaatsvervanger in de overige gerechtshoven (art. 58 lid 2 Wet RO). De plaatsvervangers van rechtswege worden niet als zodanig beëdigd (art. 5g lid 4 Wrra).

4.7. Ingevolge art. 5g lid 3 Wrra worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld met betrekking tot de beëdiging van rechterlijke ambtenaren. Deze regels hebben een plaats gekregen in het Brra.

4.8. Op grond van art. 2h lid 1, onder b 1, Brra wordt in het geval van benoeming in het ambt van (onder meer) senior raadsheer, raadsheer en raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof de eed of belofte afgelegd ten overstaan van een enkelvoudige of meervoudige kamer van het gerechtshof waarvan is vastgesteld dat het ambt daarbij wordt vervuld.

4.9. Deze eed of belofte wordt afgenomen op requisitoir van het Openbaar Ministerie (art. 2h lid 2 Brra). Het formulier, zoals bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra wordt na het afleggen van de eed of belofte ondertekend door de beëdigde rechterlijk ambtenaar en door de rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast die zitting heeft in de bedoelde enkelvoudige kamer dan wel voorzitter is van de bedoelde meervoudige kamer (art. 2h lid 3 Brra).

4.10. Art. 2i lid 1 Brra bepaalt dat het bestuur van een gerechtshof of een rechtbank een register bijhoudt, waarin de besluiten betreffende de benoeming van de daar beëdigde rechterlijke ambtenaren en de formulieren betreffende de door die rechterlijke ambtenaren afgelegde eed of belofte worden bewaard. Een uittreksel uit dat register, inclusief het formulier betreffende de eed of belofte, wordt aan de rechterlijk ambtenaar uitgereikt (art. 2i lid 2 Brra).

4.11. Binnen de rechtspraak zijn, naast rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, gerechtsambtenaren werkzaam (art. 14 lid 1 aanhef en onder b Wet RO). Te denken valt aan de (senior) juridisch medewerker en de stafjurist.8 Zij leggen op grond van art. 7 Ambtenarenwet 2017 de eed of belofte als rijksambtenaar af overeenkomstig een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld formulier. De tekst van het formulier is opgenomen in de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Ambtenarenwet 2017 (vgl. art 5 Uitvoeringsbesluit Ambtenarenwet 2017). Deze formule zal onder 6.4-6.6 van deze vordering worden vergeleken met de eedformule die is bestemd voor rechterlijke ambtenaren.

5. Functies en aard van de beëdiging

5.1. De eed is een moreel instituut van alle tijden en culturen.9 Zo dateert de bekende artseneed, de eed van Hippocrates, van ongeveer 400 jaar voor Christus. Soeharno verwijst naar het gebruik van de eed in het Assyrische rijk.10De Assyriërs gebruikten de eed bij wijze van garantie, opdat verdragen en contracten nageleefd zouden worden. De waarde van de eed bestond in de invocatie van goden bij het sluiten van een verdrag, gekoppeld aan de angst voor vervloeking bij een eventuele schending.

5.2. De eed is door de geschiedenis heen vrijwel steeds afgelegd door het uitspreken van een eedformule, vaak in combinatie met een eedgebaar. Omdat de eed in vroeger tijden veelal als iets sacraals werd beschouwd, werden de precieze uitspraak van de eedformule en de nauwgezette toepassing van het handgebaar van groot belang geacht. Ook in meer recente tijden komt het voor dat beëdigingen worden overgedaan omdat niet de juiste bewoordingen zijn gebruikt of omdat de uitvoering van het bijpassende gebaar niet is gelukt. Een bekend voorbeeld van de eerste categorie vormt de beëdiging van Barack Obama tot president van de Verenigde Staten in 2009, waarin de eedformule niet vlekkeloos werd uitgesproken.11 Een veelvoorkomend voorbeeld van de tweede categorie betreft het gebruik van de linker- in plaats van de rechterarm bij de eed. Combinaties, dat wil zeggen gebreken in woord én gebaar, komen ook voor.12

5.3. De keuze voor de ambtseed (‘zo waarlijk helpe mij God almachtig’ ) of ambtsbelofte (‘dat verklaar en beloof ik’ ) is tegenwoordig vrij.13 Het exclusief religieuze karakter van de beëdiging behoort daarmee tot het verleden. Het plechtige karakter is gebleven.

5.4. De ambtseed/-belofte heeft een ethische lading. De ethische lading blijkt in de eerste plaats uit een aspect dat wordt aangeduid als de ‘zuiveringseed’ . De kern daarvan is dat degene die het ambt heeft aanvaard, verklaart dat hij of zij bij de verkrijging van het ambt geen ontoelaatbare middelen heeft aangewend. De eerlijke verkrijging van het ambt staat daarbij centraal. Ik zal dit in het vervolg aanduiden als het retrospectieve element van de eed/belofte. De eed/belofte is echter ook gericht op de toekomstige ambtsuitoefening en heeft daarmee ook een prospectief element. Iedere ambtseed/-belofte komt er in dit verband in essentie erop neer dat de ambtenaar verklaart dat hij of zij zal handelen zoals een goed ambtenaar betaamt. Integriteit is daarbij een kernwaarde.14 Daarbij wordt ook een eigen morele verantwoordelijkheid tot uitdrukking gebracht het ambt uit te oefenen overeenkomstig de daarvoor geldende waarden en normen.15 Tegelijkertijd markeert de eed een moment van toetreding tot het ambt en de daarbij behorende gemeenschap.

5.5. Als belangrijkste functies van de beëdiging van ambtenaren kunnen aldus worden gezien de genoemde zuivering, het markeren van de toetreding tot het ambt en de daarbij horende gemeenschap en het inprenten dan wel inscherpen van de waarden van het ambt.16 Dat geldt ook voor het rechterlijk ambt. Daarbij moet worden bedacht dat de eed/belofte geen zelfstandige verplichtingen in het leven roept, maar de bestaande verplichtingen als het ware bekrachtigt.17

5.6. De eed/belofte heeft niet slechts een symbolisch, ritueel karakter. Daaraan zijn daadwerkelijk rechtsgevolgen verbonden. Te wijzen valt bijvoorbeeld op de strafbaarstelling van meineed (art. 207 Sr) en de bijzondere bewijskracht van een op ambtseed of -belofte opgemaakt proces-verbaal (art. 344 Sv).18 De rechtsgevolgen verschillen niet naargelang de eed dan wel de belofte is afgelegd.

6. De tekst van de eed/belofte

6.1. Bij de bespreking van het wettelijk kader is al ingegaan op het juridisch kader ten aanzien van het gebruik van formulieren voor de beëdiging van rechterlijke ambtenaren respectievelijk gerechtsambtenaren. De eedformule als bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra verschilt nauwelijks ten opzichte van de eedformule zoals die in 1910 in de wet werd opgenomen.19 Het enige noemenswaardige inhoudelijke verschil ten opzichte van de eedformule van 1910 is dat in de huidige versie een expliciete verwijzing naar de geheimhoudingsplicht is opgenomen.20 De eedformule heeft geruime tijd een plaats gekregen in de Wet RO. Met ingang van 1 januari 2002 is de tekst van de eedformule overgeheveld naar het krachtens de Wrra tot stand gekomen Brra.21 Met de op 1 juli 201022 in werking getreden wet is het bepaalde in art. 1g Wrra verplaatst naar art. 5g Wrra, terwijl de eedformule is opgenomen in een bijlage behorende bij de Wrra. Bij deze meest recente wijziging van de Wrra is uit de memorie van toelichting af te leiden dat geen inhoudelijke wijzigingen ten aanzien van de eedformule zijn beoogd.23

6.2. De tekst van de eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar, zoals bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra en opgenomen in de bijlage bij de Wrra, luidt als volgt:24

6.3. De tekst van de eed/belofte voor een rijksambtenaar – en daarmee voor een gerechtsambtenaar als bedoeld in art. 14 lid 1, onder b, Wet RO – is sinds 1 januari 2020 opgenomen in een bijlage van het Uitvoeringsbesluit Ambtenarenwet 2017. De huidige eedformule is in ieder geval terug te voeren tot een krachtens het Algemeen Rijksambtenarenreglement tot stand gekomen regeling en is sinds 1998 ongewijzigd.25 De tekst luidt als volgt:

6.4. De beide eedformules vertonen naar inhoud en strekking belangrijke overeenkomsten.

• Beide teksten bevatten een eed/belofte van trouw aan de Koning en tot naleving van de Grondwet en alle overige wetten. De tekst verschilt alleen in die zin dat de eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar spreekt over het ‘onderhouden en nakomen’ van de Grondwet en alle overige wetten, terwijl de eed/belofte voor een ambtenaar spreekt over het ‘eerbiedigen’ van de Grondwet en alle overige wetten.
• Beide teksten bevatten een verklaring die inhoudt dat de betrokkene tot het verkrijgen van een benoeming niets heeft geschonken of beloofd en geen giften heeft aanvaard en dit ook niet zal doen.
• Beide teksten bevatten een verklaring die inhoudt dat de betrokkene vertrouwelijke gegevens waarover hij/zij uit hoofde van het ambt (de functie) de beschikking krijgt, geheim zal houden, tenzij mededeling daarvan verplicht of noodzakelijk is.
• Beide teksten bevatten een verklaring die in de kern inhoudt dat de betrokkene zich in de uitoefening van de functie zal gedragen zoals een goed (bij rechterlijke ambtenaren: rechterlijk) ambtenaar betaamt.

6.5. Toch zijn de eedformules niet identiek. De tekst van de eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast heeft twee onderdelen die ontbreken in de tekst van de eed/belofte voor een rijksambtenaar:

• De eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar houdt in dat hij/zij geen giften zal aannemen van een persoon die een rechtsgeding heeft of zal krijgen waarin de ambtsverrichtingen van de rechterlijk ambtenaar te pas zouden kunnen komen.
• De eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar houdt in dat hij/zij het ambt met onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal uitoefenen.26

6.6. De tekst van de eed/belofte voor een ambtenaar bij het Rijk bevat één onderdeel dat ontbreekt in de tekst voor rechterlijke ambtenaren:

• De eed/belofte voor een rijksambtenaar houdt in dat de ambtenaar plichtsgetrouw en nauwgezet de hem/haar ‘opgedragen taken’ zal vervullen.

6.7. De vraag of en, zo ja, in hoeverre aan de verschillen tussen de eedformules gevolgtrekkingen dienen te worden verbonden, wordt later in deze vordering beantwoord. Eerst zal een – korte – blik over de grens worden geworpen om te bezien in hoeverre de voor rechterlijke ambtenaren geldende eedformule afwijkt van dan wel overeenkomt met de formules die voor rechterlijke ambtenaren in andere landen dan wel voor Europese rechters gelden.

7. De Nederlandse eedformule in rechtsvergelijkend perspectief

7.1.In B elgië leggen rechters dezelfde eed27 af als ambtenaren. De tekst luidt als volgt: “Ik zweer getrouwheid aan de Koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet en aan de wetten van het Belgisch volk.” 28

7.2. In het Verenigd Koninkrijk leggen rechters twee eden af. De eerste is de eed van trouw (‘oath of allegiance’ ), die ook wordt afgelegd door andere ambtsdragers, en de tweede is de gerechtelijke eed (‘judicial oath’ ). De oath of allegiance luidt: “I, _________ , do swear by Almighty God that I will be faithful and bear true allegiance to His King Charles the Third, his heirs and successors, according to law .” De judicial oath luidt als volgt: “I, _________ , do swear by Almighty God that I will well and truly serve our Sovereign Lord King Charles the Third in the office of ________ , and I will do right to all manner of people after the laws and usages of this realm, without fear or favour, affection or ill will .”29

7.3. In Frankrijk luidt de eed voor rechters: “Je jure de bien remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat. ”30

7.4. In Duitsland leggen rechters de volgende eed af: "Ich schwöre, das Richteramt getreu dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland und getreu dem Gesetz auszuüben, nach bestem Wissen und Gewissen ohne Ansehen der Person zu urteilen und nur der Wahrheit und Gerechtigkeit zu dienen, so wahr mir Gott helfe.” 31

7.5. Ook de rechters in het HvJ EU en het EHRM leggen een kortere en eenvoudigere eed af dan de Nederlandse rechters. De eed voor de rechters in het HvJ EU luidt: “I swear that I will perform my duties impartially and conscientiously; I swear that I will preserve the secrecy of the deliberations of the Court. ”32 En de eed voor de rechters in het EHRM: “I swear” – or “I solemnly declare” – “that I will exercise my functions as a judge honourably, independently and impartially and that I will keep secret all deliberations. ”33

7.6. Uit de voorgaande schets blijkt dat de tekst van de Nederlandse eedformule voor rechterlijke ambtenaren deels afwijkt van de formules die in andere landen worden gebruikt. Sommige eedformules zijn toegesneden op het rechterlijk ambt, terwijl in België de eedformule algemeen is en ook van toepassing is op niet-rechterlijke ambtenaren. Daarnaast valt de relatieve beknoptheid van veel eedformules op. Die beknoptheid is mogelijk doordat met de eed/belofte geen nieuwe, specifieke verplichtingen in het leven worden geroepen, maar reeds bestaande verplichtingen worden ingescherpt en als het ware worden bekrachtigd.

8. Rechtspraak inzake een (nog) niet-beëdigde dan wel gedefungeerde rechter

8.1. Ik heb geen arresten van de Hoge Raad aangetroffen over de situatie waarin een arrest van een meervoudige kamer mede is gewezen door een rechter/raadsheer(-plaatsvervanger) bij wie sprake is geweest van een beëdiging die niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Wel is er rechtspraak van de Hoge Raad over de situatie waarin een rechter/raadsheer die op dat moment in het geheel niet was beëdigd dan wel was gedefungeerd deel uitmaakte van een meervoudige kamer die een arrest of beschikking wees dan wel een uitspraak deed. In dit verband vragen vooral twee fiscale zaken en verschillende civielrechtelijke zaken de aandacht.

Fiscale arresten

8.2. In de fiscale zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1985 had de Hoge Raad ambtshalve vastgesteld dat de voorzitter van het hof ten tijde van de bestreden uitspraak niet langer lid was van het hof. De Hoge Raad oordeelde dat de uitspraak ten gevolge daarvan niet was vastgesteld door het voor meervoudige kamers van gerechtshoven wettelijk voorgeschreven aantal van drie leden en dus nietig was.34 De Hoge Raad zag in de genoemde omstandigheid een ambtshalve grond voor cassatie.

8.3. In een wat oudere fiscale zaak heeft de Hoge Raad een uitspraak van een raad van beroep vernietigd, eveneens omdat de uitspraak niet door het juiste aantal leden was gedaan. Bijzonder aan deze uitspraak was dat er niet te weinig, maar juist te veel leden aan de uitspraak hadden meegewerkt, te weten de voorzitter, drie leden en een plaatsvervangend lid. De toepasselijke wet bepaalde dat aan een beslissing door drie leden mag worden meegewerkt.35

Uitspraken van de civiele kamer

8.4. In de zaak Meavita 36 had de ondernemingskamer van het hof Amsterdam een beschikking gewezen over (kort gezegd) het beleid en de gang van zaken van rechtspersonen die tot het Meavitaconcern hadden behoord. Aan de voet van de beschikking was vermeld dat deze was gegeven op 6 juni 2014 en in het openbaar was uitgesproken op 2 november 2015. Een lid van de meervoudige kamer die de beschikking had gewezen, was per 1 mei 2015 gedefungeerd. In cassatie werd geklaagd dat de beschikking niet was gewezen door het wettelijk vereiste aantal rechters. De Hoge Raad oordeelde deze klacht gegrond en overwoog daartoe als volgt:

• Een beschikking van de ondernemingskamer dient op straffe van nietigheid te worden gewezen door drie rechters en twee deskundige leden (art. 5 leden 2 en 3 Wet RO in verbinding met art. 66 lid 2 Wet RO). Een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters die over de zaak oordelen de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld. Nadat een rechter is gedefungeerd kan hij niet meer als rechter in de zin van deze voorschriften worden aangemerkt (rov. 3.3.2).
• De mondelinge behandelingen hebben plaatsgevonden op 4 en 5 juni 2014. Uitgesloten is dat de rechters en deskundigen al op 6 juni 2014 hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina’s tellende beschikking. Uit de brieven over de aanhouding van de uitspraak is af te leiden dat vaststelling van de volledige tekst pas heeft plaatsgevonden na 24 september 2015 (rov. 3.3.3).
• De omstandigheid dat een van de raadsheren per 1 mei 2015 is gedefungeerd brengt mee dat hij niet als rechter kan hebben deelgenomen aan de vaststelling van de volledige tekst. Er moet dus vanuit worden gegaan dat de beschikking niet is gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters. Het middel is in zoverre gegrond (rov. 3.3.3). De zaak moet daarom opnieuw worden beoordeeld (rov. 3.4).

8.5. Ten overvloede overwoog de Hoge Raad nog als volgt: “3.3.4 Naar aanleiding van het voorgaande verdient nog opmerking dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen voor een geval als het onderhavige meebrengt dat nietigheid van de beschikking uitsluitend kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel.” 37

8.6. Van nietigheid van rechtswege is in gevallen waarin beschikkingen niet zijn gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters dus geen sprake. In de Meavita -beschikking wordt verder beklemtoond dat voor de beantwoording van de vraag of het arrest met het door de wet voorgeschreven aantal leden is gewezen onderscheid moet worden gemaakt tussen het wijzen van het arrest en het uitspreken daarvan. Dat onderscheid was eerder ook door de strafkamer gemaakt.38 Bepalend is de datum van de uiteindelijke vaststelling van het arrest.

8.7. De samenstelling van de ondernemingskamer was ook aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7473 (KPN/SOBI ). Art. 66 lid 2 Wet RO bepaalt dat de ondernemingskamer bestaat uit drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast en twee personen, niet zijnde rechterlijk ambtenaar, als deskundige leden. In cassatie werd geklaagd dat de ondernemingskamer ten tijde van het wijzen van het arrest niet in overeenstemming met de wet was samengesteld, omdat een deskundig lid voordien de leeftijd van zeventig jaar had bereikt. In zijn conclusie voor dit arrest kwam AG Timmerman op twee gronden tot de slotsom dat het middel faalde. Ten eerste was verzuimd aan het deskundig lid ontslag te verlenen en kon niet worden aangenomen dat hij van rechtswege was gedefungeerd. Ten tweede was uit navraag bij de ondernemingskamer gebleken dat het arrest was vastgesteld op een moment dat het deskundig lid nog niet de leeftijd van zeventig jaar had bereikt. De Hoge Raad deed het middel met toepassing van art. 81 Wet RO af.

8.8. In de zaak Cadenza c.s./Fairstar en Dockwise 39 had de meervoudige kamer van de rechtbank op 30 september 2015 eindvonnis gewezen in een civielrechtelijke zaak. Een van de rechters die het vonnis mede had gewezen, was op 30 juni 2015 gedefungeerd als rechter omdat hij met ingang van 1 juli 2015 was benoemd tot raadsheer. In hoger beroep werd aangevoerd dat het vonnis daarom nietig was. Het hof stelde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft die vragen als volgt beantwoord:

• Een beschikking, vonnis of arrest kan worden uitgesproken nadat een rechter die de zaak heeft behandeld is gedefungeerd, mits die beschikking, dat vonnis of dat arrest voordien is gewezen. Een beschikking, vonnis of arrest uitgesproken op naam van een rechter die is gedefungeerd voordat de beschikking, het vonnis of het arrest was gewezen, is ingevolge art. 5 lid 2 Wet RO nietig (rov. 3.3.4-3.3.5).
• In de zaak Meavita is geoordeeld dat een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters die over de zaak oordelen de volledige tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld (rov. 3.4.2). Een uitzondering geldt voor kennelijke fouten die zich lenen voor herstel als bedoeld in art. 31 Rv (rov. 3.4.3-3.4.4).
• In een geval als het onderhavige, waarin het eindvonnis door de appelrechter vernietigd moet worden omdat het (mede) is gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter, moet de zaak worden teruggewezen naar de rechtbank (rov. 3.5.2-3.5.4). Het recht op beoordeling door een onpartijdige rechter, zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM, brengt mee dat de zaak niet dient te worden beoordeeld door rechters die aan het nietige vonnis hebben meegewerkt (rov. 3.5.5).

8.9. De benadering in het arrest sluit aan bij die in de Meavita -beschikking. Ten tijde van het wijzen van het vonnis was de samenstelling van het gerecht niet overeenkomstig het in art. 5 lid 2 en art. 6 lid 2 Wet RO bepaalde, omdat een van de rechters niet langer als rechterlijk ambtenaar aan de rechtbank was verbonden. De omstandigheid dat hij nog wel als rechterlijk ambtenaar bij een hof werkzaam was, kon dit gebrek niet helen.

8.10. De hiervoor besproken zaken hebben betrekking op de situatie dat een rechter ten tijde van de bestreden beslissing al was gedefungeerd. Op dat moment was de betrokkene niet langer als rechterlijk ambtenaar aan het gerecht verbonden dat het vonnis, arrest of de beschikking had gewezen, waardoor niet langer gezegd kon worden dat was voldaan aan het door het door de wet vereiste aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast als bedoeld in art. 5 lid 2 Wet RO in verbinding met art. art. 6 lid 2 Wet RO en 40 lid 1 Wet RO (rechtbank) respectievelijk 58 lid 1 Wet RO (gerechtshof). De vraag rijst hoe de situatie moet worden beoordeeld waarin een rechter nog niet is beëdigd. Die vraag kwam aan de orde in de zaak Moeder/Raad voor de Kinderbescherming .40

8.11. Het hof had in deze zaak op 25 oktober 2016 een beschikking gewezen ten aanzien van de ondertoezichtstelling van een minderjarige. In cassatie werd geklaagd dat de beschikking nietig was omdat een lid van de meervoudige kamer die de beschikking had gewezen op dat moment nog niet als raadsheer-plaatsvervanger was beëdigd. De beëdiging vond op 31 oktober 2016 alsnog plaats op basis van het voorgeschreven eedformulier. Daarbij was een addendum gevoegd, waarin kort gezegd werd verklaard en beloofd dat de afgelegde belofte mede betrekking had op de periode van 1 augustus 2016 tot 31 oktober 2016. Daarmee werd kennelijk beoogd aan de beëdiging terugwerkende kracht te verlenen. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

• Beschikkingen van een meervoudige kamer worden – behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen – op straffe van nietigheid gewezen door drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast (art. 5 lid 2 en 6 lid 2 Wet RO) (rov. 3.3.1).
• Uit een brief van de president van het hof en het door de plaatsvervangend Procureur-Generaal opgevraagde koninklijk besluit blijkt dat de betrokkene is benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger met ingang van 1 augustus 2016 of, indien de beëdiging later plaatsvindt, met ingang van de datum van beëdiging. Nu de beëdiging eerst heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2016, is de benoeming op die datum ingegaan, dus nadat de bestreden beschikking is gewezen. Dat betekent dat de bestreden beschikking is gewezen niet door drie, maar door twee raadsheren en daarom ingevolge art. 5 lid 2 Wet RO dient te worden vernietigd (rov. 3.3.3).
• De omstandigheid dat bij gelegenheid van de beëdiging van de raadsheer-plaatsvervanger aan het wettelijk voorgeschreven eedformulier het aangehaalde addendum is toegevoegd, brengt in het voorgaande geen wijziging (rov. 3.3.3). De cassatieklacht slaagt. Het hoger beroep moet opnieuw worden behandeld (rov. 3.4).

8.12. Ook in deze zaak is het springende punt dat de beschikking niet door het juiste aantal raadsheren was gewezen. In dit geval is dat gebrek niet ontstaan door defungeren van een van de raadsheren, maar juist doordat de benoeming van de betrokkene nog niet was ingegaan omdat de ingangsdatum in het koninklijk besluit afhankelijk was gesteld van de beëdiging, terwijl beëdiging ten tijde van het wijzen van de beschikking nog niet had plaatsgevonden. De poging om dit gebrek door een beëdiging ‘met terugwerkende kracht’ te helen, staat haaks op het karakter van de beëdiging. Die weg werd door de Hoge Raad dan ook niet begaanbaar geacht.

Tussenbalans

8.13. Art. 5 lid 2 Wet RO bepaalt dat op straffe van nietigheid de beschikkingen, vonnissen en arresten in burgerlijke zaken en strafzaken worden gewezen en de uitspraken in bestuursrechtelijke zaken worden gedaan met het in deze wet bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een beslissing van een meervoudige kamer die mede is vastgesteld door een persoon die niet als rechter/raadsheer is beëdigd dan wel al als zodanig was gedefungeerd, bloot staat aan vernietiging door een hogere rechter. In die situaties kan niet gezegd worden dat de uitspraak is gedaan door het door de wet vereiste aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast als bedoeld in art. 40 lid 1 Wet RO (rechtbank) respectievelijk 58 lid 1 Wet RO (gerechtshof). In een situatie waarin een rechter ten tijde van het wijzen van de uitspraak reeds was gedefungeerd zag de belastingkamer van de Hoge Raad grond voor ambtshalve cassatie.

8.14. Van belang in dit verband is dat de Hoge Raad in een civiele zaak heeft uitgemaakt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen ’voor een geval als het onderhavige’ meebrengt dat dit gebrek alleen in het kader van een openstaand rechtsmiddel aan de orde kan worden gesteld (zie hiervoor 8.5). Een beschikking die mede is gewezen door een gedefungeerde rechter is dus niet van rechtswege nietig. Daartoe verwees de Hoge Raad naar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Deze lijn kan in de literatuur overwegend op instemming rekenen.41 Ook in de feitenrechtspraak, in een civielrechtelijke zaak42 en twee strafzaken43, wordt deze koers aangehouden. In dit verband is van belang dat niet alleen het civiele recht,44maar ook het strafrecht45 en het fiscaal recht46 een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kennen. Ook voor die rechtsgebieden meen ik dat, in lijn met de genoemde uitspraak van de civiele kamer, nietigheid uitsluitend kan worden ingeroepen in het kader van een tegen de desbetreffende beslissing openstaand rechtsmiddel.

8.15. Het voorgaande betekent voor de in deze vordering aan de orde gestelde kwestie dat de onherroepelijk geworden beschikkingen en arresten in strafzaken en de onherroepelijk geworden uitspraken in fiscale zaken van het Bossche hof hun rechtskracht behouden, ongeacht eventuele gebreken in het kader van de beëdiging van raadsheren die aan de totstandkoming daarvan hebben meegewerkt.

8.16. Opmerking verdient ten slotte dat de Hoge Raad zich heeft uitgesproken over de situatie waarin de benoeming van de raadsheer-plaatsvervanger was gekoppeld aan de datum van beëdiging. De ingangsdatum is in een dergelijk geval afhankelijk gesteld van de datum van beëdiging. Het komt echter ook voor dat beide zijn losgekoppeld. In dat geval wordt de rechterlijk ambtenaar met ingang van een in het koninklijk besluit genoemde datum benoemd. Ingevolge art. 5g lid 1 Wrra zal de desbetreffende rechter voorafgaand aan de datum van indiensttreding moeten worden beëdigd. De vraag kan worden gesteld of ook in een dergelijk geval sprake is van een grond voor vernietiging als voorafgaande beëdiging achterwege is gebleven. In de literatuur wordt die vraag wel bevestigend beantwoord.47 Daarvoor pleit het belang van de beëdiging, die volgens de wet aan de indiensttreding voorafgaat. Als tegenargument geldt dat de rechtspraak van de Hoge Raad in sterke mate leunt op het bepaalde in art. 5 lid 2 Wet RO en daarmee op het aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast dat de beslissing heeft genomen. Ingeval het moment van indiensttreding afhankelijk wordt gesteld van de datum van beëdiging, is de betrokkene vóór de beëdiging nog niet aan te merken als een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast. Betoogd kan worden dat dat anders is ingeval een vaste datum van indiensttreding in het koninklijk besluit wordt genoemd. Nu beantwoording van de gestelde vraag niet noodzakelijk is voor de beoordeling van de met deze vordering voorgelegde rechtsvragen, laat ik dit punt verder rusten.

9. Rechtspraak van het EHRM

9.1. De vraag rijst of de geconstateerde onvolkomenheid in de beëdiging zou moeten leiden tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van een behandeling van de zaak door een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld’ , zoals bedoeld in art. 6 EVRM.

9.2. Ik merk vooraf op dat dat zuivere belastinggeschillen, dat wil zeggen geschillen over een belastingaanslag, een betaling van belasting op aangifte of inhouding van belasting, buiten het bereik van art. 6 EVRM vallen.48 Op fiscale boetezaken is art. 6 EVRM wel van toepassing.49Desalniettemin meen ik dat de rechtspraak die in deze paragraaf wordt besproken ook betekenis heeft voor een zuiver belastinggeschil. Ik licht dat standpunt als volgt toe.

9.3. De Hoge Raad heeft benadrukt dat de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan art. 6 EVRM mede ten grondslag ligt, ook binnen de nationale rechtsorde en los van art. 6 EVRM geldt. Dit beginsel noopt ertoe dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. De Hoge Raad zoekt ten aanzien van de redelijke termijn in belastinggeschillen aansluiting bij de jurisprudentie van het EHRM over art. 6 EVRM.50 In vergelijkbare zin heeft de Hoge Raad geoordeeld over het beroep op betalingsonmacht van griffierecht in een zuiver belastinggeschil. Volgens de Hoge Raad kan mede gelet op het belang dat in een rechtsstaat toekomt aan de toegang tot een onafhankelijke rechterlijke instantie, welk belang mede ten grondslag ligt aan art. 6 EVRM, in een geval waarin een rechtzoekende het griffierecht niet kan voldoen ook buiten de werkingssfeer van de genoemde artikelen niet worden aanvaard dat een (hoger) beroep wegens het onbetaald blijven van griffierecht niet-ontvankelijk wordt verklaard.51 Van het recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld, kan ook worden gezegd dat dat algemeen aanvaard is in onze nationale rechtsorde.52 Bij de uitleg daarvan kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM. Als aanvullend argument geldt daarvoor de uitleg die het HvJ EU geeft aan de reikwijdte van art. 19 lid 1 VEU in verbinding met artikel 47 Handvest. Daarop ga ik in paragraaf 10.4 nader in.

9.4. De begrippen ‘onafhankelijk’ , ‘onpartijdig’ en ‘bij de wet ingesteld’ , zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, hebben een zelfstandige betekenis, maar staan niet los van elkaar. Vaak valt een schending van de eisen samen. Ten aanzien van alle begrippen kan de toetsing betrekking hebben op zowel het gerecht als geheel als één of meer leden van het gerecht.53

9.5. De ‘onafhankelijkheid’ ziet met name op de onafhankelijkheid ten opzichte van andere staatsmachten en partijen.54 Ook het ontbreken van druk of ongeoorloofde invloed binnen een gerecht in de relatie tussen rechters onderling of in de relatie tussen rechters en het gerechtsbestuur is in dit verband van belang.55 Bij de beoordeling of sprake is van een ‘onafhankelijk’ gerecht, betrekt het EHRM met name wettelijke bepalingen betreffende onder meer de wijze van benoeming van de leden, de duur van hun benoeming, het bestaan van waarborgen tegen druk van buitenaf en de vraag ‘whether the body presents an appearance of independence’ .56 De rechter moet in rechtspositioneel opzicht onafhankelijk zijn en in onafhankelijkheid kunnen functioneren. De rechter moet een bindende beslissing kunnen geven die niet door een ander publiek orgaan ongedaan kan worden gemaakt.57 De onafzetbaarheid van de leden van het gerecht wordt gezien als een belangrijke waarborg voor onafhankelijkheid.58 Het bestaan van waarborgen tegen willekeurig ontslag en overplaatsing tijdens de zittingstermijn van de rechter is daarbij van belang. Als aanvullende waarborgen voor onafhankelijkheid heeft het EHRM diverse andere factoren aangeduid, waaronder ook het afleggen van een ambtseed.59

9.6. ‘‘Onpartijdig’ ziet op het ontbreken van vooroordelen of vooringenomenheid (‘prejudice or bias’ )60 en heeft betrekking op de relatie van de rechter of het gerecht tot de partijen of tot het onderwerp van de zaak. Het EHRM maakt ten aanzien van de onpartijdigheid onderscheid tussen de subjectieve benadering, waarbij getracht wordt de persoonlijke overtuiging van de rechter in een bepaalde zaak vast te stellen, en de objectieve benadering, waarbij wordt bepaald of voldoende garanties zijn geboden om elke legitieme twijfel in dit opzicht uit te sluiten.61 De subjectieve onpartijdigheid wordt geacht aanwezig te zijn, totdat het tegendeel is bewezen.62 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een rechter vijandigheid of kwade wil heeft getoond of ervoor heeft gezorgd dat een zaak aan hem of haar wordt toegewezen om persoonlijke redenen. Het beginsel dat een gerecht wordt verondersteld vrij te zijn van vooroordelen of partijdigheid weerspiegelt volgens het EHRM een belangrijk element van de ‘rule of law’ .63 Het volstaat niet dat een klager twijfelt aan de onpartijdigheid van de rechter. Die twijfel moet objectief gerechtvaardigd zijn.64 De stelling dat sprake is van vooringenomenheid mag niet enkel zijn gebaseerd op algemene en abstracte gronden, maar dient te worden onderbouwd met specifieke feiten die redelijke twijfel kunnen doen rijzen over de onpartijdigheid.65 De objectieve onpartijdigheid vereist bepaalde structurele waarborgen. Het EHRM neemt de nationale regels en wetgeving die de onpartijdigheid waarborgen bij zijn toetsing in aanmerking.66 Factoren waar het EHRM verder op let zijn onder meer de samenstelling van het gerecht (bijvoorbeeld de deelname van lekenrechters met hiërarchische of andere banden met procesdeelnemers), de cumulatie van functies van het gerecht/de instantie (bijvoorbeeld ten aanzien van advisering) of van de rechters (bijv. advocaat en rechter-plaatsvervanger) en eerdere betrokkenheid van de rechters bij de zaak (bijvoorbeeld als lid van het Openbaar Ministerie).67

9.7. De eis dat een gerecht moet zijn ‘ingesteld bij de wet’ strekt ertoe te verzekeren dat de rechterlijke organisatie in een democratische samenleving onafhankelijk is ten opzichte van de uitvoerende macht. Niet de uitvoerende macht, maar de wetgever dient te beslissen over de instelling en de jurisdictie van een rechterlijke instantie. Zo moet voorkomen worden dat de uitvoerende macht willekeurig (voor een bepaalde gelegenheid) ad hoc gerechten kan instellen of opheffen.68 Art. 6 EVRM eist niet dat in de wet elk detail van de inrichting van de rechterlijke organisatie wordt geregeld. De wetgever dient wel ten minste het organisatorische kader vast te stellen voor de justitiële organisatie.69 De eis dat een gerecht moet zijn ingesteld bij de wet omvat ook de eis dat in een concrete zaak in overeenstemming met de nationale wettelijke regels wordt gehandeld. Het gaat dan met name over bepalingen betreffende de onafhankelijkheid van de leden van een gerecht, de duur van hun ambtstermijn en hun onpartijdigheid die, indien geschonden, de deelname van een of meer rechters aan de behandeling van een zaak ‘irregular’ maakt.70

9.8. Ook inbreuken op het nationale recht die hebben plaatsgevonden in het kader van de procedure tot benoeming van een rechter kunnen een schending opleveren van het recht op een ‘bij de wet ingesteld gerecht’ . Omdat het benoemingsproces vatbaar is voor ongeoorloofde inmenging van andere staatsmachten of van de rechterlijke macht zelf, acht het EHRM strikte controle vereist (Guðmundur Andri Ástráðsson t. Iceland , par. 226). Niet alle onregelmatigheden in een gerechtelijke benoemingsprocedure kunnen een schending opleveren (idem, par. 237). In dit verband wijst het EHRM op het belang van het rechtszekerheidsbeginsel, dat onder meer eist dat geen discussie ontstaat over onherroepelijke uitspraken. Dit aspect van rechtszekerheid veronderstelt in het algemeen eerbiediging van het beginsel van ‘res judicata’ (het beginsel van de kracht van gewijsde), dat, door de onherroepelijkheid van vonnissen, arresten, beschikkingen en uitspraken en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen te waarborgen, de stabiliteit van de rechterlijke macht bevordert en bijdraagt aan het vertrouwen van het publiek in de gerechten. Van het beginsel van ‘res judicata’ kan volgens het EHRM alleen worden afgeweken als dit noodzakelijk is door omstandigheden van wezenlijke en dwingende aard, zoals de correctie van fundamentele gebreken of een gerechtelijke dwaling (idem, par. 238). Ook wijst het EHRM op het belang van het beginsel van onafzetbaarheid van rechters en het waarborgen van de rechterlijke ambtstermijn. Daaraan voegt het EHRM wel toe dat het handhaven van het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van onafzetbaarheid van rechters ten detrimente van de vereisten van ‘een bij de wet ingesteld gerecht’ , in bepaalde omstandigheden de rechtsstaat en het vertrouwen van het publiek in de rechterlijke macht nog meer kunnen schaden. Er dient dan ook een afweging te worden gemaakt tussen deze belangen om te bepalen of sprake is van een dringende noodzaak (van wezenlijke en dwingende aard) die een afwijking van het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van de kracht van gewijsde (‘the force of res judicata’ ) en het beginsel van onafzetbaarheid van rechters rechtvaardigt (idem, par. 240). Het EHRM laat de verdragsstaten hier een zekere beoordelingsmarge omdat de nationale autoriteiten beter in staat zijn dan het EHRM om te beoordelen hoe de ‘interests of justice and the rule of law’ in een bepaalde situatie het best gediend zijn. Het EHRM heeft echter wel een driestappenplan uiteengezet dat het hanteert bij zijn toetsing en dat ook als leidraad kan dienen voor de nationale gerechten bij de desbetreffende beoordeling. Dit stappenplan houdt het volgende in (idem, par. 244-252):

• Ten eerste moet er in beginsel sprake zijn van een ‘manifest breach of the domestic law’ , in die zin dat de schending objectief en daadwerkelijk als zodanig herkenbaar moet zijn.
• Ten tweede moet de schending worden beoordeeld in het licht van het doel van het vereiste van een ‘bij de wet ingesteld gerecht’ , te weten te verzekeren dat de rechterlijke macht in staat is zijn taken uit te voeren zonder ongepaste inmenging en daardoor met behoud van de beginselen van de rechtsstaat en de scheiding der machten. Inbreuken van zuiver technische aard die geen invloed hebben op de rechtmatigheid van het benoemingsproces leveren daarom geen schending van art. 6 lid 1 EVRM op. Alleen onregelmatigheden die ‘wholly disregard the most fundamental rules in the appointment procedure - such as, for instance, the appointment of a person as judge who did not fulfil the relevant eligibility criteria - or breaches that may otherwise undermine the purpose and effect of the “established by law” requirement, as interpreted by the Court, must be considered to contravene that requirement’ . Bezien moet worden of de schending van de nationale regels een reëel risico met zich heeft gebracht dat andere overheidsorganen, in het bijzonder de uitvoerende macht, ongepaste invloed op het benoemingsproces zouden kunnen hebben.

- Ten derde beoordeelt het EHRM de ’review’ door de nationale gerechten van de gestelde schending van het recht op een ‘bij de wet ingesteld gerecht’ , met name ten aanzien van de gevolgen van de schending van het nationale recht op het recht van de desbetreffende partij op een eerlijk proces voor een onafhankelijk en onpartijdig bij de wet ingesteld gerecht. Het gaat er om dat er – gelet op de bijzondere omstandigheden van de zaak – een eerlijk en evenredig evenwicht wordt gevonden om te bepalen of er sprake was van een dringende noodzaak, van wezenlijke en dwingende aard, die een afwijking rechtvaardigt van de beginselen van rechtszekerheid en de onafzetbaarheid van rechters. Ten aanzien van de termijn waarbinnen een onregelmatigheid in de benoemingsprocedure kan worden aangevochten door iemand die zich beroept op het recht op een ‘bij de wet ingesteld gerecht’ , overweegt het EHRM dat deze niet onbegrensd is omdat het belang van rechtszekerheid met het verstrijken van de tijd steeds zwaarder zal gaan wegen.

9.9. Het hiervoor bedoelde stappenplan is ontwikkeld met het oog op de beoordeling van de vraag of een onregelmatigheid in de benoemingsprocedure moet leiden tot de conclusie dat geen sprake is van een bij de wet ingesteld gerecht als bedoeld in art. 6 EVRM. In de onderhavige zaak is sprake van een gebrek in de beëdiging. Gebreken in de beëdiging zijn niet geheel los te zien van onregelmatigheden in de benoemingsprocedure, al was het maar omdat de ingangsdatum van de benoeming niet zelden wordt bepaald op de datum van beëdiging. Het hiervoor geschetste stappenplan kan bij de beoordeling van de vraag of sprake zou kunnen zijn van schending van het recht op berechting door een gerecht dat bij de wet is ingesteld worden betrokken. Op de vraag wat dit betekent voor de met deze vordering aan de orde gestelde onvolkomen beëdigingen van raadsheren(-plaatsvervangers), kom ik nog terug.

10. Rechtspraak van het HvJ EU

10.1. Ook het HvJ EU heeft zich in zijn rechtspraak uitgelaten over de waarborg van een behandeling door een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld’ , die onder meer is vervat in art. 47 Handvest. Daarbij is de afgelopen jaren herhaaldelijk de wijze van benoeming van rechters aan de orde gekomen. Te denken valt aan arresten in zaken die de Poolse rechtsstaat betreffen71 en aan andere zaken die zien op de organisatie van de rechterlijke macht in lidstaten of van de EU zelf.

10.2. Hoewel de EU niet is aangesloten bij het EVRM, vormen de grondrechten die zijn neergelegd in het EVRM een integrerend deel van de algemene beginselen van het Unierecht. Bij de uitleg van die grondrechten laat het HvJ EU zich leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten alsmede de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de rechten van de mens waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan het EVRM.72

10.3. Kenmerkend voor de Unierechtelijke grondrechten is dat die enkel van toepassing zijn als binnen de werkingssfeer van het Unierecht wordt gehandeld. Dat is ook het geval ten aanzien van het grondrecht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 47 Handvest en dus in beginsel ook voor het recht op behandeling door een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld’ .73

10.4. Daarmee is echter niet alles gezegd. In een zaak naar aanleiding van prejudiciële vragen uit Malta over een doorslaggevende bevoegdheid van de minister-president bij de benoeming van rechters in Malta, was in het hoofdgeding geen beroep gedaan op een recht dat door een bepaling van Unierecht is verleend.74Het HvJ EU liet zich niettemin uit over de vraag of sprake was van een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld’ . Daartoe overwoog het HvJ EU dat elke lidstaat krachtens art. 19 lid 1 VEU moet verzekeren dat de instanties die als ‘rechterlijke instanties’ in de zin van het Unierecht deel uitmaken van zijn stelsel van beroepsmogelijkheden op de onder het Unierecht vallende gebieden voldoen aan de vereisten van daadwerkelijke rechtsbescherming. Die instanties kunnen immers in die hoedanigheid uitspraak doen over de toepassing of de uitlegging van het Unierecht.75

10.5. Wat betreft de inhoud van de waarborg van behandeling door een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld’ komt de rechtspraak van het HvJ EU overeen met die van het EHRM. In dit verband valt te wijzen op een zaak over een benoeming van een rechter in het Gerecht voor ambtenarenzaken van de EU (hierna: het Gerecht ambtenarenzaken) die niet volgens de formele benoemingsregels was verlopen. Voorafgaand aan de benoeming van die rechter was geen openbare oproep tot kandidaatstelling gedaan voor de vacante plek. Wel waren er aparte openbare oproepen tot kandidaatstelling gedaan voor twee andere vacante plekken in het Gerecht ambtenarenzaken. De Raad heeft vervolgens drie rechters benoemd in het Gerecht ambtenarenzaken.76Bij het HvJ EU was in heroverweging aan de orde of sprake was van een onregelmatigheid in de benoemingsprocedure en, zo ja, welke gevolgen daaraan moesten worden verbonden. Volgens het HvJ EU was inderdaad sprake van een onregelmatigheid in de benoemingsprocedure.77Anders dan het Gerecht van de EU, kwam het HvJ EU (samengevat) tot de conclusie dat de invloed van de onregelmatigheid niet dusdanig groot was dat daarmee het recht op behandeling door ‘een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld’ in de zin van art. 47 Handvest was geschonden.

10.6. Het HvJ EU beklemtoont dat de waarborgen voor toegang tot ‘een onafhankelijk, onpartijdig en vooraf bij wet ingesteld gerecht’ de hoeksteen van het recht op een eerlijk proces vormen. Dit recht impliceert dat elke rechterlijke instantie moet nagaan of zij, gelet op haar samenstelling, een gerecht in vorenbedoelde zin is, wanneer er op dit punt ernstige twijfel rijst. Het HvJ EU benadrukt de noodzaak van regels die onder meer betrekking hebben op de samenstelling van het desbetreffende orgaan, de benoeming, de ambtstermijn en de gronden voor verschoning, wraking en afzetting van zijn leden, en die het mogelijk maken om bij de justitiabelen elke legitieme twijfel over zijn neutraliteit weg te nemen. Volgens het HvJ EU is het met name noodzakelijk dat de materiële voorwaarden en de procedureregels op grond waarvan benoemingsbesluiten worden vastgesteld, van dien aard zijn dat zij niet kunnen leiden tot dergelijke legitieme twijfel met betrekking tot de benoemde rechters.78 Het HvJ EU haalt daarbij de rechtspraak van het EHRM aan, waaruit volgt dat de waarborg van een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM tot doel heeft te voorkomen dat de rechterlijke organisatie wordt overgelaten aan de uitvoerende macht, alsmede ervoor te zorgen dat deze aangelegenheid wordt geregeld bij een wet die door de wetgevende macht is vastgesteld in overeenstemming met de regels voor de uitoefening van haar bevoegdheid. Die uitdrukking weerspiegelt met name het beginsel van de rechtsstaat en heeft niet alleen betrekking op de rechtsgrondslag voor het bestaan zelf van het betreffende gerecht, maar ook op de samenstelling van de rechtsprekende formatie in elke zaak en op alle overige nationaalrechtelijke bepalingen waarvan de niet-inachtneming met zich meebrengt dat de deelname van een of meerdere rechters aan het onderzoek van de zaak onregelmatig is.79

10.7. Uit het voorgaande volgt volgens het HvJ EU dat een onregelmatigheid die binnen het gerechtelijk systeem in kwestie is begaan bij de benoeming van de rechters, een schending van art. 47 Handvest oplevert indien die onregelmatigheid door haar aard en ernst het reële risico doet ontstaan dat andere onderdelen van de overheid, in het bijzonder de uitvoerende macht, een onbehoorlijke discretionaire bevoegdheid kunnen uitoefenen die afbreuk doet aan de integriteit van het resultaat van het benoemingsproces en aldus bij de justitiabelen legitieme twijfel oproept over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de betrokken rechter of rechters. Dat is het geval wanneer fundamentele regels in het geding zijn ‘die een integrerend deel vormen van de instelling en werking van dat gerechtelijke systeem’ .80

10.8. Over de onregelmatige benoeming van de rechter in het Gerecht ambtenarenzaken overweegt het HvJ EU dat de benoeming van de rechter heeft plaatsgevonden met inachtneming van de fundamentele regels die golden voor de benoeming van rechters in het Gerecht ambtenarenzaken.81 De onregelmatigheid ten aanzien van de oproep van kandidaten was op zichzelf niet voldoende voor de vaststelling dat er sprake was van een zodanige schending van een fundamentele regel van de procedure voor de benoeming van rechters in het Gerecht ambtenarenzaken dat de aard en de ernst van die schending met zich brachten dat deze het reële risico deed ontstaan dat de Raad zijn bevoegdheden zou gebruiken op een ongerechtvaardigde wijze die afbreuk zou doen aan de integriteit van het resultaat van het benoemingsproces en aldus bij de justitiabelen legitieme twijfel zou oproepen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de in het derde ambt benoemde rechter of zelfs van de kamer waaraan hij werd toegevoegd.82

10.9. Bij een onregelmatigheid in de benoemingsprocedure van een rechter in het EVA-Hof83was wel sprake van een schending van de waarborg van een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld’ , omdat de desbetreffende rechter voor een ambtstermijn van drie jaar was benoemd in plaats van zes jaar. Het EVA-Hof achtte dit een schending van de fundamentele regel inzake de duur van de mandaten van rechters in die rechterlijke instantie, die ertoe strekte de onafhankelijkheid van die rechters te beschermen.84

11. Balans

11.1. Het in het voorgaande besproken juridisch kader bevat de bouwstenen ter beantwoording van de rechtsvraag die in deze vordering centraal staat, te weten of aan de geconstateerde onvolkomenheden in de beëdigingen van raadsheren(-plaatsvervangers) in het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gevolgen moeten worden verbonden voor arresten en beschikkingen die mede door de betrokken raadsheren zijn gewezen en voor uitspraken die mede door hen zijn gedaan en, zo ja, welke gevolgen. In deze paragraaf wordt de balans opgemaakt.

11.2. Ten aanzien van de onherroepelijk geworden beschikkingen en arresten in strafzaken en uitspraken in fiscale zaken kan op grond van de hiervoor onder 8.5 besproken rechtspraak van de Hoge Raad worden geconcludeerd dat deze hun rechtskracht behouden, ongeacht eventuele gebreken in het kader van de beëdiging van raadsheren die aan de totstandkoming daarvan hebben meegewerkt. De hiervoor besproken Europese rechtspraak over een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld’ leidt niet tot een andere gevolgtrekking. Deze zal in het onderstaande nog kort aan de orde komen. Verder concentreer ik mij op de vraag of de nietigheid kan worden ingeroepen in die gevallen waarin nog een rechtsmiddel openstaat.

11.3. Onder 2.7 van deze vordering is uiteengezet dat bij beëdigingen van raadsheren(-plaatsvervangers) in het hof zich in de kern de volgende onvolkomenheden hebben voorgedaan: (1) bij de beëdiging van de betrokkene is de eedformule voor een rijksambtenaar in plaats van de eedformule voor een rechterlijk ambtenaar gebezigd en/of (2) de voorzitter die de eed/belofte met de juiste eedformule heeft afgenomen, is zelf beëdigd met toepassing van de eedformule voor rijksambtenaren.

11.4. Uit de bespreking van het wettelijk kader voor de beëdiging van rechterlijke ambtenaren kwam naar voren dat raadsheren(-plaatsvervangers) niet in alle gevallen opnieuw hoeven te worden beëdigd. In de eerste plaats is denkbaar dat de rechterlijk ambtenaar vóór zijn of haar benoeming tot raadsheer in een hof aan dat hof als raadsheer-plaatsvervanger verbonden is geweest. Beëdiging is bij een dergelijke opvolgende benoeming in een ambt bij hetzelfde gerecht niet nodig (art. 5g lid 2 Wrra). Datzelfde geldt voor de situatie waarin een raadsheer van het ene naar het andere hof overgaat, de zogenaamde horizontale overgang. Ook dan kan hernieuwde beëdiging achterwege blijven, omdat geen sprake is van benoeming in een ander ambt (art. 5g lid 1 Wrra). Hernieuwde beëdiging komt in deze gevallen in de praktijk niettemin wel voor. Daarmee wordt vooral de nieuwe positie van de rechterlijk ambtenaar in het desbetreffende gerecht gemarkeerd. Ingeval de tweede beëdiging niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, maar de eerste wel, behoeven daaraan geen rechtsgevolgen te worden verbonden. Aangenomen kan worden dat de eerste eed onverkort van kracht blijft. Ingeval de eerste beëdiging gebrekkig is en de tweede niet, doet zich evenmin een probleem voor. In dat geval is de tweede eed/belofte rechtsgeldig. Die situaties, die zich in de onderhavige zaak niet voordoen, kunnen in het onderstaande buiten beschouwing blijven.85 Hetzelfde geldt voor de situatie waarin wel de juiste eedformule ter zitting is gebruikt, maar waarbij vervolgens het onjuiste formulier is ondertekend. Hoewel in dat geval niet overeenkomstig het bepaalde in art. 2h lid 3 Brra is gehandeld, moet het ervoor worden gehouden dat de tekst van de eed die ter zitting is afgelegd bepalend is voor de beantwoording van de vraag of de juiste eed/belofte is afgelegd. In die situatie kan er aldus van worden uitgegaan dat de eed/belofte is afgelegd overeenkomstig art. 5g lid 1 Wrra.

11.5. Ik richt mij eerst op de onder (1) genoemde onvolkomenheid, te weten die waarbij het arrest, de beschikking of de uitspraak mede is gewezen door een raadsheer(-plaatsvervanger) terwijl bij zijn of haar beëdiging het eedformulier voor rijksambtenaren in plaats van dat voor rechterlijke ambtenaren is gebruikt. Dit is de onvolkomenheid die zich in het met deze vordering voorgelegde uitspraak van 19 maart 2020 heeft voorgedaan (zie hiervoor 3.2).

Gebruik van de onjuiste eedformule; een tweetal benaderingen

De eerste benadering: gelijkschakeling met niet-beëdigen

11.6. Bij de beoordeling van de situatie waarin een uitspraak mede is gedaan door een lid van de meervoudige kamer, terwijl bij zijn of haar beëdiging niet de juiste eedformule is gebruikt, zijn twee benaderingen mogelijk. Een eerste benadering is om de situatie waarbij een onjuiste eedformule is gebruikt gelijk te stellen met het geval dat een lid van de meervoudige kamer die de uitspraak heeft gedaan in het geheel niet is beëdigd. Voor deze benadering pleit dat ingevolge art. 5g lid 1 Wrra de eed/belofte wordt afgelegd ‘volgens het formulier zoals dat is vastgesteld in de bijlage bij de wet’ . Daarbij gaat het om een formule die specifiek op rechterlijke ambtenaren is toegesneden. In deze benadering zou kunnen worden betoogd dat slechts van een rechtsgeldige beëdiging van een raadsheer sprake is als de eed of belofte is afgelegd volgens de letterlijke bewoordingen van het formulier als bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra. In geval van afwijkingen van deze eedformule moet het er in deze benadering voor worden gehouden dat geen beëdiging in de zin van de wet heeft plaatsgevonden. Herstel van dit verzuim door middel van een verklaring dat de eed/belofte – met terugwerkende kracht – ook betrekking heeft op de al verstreken periode tot aan de (correcte) beëdiging, is niet mogelijk.86 Daarbij zou kunnen worden gewezen op het belang van het naleven van de wettelijke voorschriften ten aanzien van de beëdiging van een rechter voor onze rechtsstaat, onder meer in het licht van het inscherpen van neutraliteit (‘onzijdigheid’ ) als kernwaarde van het rechterlijk ambt. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de eedformules voor rijksambtenaren en voor rechterlijke ambtenaren niet inwisselbaar zijn.

11.7. Als ervan wordt uitgegaan dat het gebruik van een onjuiste eedformule ter zitting meebrengt dat geen rechtsgeldige beëdiging als bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra heeft plaatsgevonden, zou de vervolgstap kunnen zijn dat de gevolgen daarvan moeten worden gelijkgeschakeld met die van de situatie waarin in het geheel geen eed of belofte is afgelegd. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt in dit verband verwezen naar art. 5 lid 2 Wet RO, waarin is neergelegd dat de beschikkingen, vonnissen en arresten in burgerlijke zaken en strafzaken worden gewezen en de uitspraken in bestuursrechtelijke zaken op straffe van nietigheid worden gedaan met het in deze wet bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast (vgl. ook art. 6 lid 2 Wet RO). Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de gerechtshoven, zijn senior raadsheren, raadsheren en raadsheren-plaatsvervangers (art. 58 lid 1 Wet RO). Ingeval in een zaak die door de meervoudige kamer wordt behandeld een van de drie leden niet is beëdigd, moet het ervoor worden gehouden dat de bestreden uitspraak is gedaan niet door drie, maar door twee raadsheren. In deze benadering zou dat op grond van art. 5 lid 2 Wet RO grond voor cassatie zijn. Indien het niet gebruiken van de juiste eedformule zou betekenen dat niet kan worden gesproken van een rechtsgeldige beëdiging in de zin van art. 5g lid 1 Wet RO, zou dat betekenen dat in alle gevallen waarin de betrokkene deel uitmaakte van de kamer die de uitspraak heeft gedaan, terwijl nog een rechtsmiddel openstaat, in het kader van dat openstaande rechtsmiddel de nietigheid van de uitspraak kan worden ingeroepen.

De tweede benadering: relevant onderscheid met niet-beëdiging

11.8. Ik sta echter een andere benadering voor. Zonder afbreuk te willen doen aan het belang dat bij de beëdiging van rechterlijke ambtenaren de juiste eedformule, zoals opgenomen in de bijlage bij de Wrra wordt gebezigd, meen ik dat er goede gronden bestaan de in het geding zijnde situatie te onderscheiden van die waarin in het geheel geen eed is afgelegd dan wel die waarbij de rechter is gedefungeerd.

11.9. Inspiratie kan in dit verband worden geput uit rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van een machtiging tot binnentreden in een woning die was afgegeven door een hoofdinspecteur van politie, terwijl naderhand was gebleken dat deze hoofdinspecteur op de datum waarop hij de machtiging ondertekende niet beschikte over het certificaat 'hulpofficier van justitie' als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008, omdat hij niet was geslaagd voor het examen ter verlenging van dit certificaat. De Hoge Raad overwoog:

11.10. Ik ben mij ervan bewust dat de situatie waarin een uitspraak mede is gedaan door een onvolkomen beëdigde rechter verschilt van de situatie die in het genoemde arrest van de onbevoegde ‘hulpofficier’ aan de orde was. Zo wordt de laatste situatie, anders dan die van de onvolkomen beëdigde rechter, bestreken door art. 359a Sv. Niettemin kan aan het arrest steun worden ontleend voor een benadering waarbij de gevolgen van het niet-beëdigd zijn niet onverkort van toepassing worden geacht op de situatie waarin sprake is van een afgelegde eed/belofte met een op onderdelen afwijkende formule. Het gaat daarbij om de erkenning dat formele voorschriften in de regel een materieel doel dienen, terwijl bij het bepalen van de gevolgen van een gebrek niet voorbij kan worden gegaan aan de vraag of daarmee ook aan het materiële doel tekort is gedaan en of nadeel is ontstaan ten opzichte van de situatie waarin het formele voorschrift in alle opzichten volgens de regelen der kunst zou zijn nageleefd.

11.11. Ik zal de door mij voorgestane, tweede benadering in het onderstaande toelichten en toespitsen op de onvolkomenheden in de beëdigingen in kwestie.

Strekking en essentie

11.12. Onder 5.5 van deze vordering kwam aan de orde dat als belangrijkste functies van de beëdiging van (rechterlijke) ambtenaren kunnen worden gezien het markeren van de toetreding tot het ambt en het gerecht waar het ambt zal worden vervuld, de zogenoemde zuivering en het inprenten dan wel inscherpen van de waarden van het ambt.

11.13. Kenmerkend voor de onderhavige gevallen – en onderscheidend ten opzichte van de situatie waarin in het geheel nog geen beëdiging had plaatsgevonden – is dat er wél een zitting heeft plaatsgevonden die ertoe strekte de betrokkene te beëdigen tot raadsheer(-plaatsvervanger). Daarbij gaat het om een eed/belofte die is afgelegd ten overstaan van een enkelvoudige of meervoudige kamer van het gerechtshof waarvan is vastgesteld dat het ambt daarbij wordt vervuld, zoals bedoeld in art. 2h lid 1, onder b 1, Brra. Aldus heeft een beëdigingsziting plaatsgevonden die er mede toe strekte de toetreding tot het ambt van raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof ’s-Hertogenbosch te markeren. Aan die functie van de beëdiging is geen afbreuk gedaan.

11.14. Daarbij komt het volgende. Bij de beëdiging zijn de twee elementen die in de voorgeschreven eedformule centraal staan aan de orde gekomen, te weten het retrospectieve en het prospectieve element. Het retrospectieve element betreft de zuiveringseed. Kort samengevat wordt daarin plechtig verklaard dat de betrokkene zich niet schuldig heeft gemaakt aan onregelmatigheden in verband met het verkrijgen van de benoeming. Wat dit retrospectieve element betreft, zie ik geen relevant verschil tussen de eedformule voor rechterlijke ambtenaren en die van rijksambtenaren. Aan de omstandigheid dat de formuleringen in dit verband niet woordelijk overeenkomen, hoeft geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend.88 De tekst van de eed/belofte voor rijksambtenaren, zoals hiervoor onder 6.3 is weergegeven, brengt immers zonder meer mee dat de betrokkene ‘middellijk noch onmiddellijk, onder welke naam of voorwendsel ook, tot het verkrijgen van een benoeming aan iemand iets (heeft) gegeven of beloofd, noch zal geven of beloven’, zoals de tekst voor rechterlijke ambtenaren luidt. Ook aan deze functie van de beëdiging is aldus recht gedaan.

11.15. Het tweede element, door mij als prospectief aangeduid, vraagt meer aandacht. De eed/belofte strekt er in zoverre toe een plechtige verklaring te verkrijgen over de wijze waarop de betrokkene het ambt waarin hij of zij is benoemd, zal uitoefenen. Daarbij doen zich tekstuele verschillen voor tussen beide eedformules die ook inhoudelijk relevant zijn. In het voorgaande (onder 6.5-6.6) concludeerde ik dat de tekst van de eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast met name op de volgende punten van de tekst van de eed/belofte voor een rijksambtenaar verschilt:

• De tekst van de eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar houdt, anders dan de eed/belofte voor de rijksambtenaar, in dat hij/zij geen giften zal aannemen van een persoon die een rechtsgeding heeft of zal krijgen waarin de ambtsverrichtingen van de rechterlijk ambtenaar te pas zouden kunnen komen.
• De tekst van de eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar houdt, anders dan de eed/belofte voor de rijksambtenaar, in dat hij/zij het ambt met onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal uitoefenen.
• De eed/belofte voor een rijksambtenaar houdt, anders dan de eed/belofte voor de rechterlijk ambtenaar, in dat de ambtenaar plichtsgetrouw en nauwgezet de hem/haar ‘opgedragen taken’ zal vervullen.

11.16. Deze verschillen wettigen naar mijn mening niet de gevolgtrekking dat het ervoor moet worden gehouden dat de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de niet-beëdigde rechter onverkort van toepassing is.

11.17. Daarbij wijs ik er in de eerste plaats op dat ook ten aanzien van het prospectieve deel van de eed/belofte de formule voor een rijksambtenaar op belangrijke punten overeenkomt dan wel gelijkenis vertoont met de eed/belofte voor een rechterlijk ambtenaar. In beide eedformules verklaart de betrokkene trouw aan de Koning en het eerbiedigen/nakomen en onderhouden van de Grondwet en alle overige wetten.89 Daarnaast worden in het eedformulier voor rechterlijke ambtenaren verschillende specifieke aspecten van de taakuitoefening benoemd. In essentie gaat het daarbij om concretiseringen van wat aan het slot van de eedformule staat vermeld, te weten dat de betrokkene zich in de uitoefening van het ambt zal gedragen ‘zoals een goed rechterlijk ambtenaar betaamt’ . De eedformule voor rijksambtenaren heeft dezelfde opbouw. Ook daarin wordt bijvoorbeeld de ambtelijke geheimhoudingsplicht afzonderlijk genoemd en staat (nagenoeg) aan het einde van de eedformule de zinsnede dat de betrokkene zich zal gedragen ‘zoals een goed ambtenaar betaamt’ .

11.18. Daarmee bestaat de kern van het prospectieve element van de eed/belofte uit het verklaren van trouw aan de Koning en het eerbiedigen/nakomen en onderhouden van de Grondwet en alle overige wetten en dat de betrokkene zich zal gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt, waarbij ten aanzien van raadsheren(-plaatsvervangers) het laatste begrip wordt ingekleurd aan de hand van de waarden en normen die gelden voor rechterlijke ambtenaren.90

11.19. Specificatie van deze waarden en normen in de eedformule is als zodanig niet vanzelfsprekend. Uit de rechtsvergelijkende schets (onder 7) in deze vordering bleek dat er geen internationale standaard is voor een eedformule voor rechters. De formules verschillen en zijn veelal korter dan de eedformule volgens het formulier als bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra. Niet in alle gevallen is de eed voor rechters te onderscheiden van die van (andere) ambtenaren. Zo leggen rechters in België dezelfde eed af als niet-rechterlijke ambtenaren. Deze eedformule is beperkt tot trouw aan de Koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet en aan de wetten van het volk. In deze eedformule komt bijvoorbeeld een verwijzing naar een ambtsuitoefening met ‘onzijdigheid, zonder aanzien van personen’ , niet voor. Dat wil niet zeggen dat de kernwaarden van onafhankelijkheid en onpartijdigheid voor Belgische rechters niet gelden. Die kernwaarden worden niet door het afleggen van een eed/belofte in het leven geroepen. Deze waarden zijn vervat en onder meer uitgewerkt in diverse wetten, terwijl de algemene eedformule impliceert dat de betrokken rechter zweert/belooft zich dienovereenkomstig te gedragen.

11.20. De betrokken raadsheer-plaatsvervanger heeft gezworen de Grondwet en andere wetten na te komen en te onderhouden en zich te gedragen zoals een goed (rechterlijk) ambtenaar betaamt. In het licht van de Grondwet en de toepasselijke wetten en gedragscodes ten aanzien van rechters is er daarmee inhoudelijk ten opzichte van de eed/belofte die voor rechterlijke ambtenaren geldt geen braakliggend terrein overgebleven. In dit verband is sprake van reeds bestaande kernwaarden, die door de eed/belofte worden ingescherpt.91

11.21. Ik licht deze benadering als volgt toe.

De ontbrekende zinsneden

11.22. In de uitgesproken eedformule ontbreken de volgende zinsneden:

(i) dat hij/zij geen giften zal aannemen van een persoon die een rechtsgeding heeft of zal krijgen waarin de ambtsverrichtingen van de rechterlijk ambtenaar te pas zouden kunnen komen.

(ii) dat hij/zij het ambt met onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal uitoefenen.

11.23. Ik meen dat aan het ontbreken van de onder (i) uitgesproken woorden geen rechtsgevolgen hoeven te worden verbonden. Nog los van de strafbepalingen over passieve omkoping, vloeit uit hetgeen een goed (rechterlijk) ambtenaar betaamt onmiskenbaar voort dat dergelijke giften niet mogen worden aangenomen. Hoewel de context is toegesneden op rechtsgedingen en daarmee op de omgeving waarin de rechter verkeert, meen ik dat de inhoud van de eed/belofte in dit opzicht niet onderscheidend is ten aanzien van wat een rijksambtenaar betaamt. Daarvan getuigt ook de Gedragscode integriteit Rijk.92 Daarin is onder meer neergelegd dat een rijksambtenaar professionele afstand houdt, wat onder meer betekent dat zelfs de schijn van omkoping dient te worden voorkomen en dat nagegaan moet worden door de rijksambtenaar op welk moment iemand iets aanbiedt en wat de achtergrond daarvan zou kunnen zijn, bijvoorbeeld de rijksambtenaar gunstig willen stemmen.93

11.24. Daarnaast ontbreekt in de eed voor rijksambtenaren de zinsnede dat de te beëdigen persoon het ambt met ‘onzijdigheid, zonder aanzien van personen’ , zal uitoefenen.

11.25. Gerlings leidt uit deze zinsnede af dat de rechter aan het standpunt van zowel de ene als de andere partij gelijkelijk gehoor moet bieden en bereid moet zijn zowel de één als de ander in het ongelijk te stellen, met als enig criterium: ‘recht doen’ .94Cleiren constateert dat de desbetreffende zinsnede erop is gericht de kernwaarde van de neutraliteit van de rechter in te scherpen en te internaliseren.95 Bovend’Eert merkt op dat de neutraliteit van de rechter in een rechtsstaat twee aspecten heeft. Enerzijds is neutraliteit vereist ten opzichte van andere staatsorganen – de rechterlijke onafhankelijkheid – anderzijds staat de rechter neutraal tegenover het geschil of strafbare feit dat ter berechting aan hem wordt voorgelegd. Dit laatste aspect ziet op de rechterlijke onpartijdigheid.96 Keulen en Knigge merken op dat uit de eedformule onmiskenbaar blijkt dat van de rechter een onpartijdige opstelling wordt verlangd.97 De term ‘onzijdigheid’ lijkt inderdaad met name te duiden op het aspect van de onpartijdigheid. De toevoeging ‘zonder aanzien van personen’ lijkt in dit verband veeleer een invulling van de onzijdigheid en verwijst naar een onpartijdige opstelling.

11.26. Daar komt nog iets bij. De term ‘onzijdigheid’ refereert niet exclusief aan de ambtsuitoefening van rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. De eed/belofte als bedoeld in art. 5g Wrra volgens het formulier zoals dat is vastgesteld in de bijlage bij de wet wordt immers niet uitsluitend toegepast bij de beëdiging van rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. Deze eedformule is ook voorgeschreven voor de beëdiging van de in de wet genoemde leden van het Openbaar Ministerie, die ook als rechterlijke ambtenaren in de zin van art. 1 onderdeel b Wet RO zijn aan te merken.

11.27. Daaruit blijkt al dat de term ‘onzijdigheid’ als zodanig zich niet uitstrekt tot alle aspecten die specifiek betrekking hebben op de neutraliteit van de rechter. Dat geldt in het bijzonder voor de onafhankelijkheid ten opzichte van andere staatsorganen, die wel voor rechters, maar niet onverkort voor leden van het Openbaar Ministerie geldt. Boogaard merkt in dit verband op dat leden van het Openbaar Ministerie geen functionele onafhankelijkheid kennen: zij kunnen inhoudelijke algemene en bijzondere aanwijzingen krijgen van de minister van Justitie en Veiligheid, zij het dat zulks in concrete zaken zeer ongewoon is en is gebonden aan beperkingen en waarborgen.98Ook daarin kan een aanknopingspunt worden gevonden dat het begrip ‘onzijdigheid’ bovenal verwijst naar het aspect van onpartijdigheid, in het bijzonder dat de ambtsuitoefening ‘zonder aanzien van personen’ plaatsvindt.

11.28. Daarbij neem ik in aanmerking dat de wel uitgesproken formule mede behelst dat de betrokkene de Grondwet en alle overige wetten zal eerbiedigen en dat de betrokkene zich zal gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Zoals opgemerkt, ligt het in de rede ten aanzien van raadsheren het laatste begrip uit te leggen aan de hand van de waarden en normen die gelden voor het desbetreffende ambt. Daarover merk ik het volgende op.

11.29.

De onzijdigheid van de rechter is diep verankerd in onze rechtsorde. In de eerste plaats valt te wijzen op art. 17 lid 1 Grondwet, dat bepaalt dat ieder bij het vaststellen van zijn rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht heeft op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter. De benoeming voor het leven van rechters vormt in dit verband een belangrijke waarborg voor onafhankelijkheid (art. 117 lid 1 Grondwet). Ook in verdragen vindt de onzijdigheid van de rechter bescherming. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (art. 6 EVRM; vgl. ook art. 14 IVBPR en ten aanzien van door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden art. 47 Handvest).

11.30. Art. 12 Wet RO bepaalt dat de rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast zich niet op enige wijze inlaten met partijen of hun advocaten of gemachtigden over enige voor hen aanhangige geschillen of geschillen waarvan zij weten of vermoeden dat die voor hen aanhangig zullen worden. Ingevolge art. 46c Wrra kan ten aanzien van een rechterlijk ambtenaar een disciplinaire maatregel worden opgelegd, indien hij of zij de bepalingen overtreedt waarbij (onder meer) verboden wordt zich in een onderhoud of een gesprek in te laten met partijen of haar advocaten of gemachtigden of een bijzondere inlichting of schriftelijk stuk van hen aan te nemen. De wetgever heeft voor de verschillende rechtsgebieden voorzien in een wrakingsmogelijkheid ten aanzien van elk van de rechters die een zaak behandelen op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden (vgl. art. 36 Rv, art. 512 Sv en art. 8:15 Awb).

11.31. Gedragscodes, zowel nationaal als internationaal, bevatten standaarden voor wat een goed rechter betaamt. Daarbij gaat het om (gezaghebbend) soft law, die een belangrijke aanvullende bron vormt met het oog op het waarborgen van (onder meer) de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid.99

11.32. In de eerste plaats wijs ik op de Gedragscode Rechtspraak, die is opgesteld door de Raad voor de rechtspraak en de Presidentenvergadering en die sinds 1 mei 2010 geldt voor alle medewerkers binnen de rechtspraak. Hierin worden de volgende kernwaarden vermeld: onpartijdigheid, onafhankelijkheid, onkreukbaarheid en professionaliteit. 100 De Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak geeft nadere invulling aan de kernwaarde ‘onpartijdigheid’ voor rechters.101 De rechterscode van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (hierna: NVvR) neemt de volgende kernwaarden tot uitgangspunt: onafhankelijkheid, autonomie, onpartijdigheid, integriteit, deskundigheid en professionaliteit. De NVvR-rechterscode vermeldt onder meer dat onpartijdigheid van de rechter de basis voor een gelijkwaardige behandeling van partijen vormt en essentieel is voor een eerlijk proces. De rechter behandelt partijen vanuit het perspectief van een objectieve toeschouwer zichtbaar gelijkwaardig en spreekt recht zonder vooroordeel of voorkeur. Ook wordt in de NVvR rechterscode benadrukt dat de rechter geen geschenken aanneemt waarvan hij of zij weet of moet vermoeden dat zij worden gegeven om de beslissing in een concrete zaak of toekomstige zaken te beïnvloeden.102

11.33. Ook internationale codes benadrukken het belang van onpartijdigheid, in het bijzonder het op een gelijkwaardige manier behandelen van partijen. Art. 2 van de ‘Basic Principles on the Independence of the Judiciary’ 103luidt bijvoorbeeld:

In de ‘Bangalore Principles of Judicial Conduct’ 104, die zijn aan te merken als ethische gedragscodes voor rechters, wordt uitvoerig ingegaan op de kernwaarden van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, onder meer ten aanzien van een ambtsuitoefening ‘without favour, bias of prejudice’ .

11.34. Hetzelfde geldt voor Europese codes. zoals de ‘Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities’ 105 en de Principles, Recommendations and Guidelines van de European Network of Councils for the Judiciary , waarin de kernwaarde van onpartijdigheid en het daarmee samenhangende belang “to treat all persons equally” op de voorgrond treden.106

11.35. Het oordelen met onzijdigheid, zonder aanzien van personen, behoort aldus tot het hart van de rechterlijke ambtsuitoefening. De verklaring van de betrokkene dat hij of zij de Grondwet en alle overige wetten zal eerbiedigen en zich zal gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt, betekent tegen de achtergrond van de voor het desbetreffende ambt geldende waarden en normen, onmiskenbaar ook dat hij of zij geen gift zal aannemen van (toekomstige) procespartijen en het ambt zal uitoefenen met onzijdigheid, zonder aanzien van personen. Die normen en waarden worden niet anders doordat bij de beëdiging niet woordelijk het formulier als bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra is gevolgd.107

De toevoeging: ‘de mij opgedragen taken’

11.36. Ten opzichte van de eedformule voor rechterlijke ambtenaren bevat de eedformule voor rijksambtenaren de extra zinsnede ‘dat ik plichtsgetrouw en nauwgezet de mij opgedragen taken zal vervullen’ . Hoewel de term ‘opgedragen taken’ wellicht mede omvat de bij wet toegekende taken aan een ambtenaar, lijkt deze zinsnede primair te duiden op de taken die door leidinggevenden aan de ambtenaar kunnen worden opdragen in de context van een hiërarchische organisatie.108 Daarin verschilt de positie van de rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast wezenlijk van die van de rijksambtenaar.

11.37. De zogenoemde functionele onafhankelijkheid van de rechter vormt een belangrijke rechtsstatelijke waarborg. Tal van bepalingen geven daarvan blijk. Zo kan worden gewezen op de grondwettelijke waarborgen voor de rechterlijke onafhankelijkheid, zoals de benoeming voor het leven (art. 117 lid 1 Grondwet), de regeling van schorsing en ontslag (art. 117 lid 3 Grondwet), en de regeling van het toezicht op rechters (art. 116 lid 4 Grondwet), alsmede op de in de Wet RO vastgelegde verboden ten opzichte van het gerechtsbestuur (art. 23 lid 2 en 24 lid 2 Wet RO), de Raad voor de rechtspraak (art. 96 Wet RO) en de minister van Justitie en Veiligheid (art. 109 Wet RO) om zich in te laten met aspecten die – kort samengevat – vallen in het rechterlijk domein.109

11.38. De omstandigheid dat deze zinsnede in de beëdiging is betrokken levert echter geen grond voor cassatie op. Daarbij merk ik op dat de eed/belofte in dit verband geen nieuwe verplichtingen in het leven roept en op geen enkele wijze kan afdoen aan de waarborgen die gelden voor de functionele onafhankelijkheid van de rechter. Daarbij komt dat het – buiten de hiervoor genoemde bescherming van het rechterlijk domein – niet ondenkbaar is dat aan de rechterlijk ambtenaar taken worden opgedragen, zoals ten aanzien van het werken in een bepaalde afdeling of kamer van het gerecht

Slotsom

11.39. In de kern gaat het in deze vordering om het door art. 5 lid 2 Wet RO beschermde belang dat beschikkingen, vonnissen en arresten in burgerlijke zaken en strafzaken worden gewezen en de uitspraken in bestuursrechtelijke zaken worden gedaan met het in deze wet bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. Daarbij past dat in een situatie waarin de benoeming van een rechter plaatsvindt met ingang van de datum van beëdiging, een beëdiging achterwege is gebleven en de beslissing van een meervoudige kamer niettemin inhoudt dat deze mede is genomen door de betrokkene, vernietiging is aangewezen indien tegen de beslissing een rechtsmiddel is aangewend. De benoeming is in een dergelijk geval immers nog niet geëffectueerd. De betrokkene kan in dat geval nog niet deelnemen aan beslissingen in de hoedanigheid van rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast. Dat is nog duidelijker in de situatie waarin sprake is van defungeren: dan is de betrokkene niet langer aan te merken als een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast, als bedoeld in art. 5 lid 2 Wet RO. Ingeval hij of zij niettemin na defungeren zitting heeft genomen in een kamer die een uitspraak heeft gedaan, betekent dat in de regel dat de uitspraak niet met het wettelijk vereiste aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast tot stand is gekomen. Daarvan is nietigheid het gevolg. Aan dit uitgangspunt in wetgeving en rechtspraak wordt door de benadering die ik in deze vordering kies niet getornd.

11.40. Ik heb in het bovenstaande betoogd dat de situatie in de onderhavige zaak niet kan worden gelijkgeschakeld met de situatie waarin in het geheel geen beëdiging heeft plaatsgevonden.

11.41. Samenvattend wijs ik op de volgende factoren die in relevante mate afwijken van de situatie waarin in het geheel geen beëdiging heeft plaatsgevonden:

(i) Er heeft een zitting bij het hof plaatsgevonden die ertoe strekte dat de betrokkene zou worden beëdigd als raadsheer-plaatsvervanger in dat hof;

(ii) De betrokkene heeft een eed afgelegd die ertoe strekte dat hij daarmee zal voldoen aan de voor rechterlijke ambtenaren geldende verplichte eedaflegging met het oog op de vervulling van het ambt van raadsheer-plaatsvervanger overeenkomstig het koninklijk besluit van 19 juni 2018;

(iii) De toegepaste formule is inhoudelijk gelijk aan de voorgeschreven eedformule ten aanzien van de zogenoemde eed van zuivering;

(iv) De toegepaste formule bestaat voor het overige in essentie uit een verklaring van trouw aan de Koning en het eerbiedigen van de Grondwet en alle overige wetten en dat de betrokkene zich zal gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt, waarbij het laatste begrip gelet op de onder (i) en (ii) weergegeven strekking wordt ingekleurd aan de hand van de waarden en normen die gelden voor rechterlijke ambtenaren.

11.42. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de onvolkomenheid bij de beëdiging die bestaat uit het niet woordelijk volgen van de in de wet bedoelde eedformule in het licht van de genoemde omstandigheden niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat de betrokkene niet kan worden aangemerkt als een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast als bedoeld in art. 5 lid 1, 6 lid 2 en 58 Wet RO. Aan het bij wet vereiste aantal raadsheren is aldus in de onderhavige zaak voldaan. Daarbij roep ik voor de volledigheid in herinnering dat de betrokkene bij koninklijk besluit van 19 juni 2018 is benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger met als datum van indiensttreding de datum van beëdiging. De situatie dat moet worden getwijfeld of aan de door de wet gestelde voorwaarden voor benoeming is voldaan, doet zich hier niet voor.

11.43. Deze benadering is niet tot de onderhavige zaak beperkt. Deze kan worden toegepast op andere gevallen waarin de beëdiging van raadsheren(-plaatsvervangers) op vergelijkbare wijze heeft plaatsgevonden. In deze benadering maakt het geen verschil of de betrokken raadsheer(-plaatsvervanger) zitting heeft genomen in een enkelvoudige dan wel in een meervoudige kamer.

11.44. Daarbij merk ik nog het volgende op. In het voorgaande, onder 11.6 en 11.7, besprak ik een andere benadering. Bij de keuze van de in het voorgaande besproken benaderingen kunnen de ogen niet worden gesloten voor het grote verschil in maatschappelijke gevolgen van de ene of de andere benadering. Een keuze voor de eerste, door mij niet voorgestane benadering zou betekenen dat arresten, beschikkingen en uitspraken in talloze zaken blootstaan aan vernietiging.110 Dat zal niet alleen tot rechtsonzekerheid maar ook tot ernstige vertragingen in de afdoening van zaken leiden, ook ten aanzien van andere zaken in hoger beroep en cassatie, zonder dat aan het materieel belang van de beëdiging substantieel tekort is gedaan. Daarbij sluit aan dat ook zonder nader feitenonderzoek in de gegeven omstandigheden kan worden aangenomen dat het risico dat de desbetreffende raadsheren(-plaatsvervangers) hun ambtsuitoefening in de aan hen voorgelegde zaken anders zouden hebben vervuld dan in het geval de letterlijke tekst van de bijlage bij de Wrra bij de beëdiging zou zijn gebruikt praktisch uitgesloten is.111

11.45. Maar er is meer. De ingangsdatum van de benoeming van rechterlijke ambtenaren is in veel gevallen, waaronder die van de raadsheer(-plaatsvervanger) in de onderhavige zaak, gekoppeld aan de datum van beëdiging. Zou worden aangenomen dat het niet woordelijk volgen van de eedformule voor rechterlijke ambtenaren betekent dat de benoeming tot rechterlijk ambtenaar niet is geëffectueerd, dan zou dat bijvoorbeeld ook tot gevolg kunnen hebben dat de betrokkene niet zou zijn onderworpen aan het tuchtrecht. Dat is immers toegesneden op rechterlijke ambtenaren die voor het leven zijn benoemd (art. 46b Wrra in verbinding met art. 1 Wet RO).

11.46. De ingrijpende gevolgen van deze benadering worden, bezien in het licht van de hiervoor onder 11.45 genoemde omstandigheden, naar mijn mening niet gerechtvaardigd door de afwijkingen in de bewoordingen van de afgelegde en van de voorgeschreven eed.

Verenigbaarheid met het recht op berechting door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld

11.47. Resteert de vraag of de omstandigheid dat bij de beëdiging van een lid van de meervoudige kamer niet de juiste bewoordingen van de eedformule zijn gebezigd tot gevolg heeft dat het recht van de partijen op berechting door ‘een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld’ , zoals dat in onze nationale rechtsorde is verankerd.

11.48. In het voorgaande heb ik betoogd dat de jurisprudentie van het EHRM over het recht op berechting door ‘een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld’ van overeenkomstige toepassing is in zuivere belastinggeschillen, omdat dat recht deel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde en los van art. 6 EVRM geldt (onder 9.2 en 9.3) en ook via het Unierecht in Nederland geldig heeft (zie ook onder 10.4). Bij de bespreking van de jurisprudentie van het EHRM (onder 9.8) is een stappenplan ter sprake gekomen dat bij de beantwoording van de voorliggende vraag behulpzaam kan zijn. Toepassing van het stappenplan leidt tot de conclusie dat van een schending van het recht op berechting door ‘een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld’ geen sprake is. Daartoe wijs ik op het volgende.

11.49. Ten aanzien van een van de raadsheren is sprake geweest van een beëdiging die niet woordelijk aansluit bij het formulier als bedoeld in art. 5g Wrra. Aangenomen kan worden dat deze afwijking geen reëel risico met zich heeft gebracht dat de andere staatsmachten ongepaste invloed op het benoemingsproces zouden kunnen hebben. De afwijkende bewoordingen laten de waarborgen met het oog op rechtspositionele en functionele onafhankelijkheid en onpartijdigheid112 onverlet. In het voorgaande is de wel afgelegde eed aldus uitgelegd dat daarmee wordt verklaard de Grondwet en alle overige wetten te eerbiedigen en dat de betrokkene zich zal gedragen zoals een goed rechterlijk ambtenaar betaamt. De onvolkomenheid in het kader van de beëdiging leidt niet tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een behandeling van de zaak door een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld’ als bedoeld in art. 6 EVRM. In de rechtspraak van het EHRM over onvolkomenheden in de benoemingsprocedure wordt in dit verband onder meer betekenis toegekend aan het belang dat de rechter in onafhankelijkheid moet kunnen functioneren. Uit het voorgaande volgt ook dat aan dit belang van onafhankelijkheid, ondanks de ongelukkige zinsnede over ‘opgedragen werkzaamheden’ , niet tekort is gedaan. Daarbij kan mede worden gewezen op de hiervoor genoemde, ingrijpende gevolgen van een andere benadering.

11.50. In dit verband kan ook worden gewezen op de rechtspraak van het HvJ EU. Door het gebruik van een afwijkende eedformule wordt, in het licht van hetgeen daarover in deze vordering is opgemerkt, niet het reële risico gelopen van ongepaste inmenging die afbreuk zou doen aan de integriteit van het resultaat van het benoemingsproces en die aldus bij justitiabelen legitieme twijfel zou oproepen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de desbetreffende raadsheer(-plaatsvervanger). Daarbij kan verder in aanmerking worden genomen dat is besloten tot hernieuwde beëdiging nadat de onvolkomenheden aan het licht zijn gekomen. Van strijd met art. 19 lid 1 VEU en/of art. 47 Handvest is dan ook onder deze omstandigheden evenmin sprake.

11.51. Geconcludeerd kan worden dat de onregelmatigheid bij het afleggen van de eed niet heeft geleid tot een inbreuk op het recht van de partijen op berechting door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Wel de juiste eedformule, maar afgenomen door een rechterlijk ambtenaar die zelf niet met gebruik van de juiste eedformule is beëdigd

11.52. De tweede variant die aan het licht is gekomen, betreft de situatie waarbij degene die de eed/belofte heeft afgenomen zelf abusievelijk is beëdigd met gebruikmaking van de eed/belofte voor rijksambtenaren. Daarbij gaat het om de rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast die zitting heeft in de in art. 2h lid 1, onderdeel a of b, Brra bedoelde enkelvoudige kamer dan wel voorzitter is van de in die bepaling bedoelde meervoudige kamer. Deze onvolkomenheid doet zich in de voorgelegde uitspraak niet voor, maar in het belang van de rechtszekerheid komt het mij wenselijk voor dat de Hoge Raad zich ook over deze situatie uitlaat.

11.53. Na de voorgaande beschouwingen kan ik over deze situatie kort zijn. Ik heb in het voorgaande geconcludeerd dat dat de onvolkomenheid bij de beëdiging die bestaat uit het niet woordelijk volgen van de in de wet bedoelde eedformule in het licht van de hiervoor onder 11.45 genoemde omstandigheden niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat de betrokkene niet kan worden aangemerkt als een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast als bedoeld in de artikelen 5 en 58 Wet RO. Die conclusie is ook van toepassing op degene die zitting heeft in de enkelvoudige kamer dan wel voorzitter is van de meervoudige kamer als bedoeld in art. 2h lid 1, onderdeel a of b, Brra en die de eed afneemt en het eedformulier ondertekent. Dat betekent dat in zoverre aan de procedurele voorschriften ten aanzien van de beëdiging van rechterlijke ambtenaren is voldaan.

Afronding

11.54. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de onvolkomenheid bij de beëdiging van de raadsheer-plaatsvervanger door het gebruik van de eedformule voor rijksambtenaren in plaats voor die voor rechterlijke ambtenaren geen grond voor nietigheid oplevert.

11.55. In het algemeen geldt dat de onherroepelijk geworden beschikkingen en arresten in strafzaken en uitspraken in fiscale zaken hun rechtskracht behouden, ongeacht eventuele gebreken in het kader van de beëdiging van raadsheren die aan de totstandkoming daarvan hebben meegewerkt.

11.56. Voor nog niet onherroepelijke zaken geldt dat de geconstateerde onvolkomenheden in de tekst van de afgelegde eed/belofte in het licht van de in deze vordering besproken omstandigheden niet meebrengen dat de betrokkene niet kan worden aangemerkt als rechterlijke ambtenaar in de zin van de wet. Dat betekent dat het bestreden arrest is gewezen door het door de wet voorgeschreven aantal van drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast (art. 5 lid 2 en art. 6 lid 2 Wet RO).

11.57. Die slotsom is niet lichtvaardig bereikt. Daaruit mag geenszins de indruk ontstaan dat het om het even is welk formulier voor de eed/belofte van rechterlijke ambtenaren wordt gebruikt, het formulier voor rijksambtenaren dan wel dat als bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra. De beëdiging van rechterlijke ambtenaren op de volgens de wet bepaalde wijze is een rechtstatelijke waarborg, die moet worden gekoesterd en voor de juiste toepassing waarvan waarborgen moeten worden getroffen. Dat betekent ook dat in die gevallen waarin ten onrechte het eedformulier voor rijksambtenaren is gebruikt, hernieuwde beëdiging, met gebruikmaking van het formulier als bedoeld in art. 5g lid 1 Wrra, is aangewezen. Terecht is in het geval van de onderhavige raadsheer-plaatsvervanger besloten tot hernieuwde beëdiging over te gaan alvorens enige ambtshandeling door hem zal worden verricht.

12. Het middel van cassatie

12.1. De beschouwingen in deze vordering leiden niet tot de conclusie dat zich een grond voor cassatie voordoet. Uitsluitend om de hiervoor besproken rechtsvragen aan de Hoge Raad voor te leggen, stel ik in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht doordat de bestreden uitspraak mede is gedaan door een raadsheer-plaatsvervanger die niet de eed of belofte heeft afgelegd volgens het formulier zoals dat is vastgesteld in de bijlage bij de Wrra, hetgeen meebrengt dat de benoeming van deze raadsheer-plaatsvervanger nog niet was ingegaan ten tijde van het doen van de bestreden uitspraak, ten gevolge waarvan de uitspraak niet is gedaan door het ingevolge art. 5 lid 2 Wet RO in verbinding met art. 6 lid 2 Wet RO op straffe van nietigheid bepaalde aantal raadsheren.

12.2. Op grond van het voorgaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 maart 2020 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden