Dubbele zakelijkheidstoets ex artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969 wordt teruggebracht tot één toets indien parallelliteit aannemelijk wordt gemaakt

4.3.3.1. De voor het jaar 2008 geldende tekst van artikel 10a van de Wet luidt voor zover van belang als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten — kosten en valutaresul-taten daaronder begrepen — ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem

verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden

natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id3150d0c764b5b645eb4b6f48aa7746d8) en 12c (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20idb78d2ea8040b977c4e4781590f909c02) buiten toepassing blijven.”

4.3.3.2. In zijn tiendagenstuk van 12 november 2014 is de inspecteur ervan uitgegaan dat de schuld waarvan de inspecteur de rente met toepassing van artikel 10a van de Wet niet in aftrek wenst toe te staan (hierna ook: de geldlening) – rechtens dan wel in feite direct of indirect – verband houdt met een besmette rechtshandeling als bedoeld in onderdeel b of c van artikel 10a, eerste lid, van de Wet. Nu belanghebbende op dit onderdeel van de stelling van de inspecteur geen specifiek verweer heeft gevoerd en de aanwending van de door haar van [X London Branch] aangetrokken gelden die stelling lijkt te bevestigen, zal het Hof hierna ervan uitgaan dat aan de in artikel 10a, eerste lid, van de Wet opgenomen toepassingsvoorwaarden is voldaan. 4.3.3.3. Anders dan ter zake van de jaren vóór 2008 waarover het Hof heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 8 oktober 2015, acht de inspecteur belanghebbende bij een rechtstreekse toepassing van artikel 10a van de Wet voor het jaar 2008 niet geslaagd in het door haar op de voet van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet te leveren tegenbewijs. Dit standpunt houdt verband met de met ingang van 1 januari 2008 geldende aanscherping van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, ingevolge de wet Overige fiscale maatregelen 2008 (wet van 20 december 2007, Stb. 563). Naar het oordeel van het Hof laat de door de inspecteur gestelde toepasselijkheid van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet evenwel onverlet dat de renteaftrekbeper-king van artikel 10a, eerste lid, van de Wet, eveneens niet van toepassing is indien wordt voldaan aan de tegenbewijsmogelijkheid van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet.

4.3.3.4. Voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet acht het Hof van belang wat over en in verband met deze bepaling, als hierna vermeld, in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt:

“Zoals hiervoor reeds is uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de

uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk

maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn

van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een

verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde.”, Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3, p. 20-21.

Deze passage vindt zijn oorsprong in het rapport van 19 januari 1996 van werkgroep II van de Werkgroep Fiscale Infrastructuur, een subwerkgroep bestaande uit ambtenaren en bedrijfsfiscalisten, welk rapport als bijlage is gevoegd bij het hiervoor aangehaalde kamerstuk. In bijlage 4 van dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

“Het tweede lid [Hof: in 2008 opgenomen in artikel 10a, eerste lid] sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een bij de onderdelen a tot en

met c opgesomde [rechtshandeling]. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel de werkgroep het uitgangspunt handhaaft dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meent de werkgroep toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.

(…)

Het derde lid dient om de juiste begrenzing aan te geven van het weigeren van de renteaftrek. Er is gekozen voor een benadering die het de belastingplichtige mogelijk maakt om aannemelijk te maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarnaast wordt het de belastingplichtige mogelijk gemaakt, daargelaten of er sprake is van in overwegende mate zakelijke

overwegingen, de rente toch in aftrek te brengen indien hij aannemelijk maakt dat bij degene aan wie de rente is verschuldigd over deze rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. (…) Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij

een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde.”, rapport subwerkgroep II, p. 57 – 62.

De in de Memorie van toelichting aan artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet gegeven uitleg vindt bevestiging in de Nota naar aanleiding van het verslag:

“Ingevolge het derde lid van artikel 10a wordt de uitsluiting van de renteaftrek in de eerste plaats teruggenomen indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen en de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In de memorie van toelichting is op bladzijde 21 aangegeven dat hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening dan aangegaan jegens een derde.”, Kamerstukken II 1996/97, 24696, nr. 8, p. 27,

alsmede in de volgende passage uit de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst (wet van 30 november 2006, Stb. 631):

“Artikel 10a Wet Vpb

(…) De leden van de fractie van het CDA wijzen in het kader van de tegenbewijsregeling van artikel 10a op de voor de toepassing van de huidige bepaling in [het Besluit] neergelegde mogelijkheid dat de geldlening («schuld» in de nieuwe bepaling) en de rechtshandeling zakelijk zijn, indien de geldlening uiteindelijk extern gefinancierd is en sprake is van zogenoemde parallelliteit tussen de geldlening en deze externe financiering. Deze leden vragen te bevestigen dat deze beleidsregel ook voor de onder het nieuwe artikel 10a begrepen situaties van toepassing blijft. Ook de leden van de fractie van de VVD vragen naar het buiten toepassing laten van artikel 10a bij uiteindelijke externe financiering. Tevens vragen de leden van de fractie van het CDA naar de mogelijkheid om de eis van parallelliteit te laten vallen. De eis van parallelliteit tussen de schuld en de uiteindelijke externe financiering is nodig omdat het moet gaan om situaties waarin tussen beide een direct verband bestaat. Is dat het geval, dan blijft ook het gewijzigde artikel 10a buiten toepassing.”, Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 81.

4.3.3.5. Het Besluit luidt voor zover van belang als volgt:

“2.1. De externe financieringseis en de gefinancierde overnameholdingstructuur

In artikel 15ad van de Wet is een bepaling opgenomen die de aftrek van rente binnen fiscale eenheid begrenst. Het gaat daarbij onder meer om rente op leningen opgenomen van een verbonden crediteur in verband met een aandelenverwerving van een maatschappij die deel uitmaakt of gaat uitmaken van de fiscale eenheid.

Deze begrenzing vindt geen toepassing als is voldaan aan de zogenoemde dubbele externe financieringstoets (financierings- en grondslageis). Aan de financieringseis wordt voldaan voorzover blijkt dat de verbonden crediteur, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van de aandelen vermogen uit hoofde van geldlening heeft aangetrokken van een niet-verbonden lichaam (artikel 15ad, derde lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet). Hoewel de tekst van de wet alleen spreekt over vermogen dat uit hoofde van geldlening is aangetrokken van een niet-verbonden lichaam keur ik - gezien de ratio van de bepaling - goed dat het ook mag gaan om vermogen dat uit hoofde van geldlening is aangetrokken van één of meer niet-verbonden natuurlijke personen.

Voor het voldoen aan de financieringseis dient uiteraard ook aan de overige voorwaarden te worden voldaan. Zo moet bijvoorbeeld blijken dat het vermogen van de natuurlijke personen is aangetrokken met het oog op de acquisitie.

Tussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van het verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe financiering voor de overname. De bewijslast die aan belastingplichtige is opgelegd geldt van jaar tot jaar. Bijvoorbeeld een niet-besmette geldlening kan besmet worden doordat de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet.

Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a , zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.”.

Het Besluit is aangepast en geactualiseerd bij het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLK2013/ 110M, Stcrt. 2013, 8768, BNB 2013/136.

4.3.3.6. Op grond van de tekst van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet dienen zowel aan de geldlening, alsmede aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Dat betekent dat voor het tegenbewijs van onderdeel a van artikel 10a, derde lid, van de Wet (in beginsel) een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Op grond van de parlementaire behandeling (incl. de aangehaalde passages van het rapport van Werkgroep II) lijkt deze dubbele toets in voorkomend geval in één toets op te gaan, te weten die betreffende de aanwezigheid – rechtens dan wel in feite direct of indirect – van een externe financiering van de geldlening. Het Hof baseert deze uitleg op de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis, nu daarin, in geval van een – ter financiering van de geldlening – jegens een derde aangegane lening, zakelijke overwegingen zonder meer als ten grondslag liggend aan de rechtshandeling en die geldlening aanwezig worden geacht. Deze uitleg vindt bevestiging in par. 2.1.2 van het Besluit. Op grond van deze uitlatingen concludeert het Hof derhalve dat het (kennelijk) de bedoeling van de wetgever is geweest om in geval van externe financiering de aftrek van rente niet op grond van artikel 10a van de Wet te beperken.Hieraan verbindt het Hof als conclusie – voor zover nodig met toepassing van het vertrouwensbeginsel – dat artikel 10a, eerste lid, van de Wet ten aanzien van belanghebbende niet van toepassing is, indien de lening van [X London Branch] aan belanghebbende door middel van een externe lening is gefinancierd, mits tevens sprake is van parallelliteit tussen beide leningen. De voorwaarde van parallelliteit ligt naar het oordeel van het Hof besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. Die voorwaarde verstaat het Hof aldus dat er een causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn. Het voorgaande wordt – anders dan de inspecteur kennelijk meent – niet anders als gevolg van het met ingang van 1 januari 2008 aan de eerste volzin van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet toegevoegde slot (“behoudens enz.”), omdat deze uitzondering op de mogelijkheid om ingevolge die bepaling tegenbewijs te leveren, zich tot die bepaling beperkt en niet doorwerkt naar de daarnaast geldende mogelijkheid van tegenbewijs op grond van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. De toelichting op de wijziging van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet bevat geen aanwijzing voor een zodanig doorwerken (Kamerstukken II 2007/08, 31206, nr. 7, p. 7 en 12).

4.3.3.7. Tussen partijen is mede in geschil of sprake is van parallelliteit tussen de interne lening van [X London Branch] aan belanghebbende en de externe lening van [X London Branch] waarmee die interne lening is gefinancierd. Als bewijs van de aanwezigheid van parallelliteit heeft belangheb-bende verwezen naar de onder 2.2 aangehaalde verklaring van [TTT] . Op grond van deze verklaring is in beginsel aannemelijk te achten dat tegenover de door [X London Branch] aan belangheb-bende verstrekte lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van [X London Branch] van derden hebben gestaan. Gelet hierop, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om de externe financiering van de geldlening gemotiveerd te weerspreken, in welk geval belanghebbende – desverlangd en afhankelijk ook van de aard van die betwisting – in de positie zou zijn geweest nader bewijs te leveren. Het Hof constateert dat de inspecteur niet gemotiveerd op de verklaring van [TTT] is ingegaan. Het Hof ziet ambtshalve geen noodzaak voor een nader feitenonderzoek op dit punt en concludeert dat de parallelliteit van de interne en de externe leningen op grond van hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd voldoende aannemelijk is te achten.

4.3.3.8. Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.3.3.1 tot en met 4.3.3.7 is overwogen oordeelt het Hof dat belanghebbende een geslaagd beroep doet op artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet, zodat artikel 10a, eerste lid, van de Wet niet aan een aftrek door belanghebbende van de aan [X London Branch] verschuldigde rente in de weg staat. Dat – zoals de inspecteur heeft gesteld – niet wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet is dan verder niet van belang.