Verstrekken onzakelijke lening is geen schenking onder opschortende voorwaarde

De feiten en overige uitgangspunten in cassatie

2.1. De vader van belanghebbende (de vader) is 100%-aandeelhouder van [A] B.V. (Holding). Belanghebbende, zijn broer en zijn zus hebben ieder een houdstervennootschap (de drie houdstervennootschappen). De drie houdstervennootschappen houden alle aandelen in [B] B.V. (BV). Holding sluit medio 2007 een intentieovereenkomst ter verwerving van het intellectuele eigendom van een vinding. De ontwikkeling van het octrooi zal plaatsvinden in BV.

2.2. Op 13 december 2007 verstrekt Holding een lening van € 166.670 aan elk van de drie houdstervennootschappen (de leningen). De leningen zijn schriftelijk vastgelegd en hebben een looptijd tot 31 december 2009. Er is een rente van 6% overeengekomen. De drie houdstervennootschappen lenen de geleende bedragen door aan BV.

2.3. Op 2 januari 2008 is de capaciteit van de leningen uitgebreid tot maximaal € 700.000 en is de looptijd verlengd. Op 22 december 2009 is de looptijd verlengd tot 31 december 2014. De leningen bedragen op dat moment elk € 519.198. Op diezelfde datum dragen de drie houdstervennootschappen ter aflossing van de leningen hun vorderingen op BV over aan Holding.

2.4. Op 17 december 2014 scheldt Holding de schuld van BV ter grootte van het totaal van de drie leningen (€ 1.488.510) kwijt.

2.5. Op 8 november 2017 sluiten belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst (VSO) over de fiscale gevolgen van de leningen die Holding (indirect) aan BV heeft verstrekt en de kwijtschelding daarvan. In de VSO is onder meer overeengekomen (i) dat de lening van Holding aan BV, die € 1.488.510 bedraagt, kwalificeert als een onzakelijke lening, (ii) dat aan belanghebbende twee aanslagen schenkbelasting worden opgelegd, en (iii) dat partijen zich in de te voeren beroepsprocedure betreffende deze aanslagen zullen beperken tot de rechtsvraag of er in het onderhavige geval sprake is van een schenking in de zin van de Successiewet 1956 (SW).

2.6. De eerste aanslag ziet op een schenking in verband met het verstrekken van de lening van € 166.670 in 2007 (lening 2007) op basis van het uitgangspunt dat een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard ten tijde van het verstrekken van die lening (aanslag 2007). De hoogte van de schenking wordt vastgesteld op € 28.917 op basis van de contante waarde van het renteverschil van 10 procentpunten tussen een zakelijke rente en de overeengekomen rente.

2.7. De tweede aanslag ziet op “een schenking van een onzakelijk uitgeleend bedrag ter grootte van € 351.330, onder de opschortende voorwaarde van het zich manifesteren van het debiteurenrisico, hetgeen is gebeurd in 2014” (aanslag 2014). Dit bedrag houdt verband met het extra geleende bedrag in 2008 (lening 2008).1

2.8. De Inspecteur legt de aanslag 2007 en de aanslag 2014 op en handhaaft deze bij uitspraken op bezwaar.

2.9. De Rechtbank2 verklaart de beroepen gegrond, verklaart het bezwaar tegen de aanslag 2007 niet-ontvankelijk en vernietigt de aanslag 2014.

Het Hof 3

2.10. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank het bezwaar tegen de aanslag 2007 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard (rov. 4.1-4.3).

2.11. Het Hof oordeelt dat de aanslag 2007 terecht is opgelegd. Het Hof overweegt onder verwijzing naar HR BNB 1981/198:4

2.12. Het Hof oordeelt dat de aanslag 2014 terecht is vernietigd. Het Hof (rov. 4.10) is op grond van dezelfde, zojuist geciteerde, overwegingen als voor de lening 2007 van oordeel dat het verstrekken van de lening 2008 een schenking meebrengt. Het Hof verwerpt het betoog van de Inspecteur dat sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 1(9) SW en dat de voorwaarde zich in 2014 heeft vervuld. Het Hof overweegt:

3. Het geding in cassatie

Gedingstukken

3.1. De Staatssecretaris stelt tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie in. Belanghebbende dient een verweerschrift in. De Staatssecretaris dient een conclusie van repliek in. Belanghebbende dient geen conclusie van dupliek in.

3.2. Ook belanghebbende stelt beroep in cassatie in. Omdat (de gemachtigde van) belanghebbende dit schriftelijk doet, bericht de griffier belanghebbende op 22 september 2022 dat hij daarmee in verzuim is en dat hij gelegenheid krijgt het verzuim te herstellen. Belanghebbende herstelt dit verzuim tijdig. De griffier bericht belanghebbende op 4 oktober 2022 dat het cassatieberoepschrift na de wettelijke termijn is ontvangen en stelt belanghebbende in de gelegenheid om aan te tonen dat het beroepschrift tijdig ter post is bezorgd, dan wel de redenen voor de termijnoverschrijding mee te delen, zo mogelijk onder bijvoeging van bewijsstukken. Belanghebbende reageert hierop bij brief van 25 oktober 2022. Voor zover ik overzie, zijn verder geen (proces)stukken meer gewisseld met betrekking tot het beroep in cassatie van belanghebbende. Zo is belanghebbende niet in de gelegenheid gesteld om zijn (pro forma) beroep te motiveren.

Ontvankelijkheid beroep in cassatie van belanghebbende

3.3. Het beroepschrift in cassatie van belanghebbende heeft als dagtekening 30 augustus 2022 en is ontvangen bij de Hoge Raad op 31 augustus 2022. Aangezien de bestreden uitspraak is verzonden op 13 juli 2022, is het beroepschrift buiten de wettelijke termijn van zes weken ingediend. In zijn reactie van 25 oktober 2022 stelt belanghebbende niet dat het cassatieberoep tijdig is ingesteld.

3.4. Als reden voor de termijnoverschrijding voert belanghebbende aan dat de gemachtigde een onjuiste datum in zijn agenda heeft aangetekend waarbinnen het beroepschrift in cassatie zou moeten worden ingediend. Belanghebbende verzoekt om het beroepschrift ontvankelijk te verklaren, gelet op de VSO en omdat anders de rechtsvraag betreffende de lening 2007 onbeantwoord blijft.

3.5. Ik constateer dat er geen redenen zijn aangevoerd die grond kunnen vormen voor het oordeel dat belanghebbende niet in verzuim is geweest. Dit betekent dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De dwingende aard van de regels over de tijdigheid van een beroep in cassatie, waaronder de regel in art. 6:11 Awb, staat eraan in de weg om aan het verzoek van belanghebbende tegemoet te komen.

Aanmerken als incidenteel beroep in cassatie?

3.6. Ik merk op dat het beroepschrift in cassatie van belanghebbende is ingediend nadat het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris is ingediend (maar voordat belanghebbende daarvan in kennis is gesteld). Een burgervriendelijke benadering zou kunnen zijn om het beroepschrift in cassatie van belanghebbende aan te merken als incidenteel beroep in cassatie. Dat beroep zou – gelet op art. 29b AWR – wel tijdig zijn ingesteld. De belangen van de wederpartij (de Staatssecretaris) zouden daardoor naar mij voorkomt niet worden geschaad, althans ervan uitgaande dat het doel van de vaststellingsovereenkomst was om de twee rechtsvragen – waarvan één betrekking heeft op de aanslag 2007 – uit te procederen. Ik merk verder op dat het beroepschrift in cassatie weliswaar niet is gemotiveerd, maar dat ook op een incidenteel beroep in cassatie de regeling van art. 6:6 Awb van toepassing is.5 Daartegenover staat dat belanghebbende sowieso nog de gelegenheid had om een incidenteel beroep in cassatie in te stellen, al dan niet tegelijk met het indienen van het verweerschrift, maar van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. In dat opzicht is er geen dringende reden voor de genoemde benadering, waarvan bovendien mogelijk een precedentwerking zou uitgaan. Hoe dan ook, uit het dossier blijkt niet van een procesbeslissing van de Hoge Raad die erop zou kunnen duiden dat het beroepschrift in cassatie wordt aangemerkt als incidenteel cassatieberoep. Ik ga er daarom verder van uit dat in deze zaak geen sprake is van een incidenteel beroep in cassatie.

Middel van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris

3.7. Het middel richt zich tegen de beslissing van het Hof over de vernietiging van de aanslag 2014. De kern van het middel is dat hoewel de schenking plaatsvindt ten tijde van het verstrekken van de lening in 2008, de schenking door de werking van art. 1(9) SW geacht wordt pas tot stand te komen als het debiteurenrisico zich definitief manifesteert, te weten in 2014. Het middel luidt:

3.8. De Staatssecretaris meent dat het verstrekken van de lening 2008 wel degelijk een schenking onder opschortende voorwaarde inhoudt. Het Hof heeft de specifieke kenmerken van een onzakelijke lening zoals die volgen uit het juridisch kader in de winstsfeer miskend. Dit kader kan analoog op de SW worden toegepast. Hiermee ontstaat een sluitend en evenwichtig systeem. Overigens hoefden partijen geen (impliciete of expliciete) afspraak te maken: er kan ook sprake zijn van een stilzwijgende opschortende voorwaarde. Hoe dan ook volgt uit het verstrekken van een lening louter wegens aandeelhoudersbedoelingen dat de impliciete afspraak is gemaakt dat de lening mogelijk zou worden kwijtgescholden.

4. De schenkbelasting

4.1. In deze conclusie staat de vraag centraal hoe een onzakelijke lening als bedoeld in de zogenoemde onzakelijkeleningjurisprudentie moet worden behandeld voor toepassing van de schenkbelasting in een geval als dit (kort gezegd: een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie). Twee terreinen ontmoeten elkaar: het in de winstsfeer (van de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) ontwikkelde leerstuk van de onzakelijke lening en het schenkingsbegrip in de SW. In dit onderdeel schets ik het kader van de Successiewet. Aan de orde komt eerst het civielrechtelijke giftbegrip, aangezien het fiscale schenkingsbegrip hierop aansluit (4.2-4.9). Vervolgens komt art. 1(9) SW aan bod, dat gaat over een gift onder opschortende voorwaarde (4.10-4.15). Die bepaling is van belang omdat de Staatssecretaris zich daarop beroept. Gelet op het oordeel van het Hof, besteed ik afzonderlijk aandacht aan het overgangsrecht bij invoering van art. 1(9) SW (4.16-4.23). Vervolgens komt de behandeling van laagrentende en renteloze leningen voor de schenkbelasting uitgebreid aan bod, waaronder het arrest HR BNB 1981/198 waarop het Hof zijn oordeel baseert dat het verstrekken van de onderhavige onzakelijke leningen een (fiscale) schenking meebrengen (4.24-4.41).

Het fiscaalrechtelijke schenkingsbegrip: het civielrechtelijke giftbegrip

4.2. Schenkbelasting wordt geheven “over de waarde van al wat krachtens schenking wordt verkregen van iemand die ten tijde van de schenking in Nederland woonde” (art. 1(1)(2°) SW). Onder schenking wordt voor de toepassing van de SW onder meer verstaan de ‘gift’ als bedoeld in art. 7:186(2) BW. Art. 1(7) SW (tekst vanaf 2010) luidt namelijk als volgt:

Voor zover art. 1(7) SW aansluit bij het begrip gift is het fiscale schenkingsbegrip dus gelijk aan het civielrechtelijke giftbegrip en moet het begrip dus naar civielrechtelijke maatstaven worden uitgelegd. Voor een autonome fiscale uitleg van het begrip schenking is dus in zoverre geen plaats.6

4.3. Met het oog op de hierna te behandelen jurisprudentie betreffende gevallen van vóór 1 januari 2003 (zie vooral 4.33 e.v.), merk ik op dat de SW vóór die datum een andere omschrijving van het fiscale schenkingsbegrip kende.7 Achtergrond daarvan is dat het BW vóór die datum niet een gift-begrip kende. Art. 1(2) SW (tekst 2002) luidde voor zover van belang als volgt:

Onder een schenking in fiscale zin werd dus de civielrechtelijke schenking (de ‘formele schenking’) begrepen en “elke andere bevoordeling uit vrijgevigheid” (de ‘materiële schenking’). Van belang voor het begrip van de bedoelde hierna te behandelen jurisprudentie is dat waar in die jurisprudentie over een ‘materiele bevoordeling’ wordt gesproken, wordt gedoeld op zo’n ‘andere bevoordeling uit vrijgevigheid’. Overigens, dat het BW eerder niet een gift-begrip kende, neemt niet weg dat de doctrine naast de formele schenking wel een figuur onderkende dat grosso modo overeenkomt met het huidige gift-begrip, zij het doorgaans aangeduid met de term ‘materiële schenking’.8

4.4. Thans sluit het fiscale schenkingsbegrip aan bij het civielrechtelijke giftbegrip in art. 7:186(2) BW. Dat artikellid luidt als volgt:

4.5. Er is sprake van een gift als er een handeling is verricht die er toe strekt een ander ten koste van zijn of haar eigen vermogen te verrijken. Het civielrechtelijke giftbegrip, en daarmee het fiscale schenkingsbegrip, is ruimer dan het civielrechtelijke schenkingsbegrip. Civielrechtelijk is een schenking een overeenkomst om niet tussen de schenker en de begiftigde, oftewel een tweezijdige rechtshandeling (art. 7:175(1) BW). Een verschil is onder meer dat het civielrechtelijke giftbegrip ziet op ‘iedere handeling’ en dat ‘om niet’ geen element van het giftbegrip is. Asser/Perrick licht dit als volgt toe:9

4.6. Uit de zinsnede ‘er toe strekt’ in art. 7:186 BW blijkt dat er bedoeld moet zijn dat er een vermogensverschuiving plaatsvindt; de handeling moet de strekking hebben om een verarming en verrijking te bewerkstelligen.10 Dit betekent dat er sprake moet zijn van een bevoordelingsbedoeling. Dat is ook het geval bij een schenking. De motieven van de schenker die tot de bevoordelingsbedoeling hebben geleid, zijn in beginsel niet relevant.11 Uitgegaan moet worden van een geobjectiveerd schenkingsbegrip: zolang de verarmer maar de verrijking van de ander heeft gewild, is sprake van een bevoordelingsbedoeling.12 In verband met de bevoordelingsbedoeling is relevant dat het gaat om zowel de bewustheid van de bevoordeling als de wil tot bevoordeling, en dat de aanwezigheid van de wil niet kan worden afgeleid louter uit de aanwezigheid van de bevoordelingsbewustheid bij de degene die bevoordeelt.13 A-G Wissink vat samen:14

4.7. De vraag of er sprake is van een bevoordelingsbedoeling moet worden getoetst op het moment dat de handeling plaatsvindt.15 De aanwezigheid van een familie- of vriendenrelatie kan een aanwijzing zijn dat de handeling met een bevoordelingsbedoeling is verricht, maar ook niet meer dan dat.16 Evenzo kan de omstandigheid dat er geen familie- of vriendenrelatie bestaat een contra-indicatie zijn voor een bevoordelingsbedoeling.

4.8. Zo bezien zijn er drie voorwaarden wil er sprake zijn van een gift. Er dient sprake te zijn van (1) een bevoordelingsbedoeling van de schenker jegens de begiftigde (liberaliteit),17 welke zowel bewustheid van als de wil tot bevoordeling veronderstelt, (2) een verarming van de schenker ten koste van zijn eigen vermogen en (3) een verrijking van de begiftigde.18

4.9. In deze conclusie speelt onder meer de kwestie of sprake is van een verrijking. Van belang om op deze plaats te vermelden is dat een feitelijk voordeel nog geen verrijking hoeft te zijn.19 Een veel gegeven voorbeeld in de literatuur is het volgende voorbeeld van een vakantie. Dit voorbeeld laat ook zien dat situaties die in economisch opzicht dicht tegen elkaar liggen, verschillend behandeld kunnen worden. Uit Asser/Perrick:20

Schuttevâer haalt met instemming het volgende citaat aan, waarin voorbeelden zijn genoemd van voordelen in de vorm van besparingen die geen verrijking zijn:21

De hoogte van de verrijking hoeft niet overeen te komen met die van de verarming. In de literatuur wordt het voorbeeld gegeven van een door de gever geregelde en betaalde verbouwing van een huis van de begiftigde. Ook dit voorbeeld laat zien dat situaties die economisch dicht bij elkaar liggen, verschillend kunnen worden behandeld afhankelijk van de juridische vormgeving. Uit een handboek van Zwemmer:22

Daarmee is niet gezegd dat de opvattingen in de literatuur eenstemmig zijn over het concept verrijking in het giftbegrip. Bijvoorbeeld Schols bepleit een ruim(er) verrijkingsbegrip, waarbij de auteur erop wijst dat “ter inspiratie [kan] worden geput uit het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking”.23 De auteur verwijst daarbij naar het arrest HR NJ 2008/481.24 Ik citeer uit dit arrest gelet op het contrast met het zojuist gegeven voorbeeld van de verbouwing. De Hoge Raad overweegt (rov. 3.2):

Een gift onder opschortende voorwaarde

4.10. In het onderhavige geval speelt de vraag of sprake is van een gift onder opschortende voorwaarde. Civielrechtelijk is bij een gift of schenking onder opschortende voorwaarde sprake van een voorwaardelijke verbintenis. Dit houdt in dat er een verbintenis tot stand is gekomen waarvan de werking afhankelijk is gesteld van een toekomstige en onzekere gebeurtenis (de voorwaarde).25 Bedacht zij dat het nog niet vervuld zijn van de voorwaarde niet de totstandkoming van de verbintenis verhindert; de voorwaarde ziet slechts op het regelen van het moment van de werking van de verbintenis. Een voorwaarde kan schriftelijk worden overeengekomen, maar kan ook stilzwijgend worden afgesproken.26

4.11. De SW wijkt op dit punt – het moment van totstandkoming van een gift onder opschortende voorwaarde – af van het civiele recht. Art. 1(9) SW bepaalt namelijk:

4.12. Vóór de invoering van deze bepaling per 1 januari 2010 werd voor de SW wel aangesloten bij de lijn uit het civiele recht, namelijk dat ook bij een gift onder opschortende voorwaarde fiscaal gezien de schenking plaatsvindt op het moment dat de verbintenis tot stand komt.27 Voor (het stellen van) de aangiftetermijn werd echter wel aangesloten bij het moment van vervulling van de voorwaarde. Dit volgde uit het tweede lid van art. 46 SW (oud).28 De tekst van art. 46 (oud) (tekst 2009) luidde:

4.13. Art. 1(9) SW is als gezegd ingevoerd per 1 januari 2010.29 Tegelijkertijd is het tweede lid van art. 46 SW vervallen.30

4.14. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wetwijzigingen heeft geleid, valt af te leiden dat art. 1(9) SW is ingevoerd omdat de regering de op dat moment geldende regeling onbevredigend achtte door de discrepantie die kon bestaan tussen het moment dat de schenking plaatsvindt en het moment dat de heffing plaatsvindt:31

4.15. Merk op dat de regering de opvatting heeft dat (indirect) uit art. 46(2) SW (oud) volgt dat de belastingschuld bij een schenking onder opschortende voorwaarde pas ontstaat op het moment dat de voorwaarde is vervuld. Ik neem aan dat de regering hiermee doelt op de formele belastingschuld. Indien de regering daarmee namelijk de materiële belastingschuld zou bedoelen, zou dat in meer dan één opzicht opmerkelijk zijn.32

Overgangsrecht invoering art. 1(9) SW

4.16. De wet waarbij de in 4.13 vermelde wijzigingen in de SW hebben plaatsgevonden, kent een artikel dat de inwerkingtreding regelt.33 Dit artikel XII bevat tevens specifieke bepalingen van overgangsrecht. Geen van die bepalingen ziet met zoveel woorden op de voornoemde wijzigingen. Wel kent dat artikel in onderdeel b van het eerste lid alsmede in het tweede lid algemene bepalingen van overgangsrecht. Het artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

4.17. De memorie van toelichting vermeldt over de inwerkingtredingsbepaling onder meer:34

4.18. De invoering van de regel dat een schenking onder opschortende voorwaarde geacht wordt tot stand te komen op het moment van het in vervulling gaan van de voorwaarde, heeft tot gevolg dat een schenking onder opschortende voorwaarde die voorheen niet kon worden belast, bijvoorbeeld omdat de schenking tot stand was gekomen toen de schenker nog niet in Nederland woonde, voortaan wel zou kunnen worden belast als de schenker inmiddels in Nederland woont op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. De NOB heeft gevraagd om deze ‘materiële terugwerkende kracht’ ongedaan te maken door overgangsrecht op te nemen:35

4.19.In het genoemde tweede commentaar is het volgende over deze problematiek opgenomen:36

4.20. De Staatssecretaris benadrukt in een brief met een reactie op het NOB-commentaar dat de invoering van art. 1(9) SW slechts ziet op de vraag wanneer de schenking zelf voor de Successiewet plaatsvindt en niet wanneer de heffing plaatsvindt. Tevens merkt hij op dat het kan voorkomen dat schenkingen die eerst niet onder het bereik van de Successiewet vielen dat nu wel doen, en omgekeerd.37

4.21. De Staatssecretaris had kort daarvoor tijdens een wetgevingsoverleg naar aanleiding van een opmerking van een Tweede Kamerlid al laten weten de opvatting te hebben dat overgangsrecht niet nodig was:38

4.22. Ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer komt de kwestie aan de orde. Op vragen van de CDA-fractie39 antwoordt de Staatssecretaris dat er geen aanleiding is voor een tegemoetkoming:40

4.23. Samenvattend voor een schenking onder opschortende voorwaarde. In de situatie vóór invoering van art. 1(9) SW werd aangesloten bij het civiele recht om het moment van de schenking te bepalen voor toepassing van de SW. Voor de heffing werd echter aangesloten bij het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling ging. Vanaf 1 januari 2010 wordt voor het moment van de schenking voor de toepassing van de SW afgeweken van het civiele recht en wordt aangesloten bij het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat. Bij deze wijziging is niet voorzien in een specifieke overgangsregeling voor schenkingen onder opschortende voorwaarde gedaan vóór 1 januari 2010, hoewel daarop wel is aangedrongen. Ik kom in 7.15-7.21 terug op de overgangsrechtelijke kwestie in deze zaak.

Laagrentende en renteloze leningen

4.24. In deze conclusie staat de onzakelijke lening centraal. Verwant zijn renteloze leningen en leningen met een onzakelijk lage rente (laagrentende leningen). In de onderdelen hierna bespreek ik de behandeling van dergelijke leningen voor de SW.

Direct opeisbare laagrentende en renteloze leningen

4.25. Een eerste categorie zijn laagrentende en renteloze leningen die direct41 opeisbaar42 zijn. De SW kent daarvoor een fictiebepaling in art. 15 SW. De achtergrond van deze fictiebepaling is gelegen in het arrest HR BNB 1986/162.43 Ik ga eerst op dat arrest in, omdat dit arrest relevant is voor het begrip schenking.

4.26. In HR BNB 1986/162 is aan de orde of een door de ouders aan hun zoon, de belanghebbende, verstrekte renteloze lening die direct opeisbaar was en een beperkte opzegtermijn kende, als een schenking moet worden gekwalificeerd. Het gerechtshof oordeelt dat er sprake is van een vermogensverschuiving: de zoon ontving elke dag voordelen in de vorm van bespaarde renten zolang zijn ouders de lening niet opeisen en de ouders lieten een voordeel in de vorm van verschuldigde renten ‘schieten’. De Hoge Raad oordeelt anders. De Hoge Raad ziet in het renteloos zijn van de lening geen vermogensverschuiving, omdat de rente nooit tot het vermogen van de ouders heeft behoort en daarmee ook niet kan verschuiven naar het vermogen van hun zoon:

4.27. De Hoge Raad week daarmee af van de conclusie van A-G Moltmaker. In die conclusie werd gesignaleerd dat de literatuur verdeeld is over de kwestie (punt 5.4). De A-G gaf als eigen opvatting dat onder de omstandigheden dat men zelf door een bepaalde actie (het verstrekken van de geldlening) bewust een situatie schept waarin een stilzitten voor het vervolg tot een bevoordeling leidt, een dergelijke bevoordeling voor de geldgever als verarming mag gelden (punt 7.2). Wat betreft de maatstraf van heffing schetst de A-G als mogelijkheden “alsof er sprake is van een vruchtgebruik tot overlijden van de schenker of eerdere opzegging, dan wel sprake is van een verkrijging van moment tot moment (of zo men wil naar analogie van art. 3.810 BW van dag tot dag), met een samentelling op de voet van art. 28 Succ. '56 (als het een schenking ouders-kinderen betreft) per kalenderjaar”, waarbij de A-G de voorkeur uitspreekt voor de laatste benadering (punt 7.3).

4.28. Asser/Perrick merkt over dit arrest op dat de redenering van de Hoge Raad niet op economische overwegingen lijkt te zijn geënt:44

Ik merk overigens op dat Asser/Perrick over een verrijking bij de debiteur spreekt, maar dat de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden overweegt. De overweging van de Hoge Raad laat zelfs ruimte voor de uitleg dat de Hoge Raad van oordeel is dat er weliswaar sprake is van een voordeel in de vorm van een besparing maar niet van een verrijking (geen verkrijging van vermogen). Dat zou aansluiten bij het eerdere betoog van Schuttevâer dat bij een direct opeisbare renteloze lening sprake is van noch een verarming noch een verrijking.45

4.29. De wetgever ziet – overigens pas ruim twintig jaar later – aanleiding voor een wettelijke correctie door invoering van de fictiebepaling van art. 15 SW per 1 januari 2010.46 De memorie van toelichting geeft als motivering dat een schuldenaar voordeel heeft bij een renteloze of laagrentende lening (wat de Hoge Raad overigens ook niet ontkent) en acht het in overeenstemming met de economische realiteit als het aangaan van zo’n lening als een schenking wordt gezien:47

4.30. Art. 15 SW luidt (tekst vanaf 201448):

4.31. Omdat dit artikel een fictiebepaling is, vindt geen beoordeling plaats of is voldaan is aan het civielrechtelijke giftbegrip.49 Het toepassingsbereik van de fictiebepaling is beperkt tot verstrekking door geldleningen tussen personen als omschreven in het tweede lid. Een ruimer bereik werd ongewenst geacht.50 Ook een indirecte verstrekking van een geldlening tussen natuurlijke personen kan onder het toepassingsbereik van de fictiebepaling vallen. De wetsgeschiedenis noemt als voorbeeld dat de vennootschap van een ouder een laagrentende lening verstrekt aan de vennootschap van zijn kind.51 Voor de vaststelling wanneer een lening ‘laagrentend’ is wordt verwezen naar art. 21(14) SW. Die bepaling is een delegatiebepaling. Uit art. 10 Uitvoeringsbesluit SW vloeit vervolgens voort dat een rente die lager is dan 6% kwalificeert als ‘laagrentend’ voor de toepassing van art. 15 SW.52

Laagrentende en renteloze leningen met een bepaalde looptijd

4.32. De tweede categorie zijn laagrentende en renteloze leningen die een bepaalde looptijd hebben. Indien de rente lager is dan zakelijk verantwoord wegens een bevoordelingsbedoeling, is sprake van een gift.53

4.33. De Hoge Raad beslist in HR BNB 1973/82 dat de materiële bevoordeling (‘gift’ in huidige termen; zie 4.3) in de vorm van het verstrekken van een renteloze geldlening is aan te merken als de verstrekking van een genot krachtens vruchtgebruik:54

4.34. In HR BNB 1981/198 oordeelt de Hoge Raad dat voor het verstrekken van een lening voor een bepaalde looptijd tegen een lagere dan zakelijke rente uit vrijgevigheid hetzelfde heeft te gelden, met dien verstande dat bij de waardering rekening moet worden gehouden met het feit dat wel rente is bedongen:55

4.35. Leningen met een lagere dan zakelijk verantwoorde rente moeten dus worden gewaardeerd volgens hetgeen – thans – art. 21(14) SW in verbinding met art. 5 tot en met 10 Uitvoeringsbesluit SW voorschrijven.56 Voor laagrentende leningen geldt dat het verschil tussen de gefixeerde rente van 6% en de overeengekomen rente in aanmerking moet worden genomen ter bepaling van de waarde (aftrekmethode).

4.36. De regel dat indien uit vrijgevigheid een renteloze geldlening wordt verstrekt, er sprake is van een materiële bevoordeling die moet worden aangemerkt als schenking van een vruchtgebruik in de zin van art. 18 SW, geldt niet alleen in het geval de geldlening voor een bepaalde looptijd is verstrekt. De regel kan ook van toepassing zijn in het geval een lening is verstrekt met het beding dat de lening direct opeisbaar is maar aan dat beding geen reële betekenis toekomt gelet op de omstandigheden van het geval. Dit volgt uit HR BNB 1990/200.57

4.37. De keuze van de Hoge Raad voor de vruchtgebruik-benadering betekent (onder meer) dat de Hoge Raad niet ervoor heeft gekozen om de waarde van de schenking te bepalen op basis van het verschil tussen de nominale waarde van de lening en de waarde in het economisch verkeer van de lening. Die waarderingsmethode hanteert de Hoge Raad wel bij de hierna in 4.38-4.39 aan de orde komende subcategorie van laagrentende en renteloze leningen met een looptijd van een jaar of korter. De vruchtgebruik-benadering in combinatie met de waarderingsregels voor vruchtgebruik – waaronder de gefixeerde rente van 6% – kan tot fiscale rechtsgevolgen leiden die in economisch opzicht wat merkwaardig zijn, omdat de in aanmerking genomen waarde kan afwijken van de daadwerkelijke bevoordeling.58 De waarderingsmethode kan er zelfs toe leiden dat er geen sprake is van een belaste schenking, terwijl er wel sprake is van een voordeel. Dat is het geval indien de zakelijke rente hoger is dan de overeengekomen rente, maar die overeengekomen rente 6% of hoger is, zodat het vruchtgebruik en daarmee de schenking wordt gewaardeerd op nihil. Het vasthouden in HR BNB 1981/198 aan de vruchtgebruik-benadering voor renteloze leningen alsmede het doortrekken in dat arrest van die benadering naar de laagrentende leningen, moet als weloverwogen worden beschouwd. A-G Mok had namelijk in zijn conclusie voorafgaand aan dat arrest verschillende mogelijkheden voor waardering van de bevoordeling geschetst. Een van die mogelijkheden was waardering op het verschil tussen het ter leen ontvangen bedrag en de contante waarde van de (terug)betalingsverplichtingen.59 Die waarderingswijze had niet de voorkeur van A-G Mok, hoewel hij haar economisch wel aantrekkelijk achtte. De A-G had, op economische gronden, evenmin de voorkeur voor de (volledige) vruchtgebruik-benadering van de Hoge Raad voor laagrentende leningen, mede gelet op de “moeilijk aanvaardbare consequenties” van de aftrekmethode bij de waardering (waardering op het verschil tussen de gefixeerde rente en de werkelijke rente).60

Subcategorie: laagrentende en renteloze leningen met een looptijd van een jaar of korter

4.38. Een andere benadering wat betreft de classificering van het voordeel en daarmee ook van de wijze van waardering van dat voordeel, hanteert de Hoge Raad in het arrest HR BNB 1986/289.61 Dit arrest is een wat bijzonder geval. Enerzijds wellicht gelet op het oordeel,62 anderzijds omdat sprake is van een wat bijzondere situatie:63 de laagrentende lening heeft geen vaste looptijd maar is opeisbaar met een opzeggingstermijn van een jaar. De Hoge Raad oordeelt dat het verschil tussen de nominale waarde en de geldswaarde van de lening ten tijde van het aangaan van de lening een belastbare verkrijging vormt. De schenking moet niet worden gewaardeerd als ware een vruchtgebruik van een jaar, maar op basis van de waarde in het economisch verkeer. In literatuur wordt ervan uitgegaan dat het gaat om het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde van de lening ten tijde van het aangaan van de lening.64 De Hoge Raad overweegt:

4.39. Moltmaker heeft erop gewezen dat de afwijkende wijze van waardering in HR BNB 1986/289 te maken heeft met de omstandigheid dat het arrest een van jaar tot jaar opzegbare lening betrof.65 Hij vindt daarvoor steun in HR BNB 1987/112. In dat arrest oordeelt de Hoge Raad onder meer:66

4.40. Zo bezien kan binnen de categorie van laagrentende en renteloze leningen die een bepaalde looptijd hebben, een nader onderscheid worden gemaakt tussen leningen met een looptijd langer dan een jaar en leningen met een kortere looptijd. Bij de eerste subcategorie vindt waardering van het voordeel plaats op grond van de specifieke regels voor waardering van een vruchtgebruik. Bij de tweede subcategorie wordt het voordeel gewaardeerd op grond van de waarde in het economisch verkeer.

4.41. Uit het voorgaande volgt dat hoe de verstrekking van een laagrentende of renteloze lening wordt behandeld voor de toepassing van de schenkbelasting, afhankelijk kan zijn van de specifieke voorwaarden waaronder zo’n lening wordt verstrekt (alsmede, voor de toepassing van art. 15 SW, van wie de betrokken personen zijn). Voor deze zaak is vooral het arrest HR BNB 1981/198 van belang, omdat het Hof (rov. 4.9 en 4.10) op basis van dat arrest tot de conclusie komt dat in het onderhavige geval het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking meebrengt. Dat arrest neemt ook in mijn opvatting een centrale plaats in (zie onderdeel 7).

5. Het leerstuk van de onzakelijke lening in de winstsfeer

5.1. In deze zaak ligt de vraag voor of de verstrekking van een onzakelijke lening kan leiden tot een schenking in de zin van de schenkbelasting. Uit de processtukken volgt dat partijen met een ‘onzakelijke lening’ op het oog hebben het concept ‘onzakelijke lening’ zoals gedefinieerd en ontwikkeld in de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. In dit onderdeel bespreek ik daarom op hoofdlijnen de ontwikkeling en kenmerken van de onzakelijke lening in die sfeer, voor zover (mogelijk) relevant voor deze zaak.67 Omdat het leerstuk van de onzakelijke lening mede moet worden begrepen tegen de achtergrond van het totaalwinstbegrip, start ik daarmee (5.2-5.3). Vervolgens zet ik uiteen wat de plaats is van de onzakelijke lening in de jurisprudentie over de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen (5.4-5.7) en wat haar verhouding is ten opzichte van een lening met een onzakelijke rente, waarbij ook de omschrijving door de Hoge Raad van een onzakelijke lening aan bod komt (5.8-5.12). Daarna komen aan bod de (zakelijkheids)correcties bij een onzakelijke lening (5.13-5.15), varianten waarbij een onzakelijke lening aan de orde kan zijn (5.16-5.20), het moment en de hoogte van een informele kapitaalstorting bij een onzakelijke lening 'omlaag' (5.21-5.29), het moment en de hoogte van een onttrekking en winstuitdeling bij een onzakelijke lening ‘omhoog’ (5.30-5.30) en de gevolgen in de winstsfeer van een kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie (5.41-5.43). Het belangrijkste voor deze zaak is het laatste onderwerp, maar omdat daarover nog geen jurisprudentie bestaat, behandel ik de voorafgaande onderwerpen, nu die richting geven.

Het totaalwinstbeginsel

5.2. De winstbepaling in de Wet IB 2001 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) wordt beheerst door het totaalwinstbeginsel.68 Dat beginsel houdt in dat tot de winst behoort “het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming” (art. 3.8 Wet IB 2001, dat op grond van art. 8 Wet Vpb ook van toepassing is voor de vennootschapsbelasting). Het totaalwinstbeginsel houdt onder meer in dat de (in beginsel te belasten) winst niet mag worden beïnvloed door gedragingen die toerekenbaar zijn aan de kapitaalsfeer. Voor de vennootschapsbelasting kan daarbij worden gedacht aan kapitaalstortingen door de aandeelhouder(s), terugbetalingen van kapitaal aan de aandeelhouder(s), en onttrekkingen door de aandeelhouder(s) zoals winstuitdelingen.

5.3. Kosten van vreemd vermogen worden daarentegen wel in aanmerking genomen bij de bepaling van de totaalwinst. Het is dus relevant of een geldverstrekking aan een vennootschap door haar aandeelhouder fiscaal moet worden aangemerkt als geldlening dan wel als kapitaalverstrekking. In het geval van een geldverstrekking door de vennootschap aan haar aandeelhouder is evenzo relevant of deze verstrekking als geldlening dan wel als kapitaalonttrekking kan worden aangemerkt.

Kwalificatie geldverstrekkingen; plaats van de onzakelijke lening

5.4. Om te bepalen of een geldverstrekking voor wat betreft de fiscale gevolgen als geldlening dan wel als kapitaalverstrekking heeft te gelden is in beginsel de civielrechtelijke vorm van die geldverstrekking beslissend.69 In HR BNB 2012/37 zijn de uitzonderingen op deze regel samengevat voor het geval van een geldverstrekking ‘omlaag’, dat wil zeggen een geldverstrekking aan een vennootschap door haar aandeelhouder, die civielrechtelijk de vorm heeft van een geldlening.70 Het gaat om de zogenoemde schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening.71

• Van een schijnlening is sprake “indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen”.72 Bepalend hierbij is of de overeengekomen terugbetalingsverplichting reëel is.73
• Een deelnemerschapslening is een lening “die is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar”. De bedoelde voorwaarden zijn dat de vergoeding voor de geldverstrekking winstafhankelijk is, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft of een looptijd van meer dan vijftig jaar doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.74
• Van een bodemlozeputlening is sprake als “de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald”.

5.5. Uit het arrest HR BNB 2012/37 volgt ook dat dit een limitatieve opsomming is van de uitzonderingen:

5.6. Ook bij een geldverstrekking ‘omhoog’, dus een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder, bestaan uitzonderingen op de civielrechtelijke vorm. Zo heeft te gelden dat “indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, (…) deze lening [moet] worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten.”75

5.7. De ‘onzakelijke lening’ kan pas in beeld komen nadat de poort is gepasseerd dat de geldverstrekking die civielrechtelijk de vorm van een lening heeft, ook voor de fiscale winstberekening als lening heeft te gelden.76 Het verstrekken van een ‘onzakelijke lening’ als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie van de Hoge Raad is dus als zodanig geen verstrekking of onttrekking in de kapitaalsfeer. Het behoorde wel tot een van de (geopperde) dogmatische mogelijkheden om de onzakelijke lening reeds bij verstrekking gedeeltelijk te herkwalificeren als informeel kapitaal of onttrekking,77 maar daarvoor heeft de Hoge Raad dus niet gekozen.

Onzakelijke lening versus lening met een onzakelijke rente

5.8. Ook als een lening voor de fiscale winstberekening als lening heeft te gelden, kunnen nog wel aspecten van die lening zich in de kapitaalsfeer bevinden. Uit HR BNB 2012/37 volgt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen een lening met een (corrigeerbare) onzakelijke rente en een onzakelijke lening.78

5.9. Bij een lening met een onzakelijke rente tussen gelieerde partijen is de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm’s length’-beginsel vastgesteld. In dat geval moet de rente voor de fiscale winstbepaling worden gecorrigeerd naar een rente die een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest te verstrekken.79 Gevolg hiervan is dat slechts deze zakelijke rente in aanmerking mag worden genomen voor de winstbepaling, zowel bij de debiteur als bij de crediteur. Het verschil tussen de zakelijke en onzakelijke rente is gelegen in de kapitaalsfeer en valt dus buiten de winstsfeer. Afhankelijk van (i) wie aan wie de lening verstrekt en (ii) of de onzakelijke rente te laag of te hoog was, is sprake van een informele kapitaalstorting of een fictieve winstuitdeling.

5.10. In HR BNB 2012/37 markeert de Hoge Raad wanneer de uiterste grens wordt overschreden van de mogelijkheid om via een rentecorrectie het verstrekken van een lening met een onzakelijk lage rente in overeenstemming met het ‘at arm’s length’-beginsel te brengen. Zo’n correctie is niet mogelijk als zij zou inhouden dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Een aanpassing naar een dergelijke rente zou namelijk het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen aantasten, aldus de Hoge Raad. Op dit punt wordt het terrein van de onzakelijke lening betreden. De Hoge Raad introduceert namelijk vervolgens het concept van de ‘onzakelijke lening’:

5.11. Waar bij de lening met een (corrigeerbare) onzakelijke rente de kern van de onzakelijkheid gelegen is in de rente, is bij de onzakelijke lening de kern van het onzakelijk handelen gelegen in het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico. Doorgaans kan een zakelijkheidscorrectie voor het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico plaatsvinden via een rentecorrectie (een van de elementen van een rente is immers de opslag voor het debiteurenrisico), maar bij de onzakelijke lening is dat debiteurenrisico zo hoog dat geen – niet in wezen winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

5.12. Ik ga verder niet in op de vraag hoe bepaald moet worden dat geen – niet in wezen winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken en evenmin op de vraag wat ‘bijzondere omstandigheden’ kunnen zijn als bedoeld in rov. 3.3.3 van HR BNB 2012/37.80 In deze zaak is namelijk niet in geschil dat sprake is van onzakelijke leningen.

Correcties bij onzakelijke lening

5.13. Omdat bij de onzakelijke lening de kern van het onzakelijk handelen gelegen is in het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico, is de zakelijkheidscorrectie anders dan bij een lening met een onzakelijke rente. Bij die laatste lening vindt alleen een rentecorrectie plaats om tot een juiste winstbepaling te komen. Een eventueel afwaarderingsverlies op de lening is daarentegen als uitgangspunt ‘gewoon’ aftrekbaar bij de crediteur.

5.14. Bij de onzakelijke lening is de correctie in de eerste plaats dat indien het debiteurenrisico zich manifesteert, er geen verlies op die lening ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Reden is kort gezegd dat aangezien het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer is gelegen, ook een daaruit voortvloeiend verlies in de kapitaalsfeer is gelegen. Gaat het om een onzakelijk lening ‘omhoog’ aan de aandeelhouder, dan brengt het totaalwinstbeginsel mee dat het zich in de kapitaalsfeer bevindende verlies buiten beschouwing moet blijven. Gaat het om een onzakelijk lening ‘omlaag’ aan een (klein)dochtervennootschap en is het risico aanvaard met de bedoeling het belang van die vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen81, dan kan het zich in de kapitaalsfeer bevindende verlies niet in aftrek worden gebracht wegens de deelnemingsvrijstelling (indien van toepassing).82 Overigens bestaat discussie over dit laatste, dat wil zeggen over de deelnemingsvrijstelling als grondslag voor het niet in aftrek kunnen brengen van het verlies,83 maar die discussie laat ik hier verder rusten.

5.15. Een tweede correctie betreft de rente. De vraag rees of, indien het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer is gelegen, het niet consequent zou zijn dat het rente-element dat bestaat uit de opslag voor het debiteurenrisico zou moeten worden geëlimineerd voor de bepaling van de fiscale winst.84 De Hoge Raad signaleert een bezwaar daartegen en roept de zogenoemde borgstellingsfictie in het leven. Die fictie houdt in dat – voor de fiscale winstberekening – de rente op de onzakelijke lening moet worden gesteld op de rente die de schuldenaar verschuldigd zou zijn als zij onder dezelfde voorwaarden van een derde zou lenen en de schuldeiser borg zou staan voor de schuld:85

Onzakelijke lening: niet alleen bij leningen ‘omhoog’ en ‘omlaag’ en niet alleen bij vennootschappelijke betrekkingen

5.16. In HR BNB 2012/37 spreekt de Hoge Raad over aanvaarding van het debiteurenrisico “met de bedoeling het belang van de (…) gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.” Het gaat daarbij kort gezegd om onzakelijke leningen ‘omhoog’ en ‘omlaag’, en (dus) om vennootschappelijke betrekkingen tussen leninggever en leningnemer.

5.17. Een onzakelijke lening kan zich ook voordoen als leninggever en leningnemer géén dergelijke vennootschappelijke band hebben. Dit volgt onder meer uit HR BNB 2015/141.86 Nadat de Hoge Raad de hiervoor in 5.10 geciteerde overwegingen uit rov. 3.3.3 van HR BNB 2012/37 heeft herhaald, overweegt de Hoge Raad:

5.18. Bijvoorbeeld HR BNB 2017/21 maakt met zoveel woorden duidelijk dat een onzakelijke lening ook aan de orde kan zijn indien een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen:87

5.19. Dit arrest is gewezen in een zaak betreffende de inkomstenbelasting en wel op het terrein van winst uit onderneming. Het leerstuk van de onzakelijke lening is namelijk niet alleen van belang voor de vennootschapsbelasting, maar ook in de inkomstenbelasting op het terrein van winst uit onderneming88 alsmede op het terrein van de terbeschikkingstellingsregeling.89

5.20. De genoemde arresten HR BNB 2015/141 en HR BNB 2017/21 zijn van belang voor deze zaak. Het gaat hier immers om twee leningen die zijn verstrekt door de holdingvennootschap van de vader (Holding) aan een deelneming (BV) die wordt gehouden door belanghebbende (de zoon) en waarmee de holdingvennootschap geen vennootschappelijke betrekkingen heeft. De reden dat sprake is van onzakelijke leningen als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie wordt verondersteld te zijn gelegen in de persoonlijke band tussen belanghebbende en de vader. De holdingvennootschap wordt verondersteld het debiteurenrisico te hebben aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder, de vader, te dienen. Dat belang van de vader is geen eigen belang van de vader, maar is gelegen in de persoonlijke betrekkingen tussen hem en belanghebbende, zijn zoon. Het gaat zo bezien om onzakelijke leningen waarbij het debiteurenrisico wordt verondersteld te zijn aanvaard om motieven bovenlangs, via de aandeelhouders. Zo’n onzakelijke lening wordt in de literatuur wel geschaard onder de onzakelijke lening ‘opzij’, die zich in verschillende varianten kan voordoen.90 Ik zal de variant die hier aan de orde is hierna noemen ‘de onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie’.

Moment en hoogte van informele kapitaalstorting bij onzakelijke lening ‘omlaag’

5.21. Het onzakelijke karakter van een onzakelijke lening doet niet eraan af – zoals uit 5.7 blijkt – dat bij verstrekking ervan gewoon sprake is van een geldlening voor de fiscale winstberekening. Indien het onzakelijke debiteurenrisico zich manifesteert, zal op enig moment wel sprake zijn van een kapitaalstorting c.q. onttrekking.

5.22. In HR BNB 2014/98 is tot uitdrukking gebracht dat bij een onzakelijke lening ‘omlaag’ niet reeds sprake is van een informele kapitaalstorting op het moment van afwaardering van de lening door de crediteur. Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen, is sprake van een informele kapitaalstorting bij een onzakelijke lening ‘omlaag’:91

5.23. Als voorbeelden van ‘definitief vaststaan’ noemt de Hoge Raad de kwijtschelding van de (oninbare) vordering en de liquidatie van de vennootschap/debiteur. In de literatuur bestaat discussie of niet al eerder een informele kapitaalstorting dan wel onttrekking moet worden aangenomen dan pas bij een formeel-juridische gebeurtenis zoals een kwijtschelding.92 Ik laat die discussie verder rusten in deze conclusie. Evenzeer laat ik rusten wat de gevolgen zijn indien de onzakelijke lening door de crediteur wordt overgedragen aan een derde, en indien de aandelen in de debiteur worden verkocht aan een derde.93

5.24. Zoals uit het citaat uit HB BNB 2014/98 blijkt is de hoogte van de informele kapitaalstorting gelijk aan het verlies. Dat volgt ook reeds uit HR BNB 2012/78. Dat arrest heeft betrekking op een onzakelijke lening verstrekt door een aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. De Hoge Raad overweegt:94

5.25. Bavinck geeft als verklaring dat een onzakelijke lening omlaag fiscaal moet worden bezien als een informele kapitaalstoring onder opschortende voorwaarde:95

5.26. In vergelijkbare zin Gubbels:96

5.27. Ik attendeer op de redenering van Bavinck omdat dit een lijn van redeneren is van de Staatssecretaris in deze procedure. De Staatssecretaris beroept zich daarbij ook op een conclusie van A-G Wattel voorafgaand aan HR BNB 2012/37. De A-G oppert dat “dogmatisch desgewenst” (maar niet nodig) zelfs reeds de verstrekking van een onzakelijke lening (in het citaat: ODR-lening) als een voorwaardelijke informele kapitaalstorting kan worden beschouwd:97

5.28. Deze weg is de Hoge Raad echter niet ingeslagen in HR BNB 2012/37: er zijn geen andere uitzonderingen voor de fiscale winstbepaling op de civielrechtelijke vorm van een geldlening dan de reeds bekende uitzonderingen (zie 5.4-5.7). Ook HR BNB 2014/98 geeft geen expliciet aanknopingspunt voor de opvatting dat, fiscaal gezien, de informele kapitaalstorting bij het definitief vaststaan dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen, is gebaseerd op de constructie van een eerdere informele kapitaalstorting onder de opschortende voorwaarde van het definitief vaststaan van het onvermogen van de debiteur om aan zijn verplichtingen te voldoen.

5.29. Als aangenomen wordt (i) dat HR BNB 2014/98 niet is gebaseerd op de fiscale gedachtegang van een eerdere informele kapitaalstorting onder opschortende voorwaarde en (ii) dat op het moment van zakelijke kwijtschelding geen sprake is van een verarming van de crediteur, dan volgt uit dat arrest wel, althans in elk geval impliciet, dat de tot de informele kapitaalstorting leidende vermogensverschuiving niet hoeft voort te komen uit een verarming bij de crediteur en een verrijking bij de debiteur op hetzelfde moment. De vermogensverschuiving vindt in dat opzicht gefaseerd plaats: eerst vindt geleidelijk een verarming bij de crediteur plaats naar gelang de financiële situatie bij de debiteur verslechtert en de verrijking bij de debiteur vindt plaats door – bijvoorbeeld – de kwijtschelding.

Moment en hoogte onttrekking en winstuitdeling bij onzakelijke lening ‘omhoog’

5.30. Zie ik het goed dan heeft de Hoge Raad zich nog niet expliciet erover uitgelaten wanneer bij een onzakelijke lening ‘omhoog’ het moment van onttrekking en dat van winstuitdeling plaatsvindt in het geval het debiteurenrisico zich manifesteert.98 In de literatuur zijn verschillende opvattingen te vinden.

5.31. Ik ga hier relatief uitgebreid op in, omdat er enige parallellen te trekken zijn tussen een winstuitdeling en een gift (beide vereisen grosso modo 99 een vermogensverschuiving, een bevoordelingsbedoeling, en bewustheid daarvan). Bovendien, bij de in de zaak aan de orde zijnde onzakelijke lening ‘opzij’, is in de gedachtegang van de Staatssecretaris een winstuitdeling (van Holding aan vader) een schakel in de redenering dat er sprake is van een vermogensverschuiving van Holding naar BV via vader en belanghebbende (zoon).

5.32. Ik start met de onttrekking. Duidelijk is in elk geval dat niet reeds bij verstrekking van een onzakelijke lening sprake is van een onttrekking.100 Bijvoorbeeld Bavinck gaat uit van een congruente behandeling van enerzijds een informele kapitaalstorting bij een onzakelijke lening omlaag en anderzijds een onttrekking bij een onzakelijke lening omhoog, en neemt daarom het arrest HR BNB 2014/98 ook tot uitgangspunt voor de bepaling van het moment van onttrekking bij een onzakelijke lening omhoog.101 Anderen spreken al eerder over een onttrekking, namelijk op het moment van afwaardering, en achten het arrest HR BNB 2014/98 van belang voor het moment van winstuitdeling.102 Dit verschil wat betreft het moment van onttrekking is echter terug te voeren op een verschil in het gebruik van het begrip onttrekking. Bij de laatste visie wordt het begrip onttrekking gehanteerd als verklaring/duiding voor het niet-aftrekbaar zijn van het afwaarderingsverlies bij de crediteur (bedrijfsvreemd nadeel103). Bij de eerste visie wordt het begrip gehanteerd als ook sprake is van een vermogensverschuiving naar de debiteur.104

5.33. Er kan weinig twijfel over bestaan dat de hoogte van de onttrekking (in de zin van een bedrijfsvreemd nadeel) bij het manifesteren van het debiteurenrisico in het geval van een onzakelijke lening omhoog gelijk is aan het bedrag van het verlies, zeker gelet HR BNB 2014/98.

5.34. Dan de winstuitdeling. Als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen zoals bij kwijtschelding, hoeft niet per se sprake te zijn van een winstuitdeling voor een bedrag dat gelijk is aan het (niet-aftrekbare) verlies op de onzakelijke lening omhoog. Dit houdt er in de eerste plaats mee verband dat een onttrekking niet per se ook een winstuitdeling hoeft te zijn, omdat daarvoor aanvullende eisen gelden (namelijk een bevoordelingsbedeling, en bewustheid van zowel de vermogensverschuiving als de bevoordelingsbedoeling). En als wel sprake is van een winstuitdeling, hoeft de hoogte ervan niet gelijk te zijn aan het bedrag van de onttrekking, omdat sprake moet zijn van winst(reserves/vooruitzicht) (winsteis). Zie bijvoorbeeld HR BNB 2023/40 (aangehaald zonder voetnoten):105

5.35. Dit arrest ziet weliswaar niet (specifiek) op een onzakelijke lening, maar niet valt in te zien waarom de winsteis en de vereiste omstandigheden (a) en (b) niet evenzeer zouden gelden voor een winstuitdeling in het kader van een onttrekking die plaatsvindt in verband met een onzakelijke lening ‘omhoog’. De vraag is wel naar welk moment(en) de toetsing aan die eisen moet plaatsvinden. Bavinck & Cornelisse schrijven het volgende:106

5.36. Ik denk dat in elk geval over het moment waarnaar de winsteis moet worden getoetst, ook anders kan worden gedacht. Ik houd het hier bij de vaststelling dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad nog niet is opgehelderd naar welk moment de toetsing van de vereisten moet plaatsvinden bij een onzakelijke lening.107

5.37. In de aangehaalde rechtsoverweging 3.4.4 van HR BNB 2023/40 is het uitgangspunt dat sprake is van een vermogensverschuiving. In de tweede plaats is echter de vraag of wel sprake is van een vermogensverschuiving bij een (zakelijke) kwijtschelding, omdat de crediteur op dat moment niet verarmt (aangenomen dat de vordering onvolwaardig is). Albert signaleert deze kwestie en meent dat het in de rede ligt dat wel een winstuitdeling worden aangenomen:108

5.38. Ik wijs in dit kader echter nog wel op het eerdergenoemde arrest HR BNB 2023/40. De Hoge Raad maakt namelijk in dat arrest een onderscheid tussen twee gevalstypen waarbij een onttrekking kan plaatsvinden in het geval van een geldverstrekking ‘omhoog’ ten titel van een lening. Het eerste type (rov. 3.4.2) betreft het eerder in 5.6 genoemde geval waarbij voor de fiscale winstberekening geen sprake is van een lening, maar direct sprake is van een onttrekking. Bij het tweede type (rov. 3.4.3) is wel sprake van een lening voor de fiscale winstberekening. De Hoge Raad acht ook in die situatie een onttrekking mogelijk, maar alleen voor zover kwijtschelding plaatsvindt op grond van met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen:109

5.39. Aangezien een onzakelijke lening ‘omhoog’ alleen onder het tweede gevalstype valt, zou betoogd kunnen worden dat wat in rov. 3.4.3 is overwogen van toepassing is op een onzakelijke lening ‘omhoog’. Dit zou kunnen betekenen dat een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘omhoog’ niet tot een onttrekking en daarmee evenmin tot een winstuitdeling leidt. Dat lijkt me echter niet voor de hand te liggen. Immers, weliswaar is bij een dergelijke zakelijke kwijtschelding geen sprake van een kwijtschelding op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen, maar het verlies dat aanleiding geeft voor de zakelijke kwijtschelding is juist opgekomen wegens een debiteurenrisico dat aanvaard is wegens diezelfde vennootschappelijke betrekkingen. Dat laatste was mutatis mutandis in HR BNB 2012/78 de redengeving om in het geval van een kwijtschelding van een onzakelijke lening omlaag een informele kapitaalstorting aan te nemen, “ook indien en voor zover de vordering oninbaar is” (zie citaat in 5.24).

5.40. Al met al, aangezien de Hoge Raad in de onzakelijkeleningjurisprudentie een onzakelijke lening omhoog en een onzakelijke lening omlaag waar mogelijk congruent behandelt,110 lijkt mij in de rede te liggen – gelet op HR BNB 2012/78 en HR BNB 2014/98 – dat bij een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘omhoog’ sprake is van een vermogensverschuiving voor het volle bedrag van het verlies, en daarmee in potentie van een winstuitdeling.111 Dit zou wel betekenen dat, net zoals voor een informele kapitaalstorting (5.29), de stap moet worden genomen dat ook bij een gefaseerde vermogensverschuiving sprake kan zijn van een winstuitdeling.

Gevolgen in de winstsfeer van kwijtschelding onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie

5.41. Als ik het goed zie, heeft de Hoge Raad ook nog niet expliciet geoordeeld over het geheel aan gevolgen in de winstsfeer van het definitief vaststaan dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen in het geval van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Kenmerkend voor die variant is dat er geen sprake is van gelieerdheid tussen de debiteur en crediteur en dat het verstrekken van de onzakelijke lening terug te voeren is op de persoonlijke betrekkingen tussen de (indirecte) aandeelhouders van de debiteur en de crediteur. Toegespitst op een kwijtschelding kan de situatie als volgt worden weergegeven (overgenomen van Albert112):

5.42. In de literatuur concludeert men veelal tot gevolgen in de winstsfeer die een combinatie zijn van de gevolgen van kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘omhoog’ en van die van een onzakelijke lening ‘omlaag’. Dit betekent dat de kwijtschelding:113

• niet leidt tot aftrekbaar verlies bij X omdat sprake is van een onttrekking;
• leidt tot een winstuitdeling van de crediteur X aan vader;
• niet leidt tot vrijvalwinst bij Y maar een informele kapitaalstorting in Y vormt;
• leidt tot verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang van de zoon in Y met het bedrag van de kwijtschelding.

5.43. Ik wijs er overigens op dat Wind een andersluidende opvatting heeft over de gevolgen van een (zakelijke) kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Deze auteur betoogt dat de gevolgen beperkt zijn tot gevolgen bij de crediteur en de aandeelhouder van de crediteur en dat er geen gevolgen zijn bij de debiteur en de aandeelhouder van de debiteur.114

6. Opvattingen over de behandeling van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting

6.1. Het leerstuk van de onzakelijke lening is tot ontwikkeling gekomen in de jurisprudentie in de winstsfeer. Gaandeweg is de vraag opgekomen of dit leerstuk wellicht ook gevolgen heeft voor de schenkbelasting. Deze vraag heeft de Hoge Raad nog niet beantwoord. Wel zijn er verscheidene standpunten ingenomen in de literatuur en door de Staatssecretaris. In dit onderdeel breng ik de verschillende standpunten in kaart.115 Ik start met beleid van de Staatssecretaris (6.2-6.4). Vervolgens behandel ik de verschillende opvattingen in de literatuur aan de hand van diverse momenten die zijn geopperd als moment waarop mogelijk een schenking zou kunnen worden geconstateerd: bij verstrekking (6.5-6.19), bij afwaardering door de crediteur (6.20) en bij kwijtschelding (6.21-6.24). De behandeling van de verstrekking is daarbij het meest uitgebreid. De overheersende opvatting in de literatuur is dat er dan geen schenking is, althans niet wat betreft de hoofdsom (6.5-6.7). Eén auteur bepleit dat er wel een schenking is en schetst twee benaderingen, namelijk een directe schenking uitgaande van een gedeeltelijke kapitaalstorting (6.8-6.12) en een schenking onder opschortende voorwaarde (6.13-6.15), welke benaderingen tot kritiek hebben geleid (6.16-6.24). Ik besteed vervolgens afzonderlijk aandacht aan opvattingen over de kwestie of een schenking kan worden geconstateerd in verband met de rentecomponent (6.28-6.38), waarbij ook de opvatting van het Hof aan de orde komt althans zoals ik die duid (6.29-6.30).

Beleidsbesluiten Staatssecretaris

6.2. De Staatssecretaris heeft in een tweetal beleidsbesluiten zijn visie op de relatie tussen de onzakelijke lening en de schenkbelasting uiteengezet. Het betreft het Verzamelbesluit resultaat uit overige werkzaamheden 2021116 en het Verzamelbesluit aanmerkelijk belang 2018.117 Voor de thematiek die in deze zaak speelt, is vooral dat laatste besluit van belang. Daarin neemt de Staatssecretaris onder meer het standpunt in dat, in het geval dat een met de aandeelhouder verbonden persoon een onzakelijke lening heeft verstrekt (vergelijk de onzakelijke lening ‘opzij’), alleen sprake is van een informele kapitaalstorting door de aandeelhouder, indien en voor zover een schenking in de zin van art. 1(7) SW kan worden geconstateerd aan de aandeelhouder. De verkrijgingsprijs van het belang van de aandeelhouder kan alleen dan worden verhoogd:

6.3. Op dit beleidsmatige standpunt – verhoging verkrijgingsprijs ervan afhankelijk maken of sprake is van schenking in de zin van de SW – bestaat kritiek in de literatuur.118

6.4. Uit de beleidsbesluiten blijkt overigens niet duidelijk waarom de Staatssecretaris meent dat het verstrekken dan wel het kwijtschelden van een onzakelijke lening tot een schenking kan leiden.

Schenking bij het verstrekken onzakelijke lening?

Overheersende opvatting: geen schenking wat betreft de hoofdsom

6.5. De literatuur is zo goed als eensgezind dat geen schenking kan worden geconstateerd op het moment van het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Een nuancering wordt soms gemaakt voor de rentecomponent. Die kwestie laat ik op deze plaats buiten beschouwing, maar ik kom daarop afzonderlijk terug in 6.28-6.38.

6.6. Indien in de literatuur het standpunt wordt gehuldigd dat geen schenking kan worden geconstateerd, is de kern van het standpunt dat (weliswaar bij de crediteur sprake is van een verarming,119 maar dat) een verrijking bij de debiteur ontbreekt, omdat deze een terugbetalingsverplichting heeft voor het nominale bedrag. Zo schrijft Cornelisse:120

6.7. Gubbels neemt een afwijkende positie in de literatuur in. Zij verdedigt het standpunt dat het verstrekken van een onzakelijke lening tot een schenking kan leiden.121 Zij heeft daarbij twee benaderingen (leidend tot verschillen wat betreft de omvang van de schenking). Ik geef de visie van Gubbels relatief uitgebreid weer, mede omdat haar tweede benadering overeenkomt met de opvatting van de Staatssecretaris in cassatie (met betrekking tot de lening 2008) en haar eerste benadering (gedeeltelijk) overeenkomt met het standpunt van de Inspecteur voor het Hof met betrekking tot de lening 2007.

Directe schenking als gevolg van gedeeltelijke kapitaalverschaffing?

6.8. Volgens Gubbels kan op het moment dat een onzakelijke lening wordt verstrekt een schenking worden geconstateerd.122 Zij acht het standpunt onjuist dat de geldnemer niet verrijkt. Volgens haar is bij een onzakelijke lening de reële waarde (fair value ) van ook de schuld lager dan de nominale waarde, omdat de rente te laag is gelet op het onzakelijke debiteurenrisico. De geldnemer verrijkt dus wel:

6.9. Steun voor deze opvatting vindt Gubbels in de jurisprudentie over laagrentende en renteloze leningen: 123

Specifiek voor de onzakelijke geldlening is ook de volgende overweging uit dezelfde hofuitspraak van belang:

6.10. Vervolgens is de vraag wat de omvang van zo’n schenking is voor de SW, indien reeds bij het verstrekken van de onzakelijke lening een schenking wordt geconstateerd. Gubbels schetst twee benaderingen. De eerste benadering neemt als uitgangspunt dat sprake is van een onvoorwaardelijke schenking. Gubbels schetst een bezwaar als de waardering daarvan zou gebeuren op basis van de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198:

6.11. Gubbels werpt daarom de vraag op of niet een andere berekeningswijze moet worden gevolgd waarbij wordt aangenomen dat het verstrekken van een onzakelijke lening een gedeeltelijke kapitaalverschaffing betreft. Zij stelt voor de onzakelijke lening ‘op te knippen’ in een gedeelte dat een derde als vreemd vermogen had willen verstrekken als het andere gedeelte als eigen vermogen zou zijn verstrekt. De omvang van de schenking zou dan worden bepaald door dat tweede gedeelte. Dat de Hoge Raad in de winstsfeer niet voor deze route heeft gekozen, acht zij niet maatgevend:124

6.12. Gubbels onderkent echter dat deze benadering tot schattingsproblemen leidt. Daarom stelt zij een tweede benadering voor.

Schenking onder opschortende voorwaarde?

6.13. Die tweede benadering houdt in dat het verstrekken van een onzakelijke lening wordt gezien als een schenking onder de opschortende voorwaarde. Die voorwaarde is dat het onzakelijke debiteurenrisico zich verwezenlijkt. De opschortende voorwaarde wordt afgeleid uit het – volgens Gubbels – uit de feiten af te leiden gegeven dat er een impliciete afspraak is gemaakt dat de geldlening in principe wordt terugbetaald, maar dat het risico dat dit niet gebeurt volledig wordt gedragen door de geldverstrekker. Zij meent aldus dat bij het eerste moment, de verstrekking van de lening, al aan de schenkingsvoorwaarden is voldaan, maar dat de schuldeiser ‘voorwaardelijk’ verarmt en schuldenaar ‘voorwaardelijk’ verrijkt. De werkelijke verarming en verrijking vindt pas plaats als het onzakelijk debiteurenrisico realiteit wordt. Deze zienswijze past volgens haar het beste bij de onzakelijkeleningjurisprudentie:125

6.14. Intermezzo. Gelet op de opbouw van haar artikel, presenteert Gubbels deze benadering duidelijk als een tweede benadering om de omvang van de schenking te bepalen. In dat opzicht zou deze benadering dus voortbouwen op haar voorafgaande redenering in het artikel dat sprake is van een schenking voor de SW omdat niet alleen sprake is van verarming bij de geldverstrekker maar ook een verrijking bij de geldnemer omdat de fair value van zijn schuld lager is dan de nominale waarde. Het komt mij echter voor dat de tweede benadering van een andere redenering uitgaat om tot een schenking te concluderen: niet een fair value -redenering maar de redenering dat sprake is van een schenking (van het volledige bedrag?) onder de opschortende voorwaarde dat de onzakelijke debiteurrisico zich manifesteert. De tweede benadering is daarom naar mij voorkomt – anders dan gepresenteerd – niet in de eerste plaats een alternatieve benadering om de omvang van de schenking te bepalen, maar een alternatieve redenering om tot een schenking te komen (met een andere omvang). Dat verklaart wellicht ook de verwarring in de literatuur op dit punt.126

6.15. Mol-Verver is positief over de tweede benadering van Gubbels. Zij merkt op dat deze benadering het hybride karakter van de onzakelijke lening respecteert, maar tegelijkertijd ertoe leidt dat de financiering in zijn geheel in de beoordeling wordt betrokken.127

Kritiek

6.16. In de literatuur heeft onder meer Kooiman gereageerd op de standpunten van Gubbels.128 De auteur is het niet eens met de opvatting van Gubbels dat reeds bij verstrekking van de onzakelijke lening sprake is van een schenking. Hij meent dat een debiteurenrisico er niet toe kan leiden dat de schuld bij de debiteur een lagere waarde in het economische verkeer heeft dan het nominale bedrag. De goed geïnformeerde en onafhankelijke derde zou immers een vergoeding vragen gelijk aan het nominale bedrag voor schuldoverneming, aangezien die derde in dat geval een terugbetalingsverplichting aangaat voor het nominale bedrag. Bovendien zou rekening houden met het risico van wanbetaling van de debiteur zelf de waarde van de schuld subjectief maken, hetgeen in strijd is met de – op objectieve gronden te bepalen – waarde in het economisch verkeer:129

6.17. Daarnaast meent Kooiman dat Gubbels zich tevergeefs beroept op de jurisprudentie over de laagrentende en renteloze geldlening:130

6.18. Kooiman is het evenmin eens met de benadering dat het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking onder opschortende voorwaarde behelst. Hij stelt dat, ook als het debiteurenrisico zich voordoet, de terugbetalingsverplichting in stand blijft, waardoor van een schenking onder opschortende voorwaarde geen sprake kan zijn:131

6.19. De redenering van Gubbels spreekt ook Albert niet aan. Partijen zullen over het algemeen een dergelijke opschortende voorwaarde niet zijn overeengekomen. Zij zullen er bij de verstrekking van de lening van zijn uitgegaan dat de lening terugbetaald kon worden:132

“Ingevolge art. 1 lid 9 SW 1956, komt een schenking onder opschortende voorwaarde tot stand op het moment dat de opschortende voorwaarde wordt vervuld. Gubbels neemt aan dat de leningsovereenkomst zo mag worden uitgelegd dat de onzakelijke lening is verstrekt onder de impliciete afspraak (opschortende voorwaarde) dat er kwijtschelding plaatsheeft als de debiteur niet tot terugbetaling in staat is. Deze redenering spreekt mij niet aan. Het is de inspecteur die de bewijslast draagt van het bestaan van de (opschortende) voorwaarde. Partijen zullen de (opschortende) voorwaarde in het algemeen niet zijn overeengekomen. Zij zullen er ten tijde van de verstrekking van de lening van uit zijn gegaan dat Y zou kunnen terugbetalen.”

Schenking op het moment van afwaardering?

6.20. Zie ik het goed, dan wordt in de literatuur niet bepleit dat op het moment van afwaardering van een onzakelijke lening ‘opzij’ een schenking kan worden geconstateerd. Belangrijkste argument is dat er (nog steeds) geen verrijking plaatsvindt bij (de aandeelhouder van) de debiteur omdat onverminderd een terugbetalingsverplichting geldt.133 Ik merk op dat een knelpunt ook is of er wel een handeling (met een bevoordelingsbedoeling) is in de zin van de giftdefinitie.

Schenking op het moment van (zakelijke) kwijtschelding?

6.21. In het geval van de kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ kan volgens de literatuur mogelijk sprake zijn van een schenking. Verscheidene auteurs merken op dat er wel sprake kan zijn van een verarming en verrijking op het moment van kwijtschelding met betrekking tot het volwaardige deel van de vordering.134 Die situatie laat ik verder rusten omdat zij minder interessant is. Immers, aangezien dan voor het volwaardige deel sprake is van een (in beginsel) onzakelijke kwijtschelding, zou ook bij een gewone (niet-onzakelijke) lening sprake kunnen zijn van een schenking voor dat deel. Meer van belang is of sprake kan zijn van een schenking op het moment van een zakelijke kwijtschelding, dus van het onvolwaardige deel van de vordering, omdat daarbij aan de orde is dat het eerder aanvaarde onzakelijke debiteurenrisico zich manifesteert.

6.22. Kooiman meent dat een kwijtschelding van de onzakelijke lening leidt tot een verrijking van de debiteur, maar dat niettemin geen schenking kan worden geconstateerd wegens het ontbreken van een corresponderende verarming bij de crediteur op het moment van kwijtschelding.135

6.23. Deze opvatting wordt breed gedeeld in de literatuur.136 Zo ook door Bobeldijk, Van der Velden en Schakenraad. Deze auteurs wijzen er daarnaast op dat voor zover de vordering wel volwaardig is, niet zonder meer een schenking plaatsvindt voor hetzelfde bedrag van de kwijtschelding, omdat de verrijking bij de aandeelhouder van de debiteur wordt begrensd door de mate waarin de waarde van de aandelen in de debiteur in waarde stijgt door de kwijtschelding:137

6.24. Albert meent dat op het moment van verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico, zoals bij kwijtschelding, niet tot een schenking kan worden geconcludeerd. Hij meent dat de benadering in de onzakelijkeleningjurisprudentie niet past in het civielrechtelijke giftbegrip, omdat een eventuele schenking plaatsvindt ten tijde van de ‘handeling’, te weten het verstrekken van de onzakelijke lening. Bovendien vindt er geen verarming plaats, omdat die verarming zich al eerder heeft voorgedaan:138

Tussenconclusie wat betreft overheersende opvatting in de literatuur: temporele mismatch

6.25. Afgezien van de hierna aan de orde komende kwestie over de rentecomponent, is de overheersende opvatting in de literatuur dus dat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie niet tot een schenking leidt, ook niet op een later moment waarop het debiteurrisico zich manifesteert. Door de bank genomen is de opvatting: (i) op het moment van het verstrekken is er wel een verarming bij de geldverstrekker maar geen verrijking bij de geldnemer en (ii) op het moment van het zakelijk kwijtschelden is er wel een verrijking bij de geldnemer maar geen verarming bij de geldverstrekker (omdat die bij de verstrekking en de periode daarna al is verarmd). Per saldo is wel sprake van een vermogensverschuiving, maar door een temporele mismatch van het moment van verrijking en het moment van verarming kan geen schenking worden geconstateerd. Vergelijk ook Boltjes & Elsweier:139

6.26. Onderliggende rechtsopvatting is daarbij dat de verschillende elementen die een schenking constitueren op hetzelfde moment – namelijk op het moment waarop de desbetreffende (rechts)handeling wordt verricht, dus hetzij op het moment van verstrekking, hetzij op het moment van kwijtschelding – aanwezig moeten zijn.140 Als ik het goed zie, is die rechtsopvatting niet omstreden.141

6.27. Op dit punt is er dus een mogelijk verschil met de winstuitdeling. De vereisten voor een winstuitdeling vertonen verwantschap met die voor een schenking (gift). Echter, een gefaseerde vermogensverschuiving kan mogelijk wel tot een winstuitdeling leiden, als ervan wordt uitgegaan dat een kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘omhoog’ (of ‘opzij’) tot een winstuitdeling leidt (5.40). Zie ik het goed dan is in de literatuur niet een vergelijkbare benadering bepleit voor de behandeling van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting. Een verklaring daarvoor is denkelijk dat men ervan uitgaat dat het (civielrechtelijke) giftbegrip daar geen ruimte voor biedt.

Schenking in verband met de rentecomponent van de onzakelijke lening?

6.28. Tot nu toe is een onderwerp geparkeerd: de vraag of het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking kan inhouden in verband met de rentecomponent. Die vraag rijst mede omdat de jurisprudentie over de SW leert dat het verstrekken van een laagrentende of renteloze lening een schenking kan inhouden. Voor deze zaak en de hier te behandelen kwestie is met name van belang de jurisprudentie over het verstrekken van een laagrentende of renteloze lening met een looptijd langer dan een jaar. Het gaat dan in het bijzonder om het in 4.34 behandelde arrest HR BNB 1981/198.

6.29. Het Hof heeft met een verwijzing naar dat arrest geoordeeld, met betrekking tot zowel de lening 2007 als de lening 2008, dat sprake is van een schenking (rov. 4.9 en rov. 4.10):

6.30. Gelet op de “vgl.” gaat het kennelijk niet om een directe toepassing van HR BNB 1981/198, maar om een dienovereenkomstige of analogische toepassing van dat arrest. Verder begrijp ik het oordeel zo dat het Hof tot uitgangspunt neemt dat er geen – niet (in wezen) winstdelende – zakelijke rente kan worden bepaald. Aangezien in HR BNB 1981/198 is geoordeeld dat de vruchtgebruik-benadering ook geldt indien “een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, niet renteloos doch, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente”, begrijp ik het oordeel zo dat de redenering is dat de afgesproken rente van 6% lager is dan zakelijk verantwoord. De reden dat het Hof een “vgl.”-verwijzing gebruikt heeft mogelijk ermee te maken dat bijzonderheid bij de onzakelijke lening is dat er geen – niet in wezen winstdelende – zakelijke rente kan worden bepaald. Ik begrijp het Hof zo dat dit laatste niet wegneemt dat wel kan worden gezegd dat de afgesproken rente van 6% lager is dan zakelijk verantwoord. Het Hof heeft zich gelet op de VSO niet uitgelaten over de waardering van de schenking; ik kom daarop nog terug in 7.9-7.11. Opmerkelijk is overigens dat het Hof zich niet expliciet uitlaat over de vereiste vrijgevigheid, hoewel belanghebbende heeft betwist dat sprake is van vrijgevigheid (Hof, rov. 4.8). Ook daar kom ik nog op terug (7.6-7.8). Is mijn zojuist weergegeven begrip van de gedachtegang van het Hof juist, dan rijst overigens wel de vraag of, en zo ja waarom, in de gedachtegang van het Hof de feitelijke vaststelling dat een rente van 6% is afgesproken een noodzakelijke schakel is zijn redenering. Zou het oordeel bijvoorbeeld anders zijn geweest indien sprake is van een onzakelijke rente maar dan met een afgesproken rente van 12%? Een ontkennend antwoord lijkt niet voor de hand te liggen, omdat de specifieke hoogte van 6% niet kenbaar van belang is in de redenering van het Hof. Anders gezegd: houdt het oordeel van het Hof niet impliciet in dat reeds de omstandigheid dat sprake is van een onzakelijke lening meebrengt, gelet op de kenmerken van een onzakelijke lening, dat sprake is van een schenking?

6.31. Ook Kooiman acht het mogelijk dat bij een onzakelijke lening een schenking wordt onderkend wegens de rentecomponent, maar deze auteur zou zich vermoedelijk niet kunnen vinden in de redenering van het Hof. Volgens de auteur moet voor de bepaling of een schenking kan worden onderkend wegens een onzakelijke rente bij een onzakelijke lening, het onzakelijke debiteurenrisico buiten beschouwing worden gelaten. In zijn optiek zou de borgstellingsfictie daarbij uitkomst kunnen bieden om te bepalen wat een zakelijke rente is. Als de aldus bepaalde zakelijke rente hoger is dan de berekende rente, kan sprake zijn van een schenking, zo begrijp ik de auteur:142

6.32. Wat betreft de waardering sluit Kooiman aan bij de bestaande jurisprudentie over laagrentende en renteloze leningen. Voor deze zaak is van belang de waardering voor het tweede genoemde gevalstype waarbij de looptijd langer dan een jaar is:143

6.33. Zoals eerder gezien (6.8-6.9) heeft Gubbels in een artikel betreffende de schenkbelastingaspecten van een onzakelijke lening uiteengezet dat zij een schenking aanwezig acht omdat bij een onzakelijke lening de rente te laag is gelet op het onzakelijke debiteurenrisico.144 Dat ligt in lijn met de benadering van het Hof. Wel acht zij de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 niet wenselijk voor een onzakelijke lening omdat die ertoe leidt dat er geen belaste schenking is indien de berekende rente op een onzakelijke lening 6% of hoger is (zie 6.10-6.11), waarna zij vervolgens haar eerder besproken twee alternatieven voorstelt.

6.34. Gubbels heeft in een ander artikel haar opvatting ook toegepast buiten een onzakelijke lening die in de winstsfeer is verstrekt. In dat artikel gaat het namelijk om een ‘gewone’ familielening (buiten de winstsfeer):145

6.35. Opvallend is dat Gubbels voor een dergelijke onzakelijke lening wel de voorkeur uitspreekt voor de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 omdat zij de in 6.11 vermelde ‘opknip’-redenering lastig acht:146

6.36. Albert gaat in een vrij recent artikel ook in op de rentekwestie, en schetst twee benaderingen om de omvang van de schenking te bepalen, maar houdt ook de mogelijkheid open dat er geen sprake is van een schenking:147

6.37. Complicatie bij het begrijpen van deze passage is overigens dat Albert in zijn artikel de term ODR-rente hanteert en (zie par. 4.2 van zijn artikel) daarbij ervan is uitgegaan dat de betrokken partijen een rente zijn overeengekomen die gelijk is aan de ‘borgstellingsanaloge’ rente. Omdat de auteur de term ODR-rente dus gebruikt voor een rente die zowel de overeengekomen rente als de borgstellingsanaloge rente is, is niet steeds duidelijk wat de redenering is. Zo is in de passage “De ODR-rente is onzakelijk laag als we ervan uitgaan dat zakelijk handelende partijen een winstdelende rente zouden zijn overeengekomen en een winstdelende rente per definitie hoger is dan de ODR-rente ” niet duidelijk of het nu gaat om de ODR-rente zijnde de overeengekomen rente of om de ODR-rente zijnde de ‘borgstellingsanaloge’ rente. Ik vermoed het eerste omdat het tweede niet logisch zou zijn.148 Uitgaande van het eerste ligt de opvatting van Albert in deze passage over wat een onzakelijke lage rente is voor de toepassing van de schenkbelasting, dicht bij de opvatting van het Hof zoals ik die begrijp (vgl. 6.29-6.30).

6.38. Echter, begrijp ik Albert in een eerdere publicatie goed, dan meent de auteur in die publicatie dat niet in het algemeen kan worden aangenomen dat bij een onzakelijke lening er sprake is van een schenking in verband met de rentecomponent, maar dat in concreto getoetst moet worden of de overeengekomen rente lager is dan de winstdelende rente die zakelijk handelende partijen zouden zijn overeengekomen. Dat lijkt dan in zoverre wel weer af te wijken van de benadering van het Hof zoals ik die begrijp (vgl. 6.29-6.30). De auteur schrijft:149

7. Beschouwing

7.1. Ik geef in dit onderdeel mijn analyse van de schenkbelastingaspecten van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Hoewel de onderhavige zaak enigszins beperkt is doordat (i) deze is beïnvloed door onderlinge afspraken in de VSO, (ii) aan een inhoudelijke behandeling van de aanslag 2007 in cassatie niet wordt toegekomen (uitgaande van de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van belanghebbende) en (iii) niet alle standpunten in de literatuur ook door partijen in cassatie naar voren zijn gebracht, behandel ik deze kwestie breed. Dat doe ik niet alleen voor het geval de Hoge Raad een ‘breed’ arrest zou willen wijzen. Een brede behandeling kan in die zin ook geboden zijn omdat sommige benaderingen waarbij tot een schenking wordt geconcludeerd, elkaar uitsluiten althans niet samengaan. Bijvoorbeeld in cassatie ligt de kwestie voor of het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking onder opschortende voorwaarde inhoudt, maar die benadering kan niet samengaan met de benadering van een directe schenking op basis van de aanname dat het verstrekken van een onzakelijke lening voor de toepassing van de schenkbelasting moet worden gezien als een gedeeltelijke kapitaalverstrekking (vgl. 6.14).

Uitgangspunten

7.2. Bij mijn beschouwing neem ik de onderhavige zaak tot uitgangspunt, waarbij ik me concentreer op de lening 2008. Dit betekent dat het gaat om een lening met een looptijd langer dan een jaar. Verder geldt dat er een reële terugbetalingsverplichting bestaat.150

7.3. Uitgangspunt is verder dát sprake is van een onzakelijke lening. Dat is immers onderdeel van de VSO en bovendien een in cassatie niet bestreden uitgangspunt. Ik merk daarbij op dat de lening die in 2008 is verstrekt, niet dezelfde lening is als de lening die in 2014 is kwijtgescholden, omdat in 2009 de in 2008 verstrekte lening van Holding aan de houdstervennootschap van de zoon is afgelost door de houdstervennootschap tegen overdracht van de vordering van die houdstervennootschap op BV. Partijen gaan er in wezen van uit dat het etiket ‘onzakelijke lening’ daarbij is overgegaan. Ik zie geen reden om daarvan af te wijken. Ik zal ook verder geen aandacht besteden aan die nuance en, hoewel onzuiver, spreken over de ‘lening 2008’.

7.4. Een samenhangend uitgangspunt is dat het gaat om een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Een uitgangspunt is verder dat als sprake zou zijn van een schenking, deze schenking plaatsvindt tussen de achterliggende natuurlijk persoon-aandeelhouders, dus van de vader aan belanghebbende (de zoon). Dat is immers wat partijen (impliciet) zijn overeengekomen,151 het is in cassatie (dus) ook niet in geschil en het lijkt mij rechtskundig niet zonder meer onjuist.152 In het kader van de brede beschouwing besteed ik nog wel aandacht aan de omstandigheid dat de (vermeend) begiftigde niet tevens de leningnemer is, omdat dit complicaties oproept (zie 7.12 en 7.51 hierna).

7.5. Een vraag is of in cassatie als uitgangspunt moet worden genomen dát in verband met de lening 2008 sprake is van een schenking en dat (daarom?) het geschil in cassatie beperkt is tot de kwestie van de opschortende voorwaarde. Gedachte kan immers zijn dat het Hof in het voordeel van de Inspecteur heeft geoordeeld dat sprake is van een schenking en dat belanghebbende dat oordeel in cassatie niet heeft bestreden. Die redenering is naar mijn mening niet juist. De schenking waartoe het Hof oordeelt is namelijk van een andere aard dan de schenking die de Inspecteur voor het Hof bepleitte en die de Staatssecretaris in cassatie bepleit. De schenking waartoe het Hof oordeelt is een schenking wegens – kort gezegd – de rentecomponent en dus – voeg ik daaraan toe – een onvoorwaardelijke schenking in het jaar 2008, terwijl de Staatssecretaris een schenking van de hoofdsom onder opschortende voorwaarde bepleit. De kwestie van de opschortende voorwaarde kan niet worden losgekoppeld van de aard van de schenking. Ik meen dus dat het oordeel van het Hof over de schenking wél in cassatie ter discussie staat, niet door bestrijding ervan door belanghebbende maar juist omdat het standpunt van de Staatssecretaris de klacht impliceert dat er sprake is van een andere schenking dan waartoe het Hof heeft geoordeeld.

Liberaliteit?

7.6. In het debat in de literatuur over de schenkbelastingaspecten van een onzakelijke lening wordt relatief weinig aandacht besteed aan het vereiste van liberaliteit. Ook in de uitspraak van het Hof komt de vrijgevigheidskwestie niet (goed) uit de verf. Hoewel belanghebbende de vrijgevigheid betwist (rov. 4.8), gaat het Hof daar niet op in bij zijn oordeel dat er sprake is van een schenking (rov. 4.10). Dat bevreemdt des te meer omdat in het door het Hof aangehaalde arrest HR BNB 1981/198 wordt gesproken over het geval dat “een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, niet renteloos doch, uit vrijgevigheid , tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente” (mijn onderstreping). Echter, wegens het ontbreken van een ontvankelijk cassatieberoep van belanghebbende, is in cassatie niet in geschil gebracht dat het Hof tot een schenking heeft geoordeeld zonder te oordelen over het vrijgevigheidsvereiste.

7.7. Gelet op het bredere kader waarin ik de schenkbelastingaspecten van een onzakelijke lening bespreek, merk ik nog wel het volgende op. Ik meen dat niet per definitie kan worden aangenomen dat sprake is van liberaliteit bij de verstrekking van een onzakelijke lening, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat daarbij sprake is van een bevoordeling. Onjuist is naar mijn mening de opvatting dat de kenmerken van een onzakelijke lening meebrengen dat er steeds ook sprake is van een bevoordelingsbedoeling. Een bevoordelingsbedoeling vereist zowel de wil tot bevoordelen als bewustheid daarvan (4.6). Het gaat dus om een subjectieve toets. Een bevoordelingsbedoeling pleegt weliswaar afgeleid te worden uit de omstandigheden, en de toets is in dat opzicht geobjectiveerd, maar het blijft een subjectieve toets. De beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening is daarentegen een objectieve toets. Die beoordeling vindt namelijk plaats op basis van een ‘maatman’-toets aan de hand van de voorwaarden waaronder de lening wordt verstrekt en de omstandigheden bij de leningnemer: is er sprake van dat geen (niet in wezen winstdelende) rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden? Irrelevant daarbij is dus de subjectieve bedoeling van de leningverstrekker, laat staan of er een bevoordelingsbedoeling is. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad aan een bevestigend antwoord op de maatman-toets de gevolgtrekking verbindt dat “moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen” en vervolgens dat “[a]lsdan (…) – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan [moet] worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling” het belang van – bij een lening ‘opzij’ – zijn aandeelhouder te dienen. Dit zijn onderscheidenlijk een veronderstelling en een uitgangpunt die ertoe dienen tot een juiste allocatie van debiteurenrisico te komen (kapitaalsfeer). De gevolgtrekkingen staan los van de subjectieve bedoeling van de aandeelhouder, en impliceren evenmin dat bepaalde subjectieve bedoelingen aanwezig zijn. Dat neemt overigens niet weg dat in een geval als dit er wel een bevoordelingsbedoeling kan zijn, maar dat moet dus afzonderlijk worden vastgesteld. De aanwezigheid van een familierelatie kan daarbij een aanwijzing zijn, maar is niet doorslaggevend (4.7).

7.8. In het kader van mijn algemene beschouwing zal ik hierna veronderstellen dat aan het vereiste van een bevoordelingsbedoeling uit vrijgevigheid is voldaan, als er sprake is van een bevoordeling. Dat heeft een pragmatische reden die gelegen is in de leesbaarheid, namelijk dat ik bij die beschouwing verder geen aandacht hoef te besteden aan dat vereiste.

De verstorende invloed van de VSO op deze (proef)procedure

7.9. De VSO heeft als doel om duidelijkheid te krijgen over de gevolgen van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting, aldus de Staatssecretaris. Het moet mij van het hart dat ik de VSO op onderdelen ongelukkig vind. Zij legt namelijk een bepaalde uitkomst vast voor het geval sprake is van een schenking, sluit daarmee andere uitkomsten uit, staat dus in zoverre in de weg aan het verkrijgen van duidelijkheid over de gevolgen, en gaat derhalve in die zin tegen haar eigen doel in. Het gaat daarbij in het bijzonder om het feit dat is vastgelegd wat de hoogte van de schenkingen is waarnaar de aanslagen worden opgelegd in combinatie met het feit dat is vastgelegd dat partijen zich in een beroepsprocedure zullen beperken tot de rechtsvraag of sprake is van een schenking. Deze onderdelen van de VSO brengen mee dat de rechter zich niet kan uitlaten over de hoogte van een eventuele schenking. Dit is ongelukkig. Uit het overzicht van de opvattingen in de literatuur volgt dat een van de twistpunten is wat de aarde van de schenking is en hoe de omvang moet worden bepaald, als het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie leidt tot een schenking.

7.10. Dit wreekt zich mogelijk ook in dit geval, althans dat is gebeurd in de procedure voor het Hof met betrekking tot de lening 2007. De aanslag 2007 is ter zake van het verstrekken daarvan opgelegd op basis van het uitgangspunt dat het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico een schenking meebrengt. De omvang van de schenking is berekend op basis van de contante waarde van het renteverschil van 10 procentpunten tussen een zakelijke rente en de overeengekomen rente. Nog ervan afgezien dat deze berekening op gespannen voet lijkt te staan met de kenmerken van een onzakelijke lening,153 valt op dat deze berekeningswijze niet aansluit bij de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198. Op zichzelf staat het de Belastingdienst vrij om deze berekeningswijze te verdedigen om de reden dat deze berekeningswijze zijns inziens beter – dan de vruchtgebruik-benadering – past bij de opvatting dat het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico een schenking meebrengt, maar door de VSO is zij niet toetsbaar voor de rechter. Vervolgens doet zich de wrange omstandigheid voor dat het Hof juist met een “vgl.-verwijzing” naar HR BNB 1981/198 tot een schenking oordeelt, maar dat de hoogte van de schenking in stand blijft (want buiten geschil). Dit wringt nu, uitgaande van een dienovereenkomstige toepassing van HR BNB 1981/198, een vruchtgebruik-benadering zou meebrengen dat er de facto geen belaste schenking zou zijn omdat de overeengekomen rente 6% bedraagt en het vruchtgebruik daarom op nihil wordt gewaardeerd.154

7.11. Dit laatste is niet alleen ongelukkig voor belanghebbende maar in zeker opzicht ook voor de Belastingdienst. Immers, ervan uitgaande dat het oordeel van het Hof zo moet worden begrepen dat het Hof de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 dienovereenkomstig van toepassing acht op een onzakelijke lening, is in wezen het standpunt van de Inspecteur met betrekking tot de lening 2007 verworpen,155 hoewel de Inspecteur – als gevolg van de beperking van het geschil door de VSO – procedureel gezien wel gelijk krijgt (want schenking). De Staatssecretaris kan daar echter niet tegen opkomen omdat de Inspecteur wel formeel gelijk heeft gekregen. Dat is des te ongelukkiger omdat het verworpen standpunt het primaire standpunt van de Inspecteur is.

7.12. Nadeel van het ‘weg-VSO’en’ van het potentiële geschilpunt wat betreft de hoogte van een eventuele schenking is voorts dat de feitenrechters zich evenmin erover hebben kunnen uitlaten wat de betekenis voor de duiding en waardering van de schenking is van de omstandigheid dat een schenking aan de zoon wordt aangenomen, terwijl de onzakelijke lening niet is verstrekt aan de zoon maar aan de (indirect) door hem gehouden vennootschap. Dit betekent dat onbeantwoord is gebleven de vraag of als de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 als uitgangspunt van toepassing is op een onzakelijke lening, die benadering ook van toepassing is voor de bepaling en waardering van het mogelijke voordeel dat de zoon indirect geniet. Ook in zoverre staat de VSO in de weg aan het bereiken van haar eigen duidelijkheidsdoel.

Wat is eigenlijk de (primaire) rechtskundige opvatting van de Staatssecretaris?

7.13. Uit de VSO blijkt (Hof, rov. 2.9) dat de Belastingdienst vindt dat het heffingsmoment voor de schenkbelasting primair is gelegen in het jaar van verstrekken van de onzakelijke lening, en subsidiair in het jaar van kwijtschelding. Deze standpunten komen overeen met de twee benaderingen van Gubbels (6.8-6.15). Het komt mij voor dat deze standpunten – gegeven de onderbouwing – elkaar uitsluiten, althans niet samengaan. In dat opzicht is het consequent dat het om een primair en subsidiair standpunt gaat. Dat is bovendien inzichtelijk omdat in een daarop betrekking hebbend beleidsbesluit nog in het midden werd gelaten wat de volgorde is (“voor zover het door de niet-aandeelhouder/crediteur aanvaarde debiteurenrisico of de kwijtschelding als een schenking (…) wordt aangemerkt”; zie 6.2).

7.14. Tegen deze achtergrond roept de inhoud van het cassatieberoepschrift van de Staatssecretaris de vraag op wat nu zijn primaire rechtskundige opvatting is. Hij beschrijft de voornoemde primaire en subsidiaire standpunten van de Inspecteur voor het Hof (p. 2), maar verdedigt vervolgens in wezen het subsidiaire standpunt van de Inspecteur. Dit is opmerkelijk nu dat subsidiaire standpunt is gebaseerd op de gedachte van een schenking onder opschortende voorwaarde en daarmee niet samengaat met het primaire standpunt van de Inspecteur. Verdedigt de Staatssecretaris in cassatie een standpunt waarmee hij het eigenlijk primair niet eens is, of heeft de Staatssecretaris inmiddels primair een rechtskundige opvatting die afwijkt van het primaire standpunt van de Inspecteur? Het eerste valt niet uit te sluiten. Een procedurele verklaring daarvoor houdt verband met een gevolg van het ‘weg-VSO’en’ van het geschilpunt over de hoogte van de schenking, namelijk dat de Staatssecretaris niet kan opkomen tegen de materiële verwerping door het Hof van het primaire standpunt van de Inspecteur in de procedure met betrekking tot de aanslag 2007 (7.11). De Staatssecretaris kan alleen opkomen tegen het oordeel over de aanslag 2014, maar kan daarbij het primaire standpunt van de Inspecteur niet verdedigen, omdat dit standpunt zou meebrengen dat die aanslag terecht is vernietigd. Hoe dan ook, wellicht kan de Staatssecretaris de zogenoemde Borgersbrief (mede) benutten om uit te leggen wat naar zijn mening nu de juiste rechtskundige opvatting is156 dan wel om uiteen te zetten hoe de genoemde primaire en subsidiaire standpunten toch kunnen samengaan.

Staat een overgangsrechtelijke kwestie in de weg aan beoordeling van het materiële geschilpunt?

7.15. De Staatssecretaris betoogt dat het verstrekken van de lening 2008 een schenking onder opschortende voorwaarde inhoudt in 2008, dat die voorwaarde in 2014 is vervuld door de kwijtschelding, en dat dit laatste meebrengt dat sprake is van een schenking voor toepassing van de SW op grond van art. 1(9) SW. Dat artikel heb ik behandeld in 4.11 e.v.

7.16. Volgens het Hof (rov. 4.13) faalt het betoog “reeds omdat de schenking volgens het civiele recht – en daarmee volgens de SW – in 2008 heeft plaatsgevonden, in welk jaar artikel 1, lid 9, van de SW, nog niet in werking was getreden.” Hoewel deze overweging voor meerderlei uitleg vatbaar is, begrijp ik haar zo dat het Hof de rechtskundige opvatting heeft dat art. 1(9) SW op dit geval niet van toepassing kán zijn, gelet op het moment van zijn inwerkingtreding.157 Zo begrijpt ook de Staatssecretaris de overweging. Indien die opvatting van het Hof juist zou zijn, zou in deze zaak niet aan de materiële beoordeling van het geschil hoeven te worden toegekomen. Immers, zelfs indien in dit geval sprake zou zijn van een schenking van opschortende voorwaarde, dan nog zou er geen grond zijn voor heffing van schenkbelasting in 2014.

7.17. De Staatssecretaris (cassatieberoepschrift, p. 3-4) brengt tegen de opvatting van het Hof in dat, in het geval van een schenking onder opschortende voorwaarde, het belastbaar feit op grond van art. 1(9) SW optreedt op het moment van vervullen van de voorwaarde. Dat is in dit geval in 2014 en dus ná de inwerkingtreding van art. 1(9) SW.

7.18. Veronderstellende dat in dit geval sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde, is aan de orde dat de schenking plaatsvond op een moment (2008) dat het oude recht van toepassing was, en dat de opschortende voorwaarde is vervuld op een moment (2014) dat het nieuwe recht van toepassing is. Het gaat dus om een overgangsrechtelijke vraag. Uitgangspunt is daarbij dat een wetswijziging onmiddellijke werking heeft tenzij in een daarvan afwijkende overgangsbepaling is voorzien. Dit brengt mee dat in beginsel het gelijk aan de zijde van de Staatssecretaris is, tenzij er een afwijkende overgangsrechtelijke bepaling is. De relevante gegevens om te beoordelen of daarvan sprake is, heb ik vermeld in 4.16-4.23.

7.19. Zoals aldaar opgemerkt is bij de invoering van art. 1(9) SW en de daarmee samenhangende wijziging van art. 46 SW niet voorzien in een specifieke overgangsregeling voor schenkingen onder opschortende voorwaarde gedaan vóór 1 januari 2010, hoewel daarop wel is aangedrongen. Dat neemt niet weg dat de inwerkingtredingsbepaling wel algemene bepalingen van overgangsrecht kent, namelijk in onderdeel b van het eerste lid alsmede in het tweede lid van die bepaling. De tekst van die overgangsrechtelijke bepalingen wijzen voor een geval als dit echter, op het eerste gezicht, in verschillende richtingen. Op basis van de tekst van dat tweede lid zou namelijk kunnen worden betoogd dat het oude recht van toepassing blijft, aangezien (i) dat lid bepaalt dat “[d]e Successiewet 1956 zoals die luidde op 31 december 2009 (…) van toepassing [blijft] op belastbare feiten in de zin van die wet zoals die op die datum luidde, die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2010” en (ii) in dit geval het belastbaar feit zich heeft voorgedaan in 2008, aangezien onder het oude recht de schenking in 2008 het belastbaar feit is (ook indien de schenking onder opschortende voorwaarde is gebeurd). Dat zou pleiten voor de opvatting van het Hof. Daartegenover staat ten eerste dat de overgangsrechtelijke regel in onderdeel b van het eerste lid van de inwerkingtredingsbepaling ervoor pleit dat het nieuwe recht van toepassing is. Die bepaling houdt namelijk in dat de wetswijzigingen “voor het eerst toepassing vinden met betrekking tot belastbare feiten die zich hebben voorgedaan op of na de datum van inwerkingtreding”, en van dat laatste is hier (veronderstellenderwijs) sprake: onder het nieuwe recht is de schenking onder opschortende voorwaarde pas een schenking voor toepassing van de SW op het moment dat de voorwaarde is vervuld en dat moment is in dit geval gelegen in 2014, dus ná de inwerkingtreding op 1 januari 2010. Daarbij komt dat de tekst van het eerdergenoemde tweede lid zich niet verzet tegen het van toepassing zijn van het nieuwe recht. Dat het oude recht van toepassing blijft “op belastbare feiten (…) die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2010”, staat immers niet eraan in de weg dat het nieuwe recht van toepassing is op belastbare feiten die zich hebben voorgedaan ná die datum. Normaal gesproken zal in een concreet geval niet zowel het één (een belastbaar feit onder het oude recht) als het ander (een belastbaar feit onder het nieuwe recht) aan de orde kunnen zijn, maar het geval van een schenking onder opschortende voorwaarde is atypisch in dit verband, omdat als gevolg van de wetswijziging het belastbaar feit temporeel verschuift van het moment van schenking naar het moment van het vervullen van de opschortende voorwaarde.

7.20. Gelet op het voorgaande meen ik dat de algemene overgangsrechtelijke bepalingen geen aanleiding geven om af te wijken van het uitgangspunt van onmiddellijke werking wat betreft de invoering van art. 1(9) SW. Dit vindt ook steun in de wetsgeschiedenis. Hoewel die wetsgeschiedenis vooral betrekking heeft op gevallen van materieel terugwerkende kracht (alsnog schenkbelasting bij vervullen opschortende voorwaarde terwijl dat niet was voorzien op het moment van schenking), blijkt uit die wetsgeschiedenis genoegzaam dat de wetgever onder ogen heeft gezien en heeft aanvaard dat indien het vervullen van de opschortende voorwaarde gebeurt ná 1 januari 2010 het nieuwe recht (art. 1(9) SW) van toepassing is, ook indien het gaat om een schenking onder opschortende voorwaarden gedaan vóór 1 januari 2010. Tot slot, hoewel de onmiddellijke werking betekent dat, in een (binnenlands) overgangsgeval als dit, één schenking leidt tot tweemaal een belastbaar feit (eerst onder het oude recht, en vervolgens onder het nieuwe recht), is daarin toch geen contra-indicatie gelegen. Dit dubbele belastbare feit leidt namelijk niet tot dubbele heffing. Bijzonderheid onder het oude recht was namelijk dat op grond van art. 46(2) SW (oud) de heffing de facto werd uitgesteld tot het moment waarop de opschortende voorwaarde werd vervuld. Aangezien ook het vervallen van dat artikel onmiddellijke werking heeft, kan het belastbare feit dat zich onder het oude recht heeft voorgedaan en waarbij de opschortende voorwaarde nog niet is vervuld vóór 1 januari 2010, niet meer tot heffing leiden onder het nieuwe recht.

7.21. Ik acht de opvatting van de Staatssecretaris dus juist, en zijn klacht tegen het oordeel van het Hof slaagt dus in zoverre. Dit betekent dat relevant is óf het verstrekken van de lening 2008 een schenking (gift) onder opschortende voorwaarde meebrengt.

Schenking onder opschortende voorwaarde?

7.22. Houdt het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie een schenking onder opschortende voorwaarde in? Het betoog van de Staatssecretaris dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, komt in de kern overeen met het betoog van Gubbels zoals weergegeven in 6.13. Ik begrijp het cassatieberoepschrift zo – zie vooral p. 5-6 – dat gelet op de kenmerken van een onzakelijke lening, de verstrekking daarvan (in een familierelatie) een schenking onder opschortende voorwaarde is. Het gaat dus om een juridische kwalificatie in het algemeen bij een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie, en het cassatieberoepschrift houdt dus niet een klacht in die erop is gebaseerd dat in dit specifieke geval een opschortende voorwaarde is overeengekomen. Dat laatste ligt ook niet voor de hand, gelet op de VSO waarin immers is overeengekomen dat alleen over de rechtsvraag zou worden geprocedeerd (en niet over een feitelijke vraag). Enigszins verwarrend is wel dat het cassatieberoepschrift op p. 7, onderaan, met een motiveringsklacht komt tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur onvoldoende heeft onderbouwd welke feiten en omstandigheden meebrengen dat er sprake is van een opschortende voorwaarde. Uit de toelichting op p. 7-8 volgt echter dat de Staatssecretaris, in de kern, wederom verwijst naar de kenmerken van de onzakelijke lening, waaruit zijns inziens volgt dat sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde. Kortom: de Staatssecretaris vindt dat sprake is van een onjuiste kwalificatie. Volgens mij is dus alleen sprake van een rechtsklacht.

7.23. Over de rechtsopvatting waarop die klacht is gebaseerd, kan ik kort zijn: zij is mijns inziens onjuist.

7.24. Ik stel voorop dat waar in art. 1(9) SW wordt gesproken over het begrip “een gift onder opschortende voorwaarde” dit in civielrechtelijke zin wordt bedoeld. Voor het begrip gift verwijst art. 1(7) SW immers expliciet naar het begrip zoals gedefinieerd in het BW, en uit de wetsgeschiedenis volgt genoegzaam dat de wetgever met het begrip “een gift onder opschortende voorwaarde” een begrip in civielrechtelijke zin voor ogen heeft (4.14). De Staatssecretaris bepleit overigens niet (althans niet expliciet) anders, en verwijst ook naar civielrechtelijke literatuur. Ik zie dus geen aanknopingspunt voor de opvatting dat het begrip een (gedeeltelijk) eigen fiscaalrechtelijke betekenis heeft.

7.25. Bepalend is dus of sprake is van “een gift onder opschortende voorwaarde” in civielrechtelijke zin. Dat uit de kenmerken van een onzakelijke lening volgt dat daarvan sprake is bij een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie, kan ik niet volgen. Ik zie werkelijk geen aanknopingspunt om uit de kenmerken van een onzakelijke lening zoals die volgen uit de definitie van de Hoge Raad, te kunnen afleiden dat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie in het algemeen – dus louter op basis van de kenmerken – moet worden aangemerkt als een gift onder opschortende voorwaarde (van het manifesteren van het debiteurenrisico). Ik breng in herinnering dat indien sprake is van een onzakelijke lening de poort is gepasseerd dat in civielrechtelijke zin sprake is van een lening, waarvoor kenmerkend is de terugbetalingsverplichting. Uitgangspunt is dus dat de terugbetalingsverplichting reëel is.158 De kenmerken van een onzakelijke lening impliceren geenszins dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is in die zin dat de verplichting vervalt zodra het debiteurenrisico zich manifesteert. De omstandigheid dat sprake is van een hoog debiteurenrisico waardoor nog maar de vraag is of terugbetaald zal worden, doet niet af aan de verplichting en impliceert evenmin dat de verplichting voorwaardelijk is. De Staatssecretaris herhaalt het betoog van de Inspecteur dat een opschortende voorwaarde ook stilzwijgend kan worden gemaakt, en verwijst daarbij naar Asser/Sieburgh 6-I 2020/174. Het moge juist dat dat een voorwaarde niet uitdrukkelijk hoeft te zijn gesteld maar ook uit andere omstandigheden of uit de strekking van de verbintenis kan worden afgeleid, maar ik zie niet in waarom bij een onzakelijke lening in het algemeen sprake zou zijn van een stilzwijgende opschortende voorwaarde. Dit volgt niet uit de strekking van de verbintenis (want een onzakelijke lening is nog steeds een lening in civielrechtelijke zin) en uit de omstandigheden (aanvaarden van een hoog debiteurrisico) volgt het evenmin. Ten overvloede memoreer ik op dit punt nog dat de Hoge Raad ook de liquidatie van de vennootschap/debiteur noemt als voorbeeld van het “definitief vaststaan” dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen (5.23). Ook in samenhang bezien met de omstandigheid dat het gaat om een familierelatie brengen de kenmerken van een onzakelijke lening niet in haar algemeenheid, dus niet per definitie, mee dat stilzwijgend de voorwaarde is overeengekomen dat de terugbetalingsverplichting vervalt zodra het debiteurenrisico zich manifesteert. Het kán wel dat dit (stilzwijgend) wordt afgesproken in een familierelatie, het kan mogelijk zelfs zo zijn dat het geregeld (stilzwijgend) wordt afgesproken in zo’n relatie, maar het kan niet in zijn algemeenheid, als regel, worden aangenomen.

7.26. De verwijzing van de Staatssecretaris (cassatieberoepschrift, p. 6) naar het betoog van Bavinck (5.25) en dat van A-G Wattel (5.27) dat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘omlaag’ (zo nodig) als een voorwaardelijke informele kapitaalstorting kan worden gezien, kan hem niet helpen. Uit beide betogen kan ik geenszins afleiden dat de auteurs betogen dat in civielrechtelijke zin sprake is van een voorwaardelijke kapitaalverstrekking. De auteurs reiken een fiscaal-dogmatische onderbouwing aan waarom kwijtschelding van een onzakelijke lening tot een informele kapitaalstorting leidt. Zie expliciet Bavinck: “het bij de geldlening verstrekte bedrag is een geldlening, maar fiscaal bezien ook een infokap of een onttrekking onder de opschortende voorwaarde dat (…)” (curs. MP).

7.27. Evenmin kan de Staatssecretaris helpen zijn betoog (cassatieberoepschrift, p. 7) dat als voor de SW wordt uitgegaan van een schenking onder opschortende voorwaarde, naar zijn mening sprake is van een sluitend en evenwichtig systeem gegeven het hybride karakter van de onzakelijke lening en de jurisprudentie in de IB en Vpb daarover. Er valt uit fiscaal-esthetisch oogpunt best wat voor te zeggen dat het systeem ‘mooi’ sluit en evenwichtig is als een kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie zou leiden tot de gevolgtrekkingen: winstuitdeling => fiscale schenking => informele kapitaalstorting (vgl. plaatje in 5.41). Maar het begrip “een gift onder opschortende voorwaarde” is civielrechtelijk van aard, en de schoonheid van het fiscale systeem is niet van invloed op de uitleg daarvan.

Gift op het moment van kwijtschelding?

7.28. De Inspecteur heeft tot een schenking voor de schenkbelasting in 2014 geconcludeerd op basis van de redenering dat sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde, die in 2014 is vervuld door de kwijtschelding. De Inspecteur bepleit niet (en de Staatssecretaris evenmin) dat die kwijtschelding als zodanig een gift inhoudt. Dat is in lijn met de opvatting in de literatuur dat een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening geen schenking inhoudt (6.21-6.24). Ik heb geen afwijkende opvatting op dit punt. Ik merk nog op dat naast het argument dat de crediteur niet verarmt op het moment van een zakelijke kwijtschelding, een knelpunt naar mij voorkomt ook is het vereiste van een bevoordelingsbedoeling. Of die bedoeling aanwezig is, moet immers ook worden getoetst op het moment van de desbetreffende handeling (4.7). Aangezien die handeling hier de zakelijke kwijtschelding is, kan een bevoordelingsbedoeling niet zonder meer worden aangenomen.

Anderszins een schenking?

7.29. Uit het voorgaande volgt wat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie in elk geval niet is voor toepassing van de schenkbelasting. Dat is op zich voldoende voor deze zaak. In het kader van de brede beschouwing ga ik niettemin ook erop in of het verstrekken van een dergelijke onzakelijke lening anderszins wel een schenking is of kan zijn.

7.30. Bij de beschouwing hierna laat ik aanvankelijk buiten beschouwing de complicaties die worden opgeroepen door de omstandigheid dat in een geval als dit, althans volgens de VSO, de vermeend begiftigde niet tevens de debiteur/leningnemer is, maar de (indirect) aandeelhouder daarvan. Aan het eind (7.51) ga ik kort in op de bedoelde complicaties.

7.31. Het komt mij voor dat de Hoge Raad in abstracto voor een keuze uit twee staat: (i) de behandeling van de onzakelijke lening voor de schenkbelasting inpassen in het bestaande raamwerk voor renteloze en laagrentende leningen of (ii) dat raamwerk uitbreiden of gedeeltelijk aanpassen voor de behandeling van de onzakelijke lening.

7.32. Strikt genomen is er nog een derde optie: een verbouwing van het raamwerk, met name een heroverweging van de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198. Deze mogelijkheid werk ik verder niet uit, omdat ik onvoldoende aanleiding zie voor een andere koers. Vanuit een meer economisch perspectief is op de vruchtgebruik-benadering weliswaar wellicht het een en ander af te dingen (vgl. 4.37), maar (a) de Hoge Raad heeft, na voorlichting door AG Mok, in HR BNB 1981/198 weloverwogen gekozen voor voortzetting van de vruchtgebruik-benadering voor renteloze leningen en toepassing daarvan op laagrentende leningen (4.37), (b) ik zie geen wezenlijk nieuwe argumenten, (c) de wetgever heeft de SW per 1 januari 2010 herzien, maar heeft daarbij kennelijk geen aanleiding gezien om HR BNB 1981/198 te corrigeren, terwijl hij op een ander punt de jurisprudentie wat betreft renteloze en laagrentende leningen wel heeft gecorrigeerd (4.29), en (d) bij die laatste correctie heeft de wetgever bovendien aangesloten bij een vruchtgebruik-benadering.

7.33. Wat betreft de eerste twee genoemde opties, beken ik direct kleur: ik adviseer de Hoge Raad de eerste optie (inpassen). Voor een onzakelijke lening met een looptijd van een jaar of langer (zoals in deze zaak), betekent dit dat ik meen dat de schenkbelastingaspecten moeten worden beoordeeld aan de hand van HR BNB 1981/198. Reden is dat ik onvoldoende grond zie om een onzakelijke lening anders te behandelen dan een renteloze of laagrentende lening voor toepassing van de schenkbelasting. Ik onderken dat de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 in zeker economisch opzicht onbevredigend is, maar dat is inherent aan die benadering. Ik motiveer dit een en ander hierna en werk het verder uit. Ik gebruik daarbij de zienswijze van Gubbels als startpunt, omdat die zienswijze een mooie kapstok is voor de uiteenzetting.

Waarom de vruchtgebruik-benadering?

7.34. Ik zie geen aanleiding om een onzakelijke lening voor de schenkbelasting te behandelen op de wijze die Gubbels bij haar eerste benadering voorstelt (6.8-6.12). Ik laat in het midden of die benadering niet reeds moet worden afgewezen op grond van het veel gebruikte argument dat van een verrijking bij de debiteur geen sprake kan zijn gelet op de terugbetalingsverplichting.159 Wel merk ik op dat het argument niet zonder meer overtuigend is voor zover het ervan zou uitgaan dat de waarde van een schuld niet lager kán zijn dan de nominale waarde. In economisch opzicht, in de zin van een contante-waardebenadering, kan dat namelijk wel het geval zijn.160 Ik wijs er bovendien op dat (i) A-G Mok in zijn conclusie voor HR BNB 1981/198 als reële mogelijkheid zag om het voordeel van een renteloze of laagrentende lening (met een looptijd langer dan een jaar) te waarderen op het verschil tussen het ter leen ontvangen bedrag en de contante waarde van de (terug)betalingsverplichtingen (4.37), en (ii) de Hoge Raad die waarderingsmethode bovendien hanteert, althans de literatuur gaat daarvan uit, voor renteloze en laagrentende leningen met een looptijd van een jaar of korter (4.38).

7.35. De reden waarom ik de eerste benadering van Gubbels afwijs, heeft betrekking op het deel van haar benadering (zie 6.11) waarbij wordt aangenomen dat het verstrekken van een onzakelijke lening een gedeeltelijke kapitaalverschaffing meebrengt. Dat wijkt af van de vruchtgebruik-benadering. De auteur onderkent dat ook, maar acht die benadering gelet op de uitkomsten ervan ongewenst. Ik meen (a) dat niet zonder goede reden van de vruchtgebruik-benadering moet worden afgeweken, (b) dat de auteur niet met zo’n goede reden komt en (c) dat het alternatief – een benadering gebaseerd op de aanname van een gedeeltelijke kapitaalverschaffing – bovendien niet beter is omdat de aanname niet kan worden gevolgd.

7.36. Ad a) De Hoge Raad heeft nu eenmaal gekozen heeft voor de vruchtgebruik-benadering ter zake van de behandeling voor de schenkbelasting van renteloze of laagrentende leningen met een looptijd langer dan een jaar (4.32-4.37). Vanuit een meer economisch perspectief is op die benadering weliswaar het een en ander af te dingen (vgl. 4.37), maar het is de staande benadering en er moet daarom een goede reden zijn om daarvan specifiek voor onzakelijke leningen af te wijken. Dat laatste veronderstelt wel dat de vruchtgebruik-benadering prima facie geschikt is voor onzakelijke leningen. Ik meen dat dit het geval is. De gedachte achter de vruchtgebruik-benadering voor renteloze leningen komt er op neer dat het voordeel van de schuldenaar bij een renteloze lening vergelijkbaar is met een genot krachtens vruchtgebruik van de verstrekte gelden (vgl. 4.33). Platgeslagen gezegd: de schuldenaar krijgt om niet de beschikking van geldmiddelen waarvan hij de vruchten mag genieten. De vruchtgebruik-benadering is vervolgens in HR BNB 1981/198 volledig – in zoverre in afwijking van A-G Mok161 – doorgetrokken naar laagrentende leningen (4.34). Hoewel de Hoge Raad die keuze niet motiveert in dat arrest, is naar mijn mening een plausibele redeneerlijn dat (i) bij een laagrentende lening aan de orde is dat de schuldenaar een voordeel geniet dat eruit bestaat hij de beschikking krijgt over geldmiddelen (waarvan hij de vruchten mag genieten) die hij niet onder dezelfde (rente)voorwaarden ter beschikking gesteld had gekregen van een derde, en (ii) dat in dat opzicht het voordeel – net zoals het voordeel bij een renteloze lening – vergelijkbaar is met het genot krachtens vruchtgebruik van de verstrekte gelden, met dien verstande dat bij de waardering van dat voordeel wel rekening moet worden gehouden met de rentevergoeding die de schuldenaar betaalt. Deze redeneerlijn is ook van toepassing op onzakelijke leningen . Voor een onzakelijke lening geldt immers evengoed dat de schuldenaar een voordeel geniet dat eruit bestaat dat hij de beschikking krijgt over geldmiddelen die hij niet onder dezelfde voorwaarden ter beschikking gesteld had gekregen van een derde. Waar voor de winstsfeer een principieel onderscheid moet worden gemaakt tussen een onzakelijke lening en een laagrentende lening omdat het verschil in hun kenmerken relevant is vanuit het totaalwinstbeginsel bezien (en de deelnemingsvrijstelling), is er geen aanleiding om een dergelijk onderscheid te maken voor de schenkbelasting omdat dat verschil niet relevant is bezien vanuit de vruchtgebruik-benadering (als er sprake is van een gift).

7.37. Ad b) De reden dat Gubbels geen voorstander van de vruchtgebruik-benadering is, heeft te maken met het gevolg ervan dat gelegen is in de berekeningswijze van de omvang van de schenking aan de hand van de rekenregels uit art. 5 t/m 10 Uitvoeringsbesluit SW. Zij schrijft “Als deze berekeningswijze ook wordt toegepast op de onzakelijke geldlening, betekent dit dat als de onzakelijke geldlening is verstrekt tegen een vaste rente van 6%, er civielrechtelijk naar mijn mening wel sprake is van een schenking (…), maar voor de schenkbelasting geen schenking kan worden geconstateerd” (6.10). Ik acht dat onvoldoende om een afwijking van de vruchtgebruik-benadering voor de onzakelijke lening te rechtvaardigen ten opzichte van de laagrentende leningen. Zoals de auteur zelf ook constateert kan hetzelfde euvel zich voordoen bij een laagrentende lening, namelijk indien bijvoorbeeld de overeengekomen rente 6% is en de marktrente 12%. Dat is inherent aan de weloverwogen keuze van de Hoge Raad voor de vruchtgebruik-benadering (4.37). Bezien vanuit de door mij veronderstelde redeneerlijn voor de vruchtgebruik-benadering is bovendien de omstandigheid dat geen belaste schenking kan worden geconstateerd indien de berekende rente 6% bedraagt, bij een onzakelijke lening niet méér problematisch dan bij een laagrentende lening.

7.38. Ad c) Ik zie geen grond waarom voor de toepassing van de schenkbelasting (wel) zou moeten worden aangenomen dat het verstrekken van een onzakelijke lening een gedeeltelijke kapitaalverschaffing betreft. In dat kader is valide het tegenargument dat de auteur voorbijgaat aan de terugbetalingsverplichting. Gegeven die verplichting is civielrechtelijk geen sprake van een gedeeltelijke kapitaalverschaffing. Bovendien is zelfs voor de winstsfeer de redenering dat een onzakelijke lening direct bij het verstrekken ervan fiscaal gezien moet worden als een gedeeltelijke kapitaalverschaffing (bij een onzakelijke lening ‘omlaag’) dan wel als een onttrekking (bij een onzakelijke lening ‘omhoog’) niet gevolgd door de Hoge Raad (5.7). Gubbels heeft uiteraard gelijk dat jurisprudentie voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting niet leidend hoeft te zijn voor toepassing de Successiewet (6.11). Het ligt echter geenszins voor de hand dat indien een van het civiele recht afwijkende (veronderstelde) economische benadering wordt afgewezen in de jurisprudentie in de winstsfeer, deze benadering wel zou worden gevolgd voor de schenkbelasting, terwijl daarbij het civiele recht nog meer leidend is dan in de winstsfeer162 en de jurisprudentie over leningen in de schenkbelasting erop duidt dat economische overwegingen daarbij bepaald niet de boventoon voeren (vgl. 4.27-4.28, 4.37 en 4.38). Ik wijs er bovendien op dat Gubbels ter zake van een ‘gewone’ familielening waarbij evenzeer aan de orde is dat een derde die lening niet had verstrekt gelet op het debiteurenrisico, haar benadering te lastig acht gegeven de terugbetalingsverplichting (6.35). Het is mij niet duidelijk waarom de auteur dat anders ziet voor een vergelijkbare lening maar dan in de winstsfeer. Ik zie vanuit het gift-begrip geen reden voor een verschil in behandeling.

7.39. Kortom, ik meen dat de gevolgen van het verstrekken van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting moeten worden behandeld aan de hand van HR BNB 1981/198. Ook op dit punt aangekomen, verschillen de opvattingen in de literatuur over de verdere uitwerking, ook ten opzichte van de benadering van het Hof (vgl. 6.28-6.38).

Uitwerking HR BNB 1981/198 op onzakelijke lening: is sprake van een gift?

7.40. In HR BNB 1981/198 is onder meer beslist dat indien een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente, sprake is van een materiële bevoordeling (≈ gift) (4.34). Tegen deze achtergrond wordt gesignaleerd dat zich bij een onzakelijke lening het probleem voordoet dat niet kan worden vastgesteld wat een zakelijke rente is die niet in wezen winstdelend is. Ik geef de kern weer van verscheidene opvattingen hoe met dat probleem om te gaan:

• Ik begrijp het oordeel van Hof zo dat bij een onzakelijke lening in elk geval wel kan worden geoordeeld dat – gegeven het debiteurenrisico –de afgesproken rente (hier: 6%) lager is dan zakelijk verantwoord (vgl. 6.30).
• Kooiman zoekt de oplossing in de borgstellingsfictie zoals bekend uit de winstsfeer: met inachtneming van de borgstellingsfictie wordt bepaald wat een zakelijke rente is, en indien die rente hoger is dan de berekende rente dan is sprake van een bevoordeling (6.31).
• Albert meent – zo begrijp ik, schrijf ik met enige voorzichtigheid – dat de afgesproken rente moet worden vergeleken met de winstdelende rente die een derde in rekening zou hebben gebracht. Indien dan ook als uitgangspunt wordt genomen dat de winstdelende rente per definitie hoger is, is sprake van een bevoordeling (6.36-6.37). In een eerdere publicatie lijkt Albert overigens te betogen dat niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat de winstdelende rente hoger is dan de afgesproken rente, omdat dit afhangt van de omstandigheden van het geval (6.38).
• Gubbels adresseert de problematiek niet met zoveel woorden, en is vooral gericht op de waardering van het vruchtgebruik, waarbij zij problematisch acht dat geen belaste schenking in aanmerking wordt genomen indien de berekende rente 6% of hoger is (6.35). Vermoedelijk zit de auteur op de lijn dat bij een onzakelijke lening in elk geval gezegd kan worden dat de berekende rente onzakelijk laag is (vgl. 6.13 en 6.34).

7.41. Ik heb met deze problematiek geworsteld, ook omdat ik daarbij op de (voorafgaande) kwestie ben gestuit wat maakt dat het verstrekken van een laagrentende lening een gift meebrengt, waarbij met name de vraag is waarin de verrijking eigenlijk is gelegen.

7.42. Aanvankelijk had ik de gedachte dat aan de voorvermelde problematiek kan worden voorbijgegaan omdat bij een onzakelijke lening in abstracto kan worden gezegd dat het verstrekken ervan een gift meebrengt. Mijn gedachtegang was dat (a) bij een onzakelijke lening de schuldenaar een voordeel geniet dat eruit bestaat dat hij de beschikking krijgt over geldmiddelen die hij niet had gekregen van een derde, althans niet onder dezelfde voorwaarden, en dat (b) dit voordeel dan alleen nog gewaardeerd hoeft te worden volgens de regels voor vruchtgebruik, rekening houdend met de berekende rente. In maatschappelijke zin is ook sprake van een voordeel: een kind die een onzakelijke lening krijgt van zijn ouders ter financiering van zijn onderneming geniet onmiskenbaar een voordeel ten opzichte van een ander in een vergelijkbare positie die niet het geluk heeft dat zijn ouders een lening (kunnen) verschaffen. Deze gedachtegang veronachtzaamt echter de gift-vereisten. Een (feitelijk) voordeel is nog geen verrijking (vgl. 4.9). Voor de beoordeling of sprake is van een gift is bovendien niet van belang de vergelijking met wat een derde niet zou hebben gedaan, maar is van belang of een gift is gelegen in wat wél is gebeurd.

7.43. De vraag rijst wat eigenlijk maakt dat bij een laagrentende lening sprake is van een verrijking. Als dat duidelijk is, geeft dat richting voor de onzakelijke lening. In HR BNB 1981/198 stond in cassatie niet ter discussie dát sprake was van een materiële bevoordeling (≈ gift), en dus evenmin dat sprake was van een verrijking. In cassatie was alleen in geschil de wijze van waardering. Echter, de Hoge Raad heeft in dat arrest wel beslist dat indien een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente, sprake is van een materiële bevoordeling (≈ gift). Hierin ligt besloten dat sprake is van een verrijking in zo’n geval. De Hoge Raad vermeldt niet wat hij onder “een zakelijk verantwoorde rente” verstaat. De context waarin de overweging is gegeven, biedt echter een sterke aanwijzing dat de Hoge Raad het oog heeft gehad op de “marktrente” en niet op de risicovrije rente. De bewoordingen “een zakelijk verantwoorde rente” komen namelijk overeen met de bewoordingen van het gerechtshof op dit punt, te weten dat er sprake was van “een zakelijk verantwoorde rente van 9%”. Uit het arrest blijkt verder dat het gerechtshof had vastgesteld dat de inspecteur onweersproken had gesteld dat de rente op hypothecaire leningen ruim 9% bedroeg in het desbetreffende jaar. In deze context gelezen ligt het voor de hand het arrest zo te begrijpen dat sprake is van een gift indien een lening wordt verstrekt tegen een rente die lager is dan de rente die in zakelijke verhoudingen tot stand zou zijn gekomen (markrente). Dat is bovendien ook de rechtsopvatting van het gerechtshof in die zaak: het gerechtshof vergelijkt de overeengekomen rente van 3% met “het percentage dat bij zakelijk handelen overeengekomen zou zijn”, te weten 9%. Opmerking verdient verder dat ook A-G Mok niet ter discussie stelt of sprake is van een gift; hij laat het bij “Er bestaat in de onderhavige zaak geen verschil van mening over dat een laagrentende lening (lagere rente dan de marktrente) een schenkingselement omvat (vgl. Schuttevaer, t.a.p., p. 147)”.163 Het arrest begrepen zoals zojuist vermeld, merk ik nog op dat het arrest uitgaat van het perspectief van wat de marktrente is uitgaande van verstrekking van een lening aan de debiteur. Het perspectief is niet wat een marktrente is die de crediteur bij een alternatieve aanwending van zijn geldmiddelen had kunnen krijgen.

7.44. Uit het arrest HR BNB 1981/198 volgt dus impliciet dat sprake is van een verrijking bij de schuldenaar indien een lening wordt verstrekt tegen een rente die lager is dan de rente die in zakelijke verhoudingen tot stand zou zijn gekomen.

7.45. De vraag blijft niettemin wat precies maakt dat sprake is van een verrijking. Stel dat sprake is van een lening met een rente van 8%, dat deze rente onzakelijk laag is omdat een derde gelet op het risico – waaronder het debiteurenrisico – een rente had berekend van 10%, en dat de risicovrije rente 2% is. Wat maakt dat het verstrekken van zo’n lening tot een verrijking, een vermogensvermeerdering, bij de schuldenaar zou leiden? Vanzelfsprekend is er een economisch voordeel in de vorm van een besparing. Een economisch voordeel in de vorm van een besparing betekent echter nog niet (zonder meer) dat sprake is van een verrijking (vgl. 4.9). In dat kader zou ook kunnen worden betoogd dat de omstandigheid dat een derde meer rente had berekend, als zodanig niet meebrengt dat sprake is van een vermogensvermeerdering , maar eerder inhoudt dat in zoverre het vermogen niet wordt aangetast. Verder zou kunnen worden betoogd dat in zeker opzicht sprake is van een situatie die spiegelbeeldig is aan die in HR BNB 1986/162 betreffende een renteloze, direct opeisbare lening (zie 4.26). Daar ontbrak volgens de Hoge Raad een verarming bij de leningverstrekkende ouders omdat “opbrengsten die belanghebbendes ouders hadden kunnen genieten maar in feite niet hebben genoten, nimmer tot hun vermogen hebben behoord”. In het onderhavige voorbeeld is aan de orde, voor zover het gaat om het verschil tussen de zakelijke rente en de berekende rente, dat sprake is van verplichting die bij de debiteur tot zijn vermogen had kunnen behoren maar daartoe nimmer heeft behoort. Het niet-hebben van een (hogere) verplichting is weliswaar een economisch voordeel maar zorgt als zodanig niet voor een vermeerdering van vermogen, zo zou kunnen worden betoogd als zou worden uitgegaan van een eng verrijkingsconcept.

7.46. In de literatuur is echter onomstreden dat het verstrekken van een (niet direct opeisbare) laagrentende lening tot een verrijking van de schuldenaar leidt. Sonneveldt betoogt dat bij het verstrekken van een laagrentende lening de verrijking gelegen is in het voordeel dat eruit bestaat dat een derde meer rente zou hebben berekend:164

7.47. Van Vijfeijken constateert een verrijking van de schuldenaar bij een laagrentende lening omdat de contante waarde van de schuld lager is dan de nominale waarde:165

Ik merk overigens terzijde op dat ik in HR BNB 1981/198 geen aanknopingspunt zie voor het betoog van Van Vijfeijken dat – als ik het goed begrijp – of sprake is van een verarming van de crediteur afhangt van wat de crediteur in zakelijke verhoudingen van een derde had kunnen krijgen. Zoals gezien begrijp ik HR BNB 1981/198 op dit punt anders (7.43, slot): het perspectief is wat de marktrente is uitgaande van verstrekking van een lening aan de debiteur. Ik doorgrond het betoog ook inhoudelijk niet goed. Waarom zou het bedingen van de rente die de crediteur in zakelijke verhoudingen van een derde had kunnen krijgen, meebrengen dat de crediteur niet verarmt? Het gaat immers om de lening die wél is verstrekt, en indien de rente op díe lening te laag is gelet op het debiteurenrisico, is sprake van een verarming bij de crediteur omdat de contante waarde van vordering lager is dan een nominale waarde.

7.48. Hoe dan ook, wat de onderliggende verrijkingsredenering dan ook precies is, in HR BNB 1981/198 ligt besloten dat de Hoge Raad in elk geval voor een (niet direct opeisbare) laagrentende lening niet uitgaat van een eng verrijkingsconcept zoals bedoeld in 7.45. Deze benadering van het verrijkingsconcept ter zake van een laagrentende lening doet naar mijn mening recht aan de economische en maatschappelijke realiteit dat er sprake is van een (vermogens)voordeel. Ik meen ook dat die benadering te begrijpen is uit het oogpunt dat een lening in zeker opzicht een atypisch karakter heeft. Daarmee bedoel ik dat de (zakelijke) ‘prijs’ (de rente) voor het verkregene (het tijdelijk ter beschikking krijgen van een geldsom) niet zozeer afhangt van de waarde van het verkregene zelf, maar vooral (ook) van de omstandigheden aan de zijde van de verkrijger, die het debiteurenrisico en daarmee mede de hoogte van die prijs bepalen. Dit is anders bij bijvoorbeeld het verlenen van een tijdelijk recht van bewoning tegen een bepaalde prijs. Of die prijs zakelijk is, hangt af van de waarde van dat recht.

7.49. Ervan uitgaande dat HR BNB 1981/198 zo begrepen moet worden dat sprake is van een gift indien een lening wordt verstrekt tegen een rente die lager is dan de rente die in zakelijke verhoudingen tot stand zou zijn gekomen (7.43-7.44), dan spreekt de benadering van het Hof in deze zaak mij aan voor de onzakelijke lening. Bezien vanuit de uitgangspunten dat (i) een zakelijke rentevergoeding onder meer bestaat uit een adequate opslag voor het debiteurenrisico, en (ii) kenmerk van een onzakelijke lening is dat het debiteurenrisico zodanig hoog is dat niet een, niet in wezen winstdelende, rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, kan van de overeengekomen rente bij een onzakelijke rente in elk geval worden gezegd dat deze het debiteurenrisico niet afdoende dekt en daarmee lager is dan zakelijk verantwoord.166 Uitgaande van wat in HR BNB 1981/198 besloten ligt, is er dan niet alleen sprake van een verarming bij de schuldeiser maar ook van een verrijking bij de schuldenaar.

Uitwerking HR BNB 1981/198 op onzakelijke lening: de waardering

7.50. Indien het verstrekken van een onzakelijke lening een gift inhoudt, moet de gift naar mijn mening worden gewaardeerd volgens de regels voor de waardering van vruchtgebruik, overeenkomstig HR BNB 1981/198. Ook op dit punt zie ik geen aanleiding voor een afwijkende behandeling van de onzakelijke lening. Dit betekent dat bij de waardering ‘gewoon’ rekening moet worden gehouden met de rente die is berekend, conform HR BNB 1981/198 (dit komt overeen met het standpunt van Kooiman (6.32) en de tweede benadering van Albert (6.36)). Waarom bij een onzakelijke lening met de rente geen rekening zou worden gehouden, terwijl bij een laagrentende lening het voordeel wel volledig wordt berekend met inachtneming van de verschuldigde rente, zie ik namelijk niet in. Dat een berekening conform HR BNB 1981/198 ertoe leidt dat er bij een onzakelijke lening geen sprake is van een belaste schenking indien de berekende rente 6% of meer is, geeft geen aanleiding voor een afwijkende behandeling. Dat is in zeker opzicht wel merkwaardig (wel een verrijking, geen belaste schenking), maar datzelfde is ook aan de orde bij een laagrentende lening met een berekende rente van 6% of hoger. Bezien vanuit de vruchtgebruik-benadering is er geen principieel verschil tussen een onzakelijke lening en een laagrentende lening. In beide gevallen geniet de leningnemer een voordeel dat eruit bestaat dat hij de beschikking krijgt over geldmiddelen tegen een lagere dan een zakelijke vergoeding. Daarbij past eenzelfde waarderingsmethode.

Complicatie: de (mogelijk) begiftigde is niet de leningnemer maar de aandeelhouder van de leningnemer

7.51. In een geval als dit is de (mogelijk) begiftigde niet de leningnemer, maar de (indirect) aandeelhouder van de leningnemer. De (mogelijk) begiftigde geniet dus niet rechtstreeks, maar indirect, van het voordeel dat geldmiddelen zijn verstrekt die een derde niet zou hebben verstrekt onder dezelfde voorwaarden. Dat levert twee complicaties op. Ten eerste bij de bepaling óf sprake is van een gift. De verrijking van de aandeelhouder zou immers (mogelijk) gelegen zijn in de waardestijging van zijn belang in de inlenende vennootschap. Als die vennootschap verrijkt door de onzakelijke lening, dan zal zich dat doorgaans vertalen in een waardestijging van de aandelen, maar dat hoeft niet het geval te zijn (vgl. 6.23 en 6.36). Ten tweede, als er sprake is van een gift aan de aandeelhouder, dan is er een complicatie met betrekking tot de waardering. Niet de begiftigde aandeelhouder maar de inlenende vennootschap heeft immers het genot van het vruchtgebruik van de geldmiddelen gekregen. De verrijking van de begiftigde aandeelhouder bestaat uit de waardestijging van zijn belang in de inlenende vennootschap.167 De vraag is dan of op de gift aan de begiftigde aandeelhouder de waarderingsregels voor vruchtgebruik wel van toepassing zijn (vgl. 6.36). Ik laat het op dit punt bij het signaleren van deze complicaties. Ik wijs er nog wel op dat indien de waarderingsregels niet van toepassing zouden zijn, dat tot een merkwaardige gevolg kan leiden. Dat gevolg doet zich voor indien de berekende rente op de onzakelijke lening 6% of meer is. Het voordeel van het verkrijgen van de onzakelijke lening zou gewaardeerd naar de (vruchtgebruik-)maatstaven van de schenkbelasting dan nihil bedragen bij de inlenende vennootschap, maar bij de aandeelhouder daarvan zou mogelijk wel een positief voordeel in aanmerking moeten worden genomen.

Onbevredigend?

7.52. Tot slot, van een afstand bezien kan het wat onbevredigend overkomen dat niet op enig moment een schenking met betrekking tot de hoofdsom van een onzakelijke lening (‘opzij’ in een familierelatie) kan worden aangenomen voor de toepassing van de schenkbelasting in een geval waarin de onzakelijke lening is kwijtgescholden omdat het onzakelijk aanvaarde debiteurenrisico zich heeft gemanifesteerd. Dat zou onbevredigend kunnen worden gevonden, omdat zich dan een definitieve vermogensverschuiving heeft voorgedaan in verband met de verstrekking van geldmiddelen die een derde niet (onder dezelfde voorwaarden) ter leen zou hebben verstrekt. Dit geeft echter geen aanleiding voor een andere beoordeling dan hiervoor. Het knelpunt zit naar mijn mening niet in het niet-aanvaarden van de constructie van een schenking onder opschortende voorwaarde of van de gedachtegang van een directe gedeeltelijke kapitaalstorting. Het knelpunt zit evenmin in een te lage waardering van het vruchtgebruik. Het knelpunt zit in het civielrechtelijke giftbegrip dat leidend is voor de schenkbelasting. Waar (mogelijk) wel een winstuitdeling (naar fiscale maatstaven) kan worden geconstateerd bij een gefaseerde vermogensverschuiving, brengt het temporeel uiteenlopen van het moment van verarming van de crediteur en het moment van verrijking van de debiteur mee dat geen gift in civielrechtelijke zin kan worden geconstateerd (vgl. 6.25-6.27).

8. Beoordeling van het middel van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris

8.1. De wet waarbij art. 1(9) SW is ingevoerd, is in werking getreden op 1 januari 2010. Het middel betoogt terecht dat de werking van art. 1(9) SW zich ook uitstrekt tot een schenking onder opschortende voorwaarde die in 2008 tot stand is gekomen en waarvan de voorwaarde in 2014, dus na 1 januari 2010, is vervuld. Hoofdregel is namelijk dat een wetswijziging onmiddellijke werking heeft, en de hiervoor bedoelde wet voorziet niet in een overgangsbepaling die meebrengt dat wat betreft art. 1(9) SW van die hoofdregel moet worden afgeweken (7.18-7.21). Zo het Hof van een ander opvatting is uitgegaan (7.16), slaagt het middel. Dit kan echter niet tot cassatie leiden gelet op het hierna volgende.

8.2. De omstandigheid dat sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie vooronderstelt dat de verstrekking van de desbetreffende geldmiddelen een lening in civielrechtelijke zin is en dat niet aan de orde is dat aanstonds duidelijk moet zijn dat het geleende bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. Het verstrekken van een onzakelijke lening aan een vennootschap kan daarom ook voor de toepassing van de schenkbelasting niet worden beschouwd als een (gedeeltelijke) verstrekking van kapitaal (7.38).

8.3. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in het geval, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente een lening wordt verstrekt met een looptijd langer dan een jaar, er sprake is van een gift die is aan te merken als een schenking van een vruchtgebruik in de zin van art. 18 SW (4.34). Ditzelfde heeft te gelden in het geval, uit vrijgevigheid, een onzakelijke lening wordt verstrekt met een looptijd langer dan een jaar (7.36-7.37), in aanmerking genomen dat in de kenmerken van een onzakelijke lening besloten ligt dat de lening is verstrekt tegen een rente die lager is dan zakelijk verantwoord (7.49). De waarde van de gift moet in dat geval worden bepaald met inachtneming van art. 21(14) SW in verbinding met art. 5 tot en met 10 Uitvoeringsbesluit SW, met dien verstande dat het in art. 10 Uitvoeringsbesluit SW bepaalde rentepercentage moet worden verminderd met de bedongen rente op de onzakelijke lening (7.50).

8.4. Behoudens een mogelijk te belasten schenking op de grond als vermeld in 8.3, brengt het verstrekken van een onzakelijke lening geen schenking in de zin van de SW mee. Anders dan waarvan het middel uitgaat, is het verstrekken van een dergelijke onzakelijke lening niet uit de aard der zaak aan te merken als een gift onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 1(9) SW. Dat begrip moet namelijk in civielrechtelijke zin worden uitgelegd. De kenmerken van een onzakelijke lening brengen niet mee – ook niet in samenhang bezien met de omstandigheid dat verondersteld wordt dat persoonlijke betrekkingen ten grondslag liggen aan de aanvaarding van het debiteurenrisico door leningsverstrekker – dat het verstrekken van een onzakelijke lening civielrechtelijk moet worden gekwalificeerd als een schenking (naar ik begrijp: van de verstrekte geldmiddelen) onder opschortende voorwaarde van het zich definitief manifesteren van het debiteurenrisico (7.22-7.27).

8.5. Gelet op het voorgaande heeft het Hof terecht het betoog van de Inspecteur verworpen dat het verstrekken van de lening 2008 moet worden aangemerkt als een schenking onder opschortende voorwaarde.

9. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging om het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en om het beroep in cassatie van belanghebbende niet-ontvankelijk te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal