Extra aanpak kwaadwillende zzp’ers en opdrachtgevers op komst

Opinie

Handhaving vanaf 1 juli 2018

Zoals aangegeven is de handhaving van de Wet DBA opgeschort tot 1 juli 2018, met uitzondering van kwaadwillenden. Deze opschorting wordt verlengd tot in ieder geval 1 januari 2020. Er wordt nu gehandhaafd bij de ernstigste gevallen van kwaadwillendheid. Dit zijn de kwaadwillenden die opereren in een context van opzet, fraude of zwendel, waarbij sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning en situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische of maatschappelijke ontwrichting of waarin het risico aanwezig is van uitbuiting. In de twintigste halfjaarrapportage van de Belastingdienst is gerapporteerd over de stand van zaken met betrekking tot deze handhaving (zie hierna).

De Tweede Kamer heeft in het kader van de motie Heerma c.s.1 het kabinet opgeroepen te kijken of er meer mogelijkheden zijn om bij evidente kwaadwillendheid te handhaven. In het licht van de uitvoering van deze motie en gelet op de toenemende onvrede over mogelijke schijnzelfstandigheid bij voornamelijk de onderkant van de arbeidsmarkt, acht het kabinet het wenselijk de handhaving niet langer alleen te richten op de ernstigste gevallen, maar ook op de andere kwaadwillenden. Vanaf 1 juli 2018 wordt daarom niet langer alleen bij de ernstigste gevallen van kwaadwillendheid gehandhaafd, maar kan er ook bij andere kwaadwillenden worden gehandhaafd.

De andere kwaadwillenden, bij wie er vanaf 1 juli 2018 ook kan worden gehandhaafd, zijn de kwaadwillenden die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan. Dit betekent dat de Belastingdienst kan handhaven, als de Belastingdienst de volgende drie criteria alle drie kan bewijzen:

1. Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking.
2. Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid.
3. Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

In dergelijke gevallen wordt veelal een oneigenlijk voordeel behaald en/of het speelveld op een oneerlijke manier aangetast. Deze handhaving vindt plaats in het kader van de reguliere controles loonheffingen.

Bij de handhaving gedurende het handhavingsmoratorium blijft er dan ook een extra zware bewijslast voor de Belastingdienst bestaan, omdat de Belastingdienst zowel moet aantonen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, als dat er sprake is van opzettelijke en evidente schijnzelfstandigheid.

Het streven van het kabinet is dat de in het regeerakkoord voorziene maatregelen voor de vervanging van de Wet DBA per 1 januari 2020 in werking treden. Na de inwerkingtreding van deze maatregelen wordt het handhavingsmoratorium volgens het regeerakkoord gedurende maximaal een jaar gefaseerd afgebouwd.

Handhaving tot op heden

Hoe staat het er tot nu toe voor met de handhaving? De twintigste halfjaarrapportage van de Belastingdienst verschaft hierover meer duidelijkheid (p. 25 en 26). De Belastingdienst is, naast de controles loonheffingen die op 1 januari 2017 reeds liepen, een aantal onderzoeken naar mogelijke evident kwaadwillenden gestart in het MKB en bij Grote Ondernemingen. Deze controles hebben in 39 gevallen tot een signalering van opdrachtgevers geleid, die eind juli 2017 centraal door de Belastingdienst zijn beoordeeld om vast te stellen of er opdrachtgevers zijn die mogelijk kunnen worden aangemerkt als kwaadwillend. In 28 gevallen is inmiddels geoordeeld dat er geen sprake is van kwaadwillendheid. Voor de periode tot 1 mei 2016 zijn in het overgrote deel van deze gevallen de arbeidsrelaties afgedekt door de in de administratie aanwezige VAR-overeenkomsten die opdrachtgevers vrijwaren van naheffingsaanslagen loonheffingen en dus ook van boetes. In deze gevallen is aan de formele eisen voor het gebruik van de VAR voldaan. Voor de periode na afschaffing van de VAR is gekeken op welke wijze de opdrachtgevers hun arbeidsrelaties hebben vormgegeven of aan het vormgeven zijn. Deze periode kent een verscheidenheid aan varianten, zoals een faillissement of het na enkele maanden ophouden met de onderneming, het ophouden om met opdrachtnemers te werken, gebruik van payroll- of uitzendkrachten en het verkennen van nieuwe werkwijzen of het gebruik van goedgekeurde overeenkomsten. Over de resterende 11 gevallen is geoordeeld dat deze verder moeten worden onderzocht, omdat dit kwaadwillenden kunnen zijn. Deze zaken zijn nog in verschillende stadia van onderzoek. De aangetroffen problematiek is divers en varieert van opdrachtgevers aan wie bekend is gemaakt dat er vanaf mei 2016 niet buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt zonder de vormgeving van de arbeidsrelaties aan te passen, tot een internationale casus en een tip over de handelwijze van andere bedrijven in een branche.

In het debat in de Eerste Kamer over de Wet DBA op 26 januari 20162 is toegezegd dat indien er een nieuwe constructie opduikt waarmee op een nieuwe manier buiten dienstbetrekking wordt gewerkt, deze constructie geanonimiseerd en ontdaan van fiscale informatie openbaar wordt gemaakt op de website van de Belastingdienst. Dergelijke constructies heb ik echter nog niet aangetroffen op de website.

Tot slot

Het huidige gebrek aan helderheid leidt op dit moment tot onzekerheid over het onderscheid tussen werknemerschap en zelfstandigen. Tegelijkertijd zal een duidelijk onderscheid noodzakelijk zijn. Bedrijven die fatsoenlijk omgaan met hun werknemers of opdrachtnemers, ondervinden concurrentienadeel van bedrijven die handige constructies bedenken om lonen te drukken en risico’s af te wentelen. Vaste werknemers, flexwerkers en zzp’ers zijn onbedoeld concurrenten van elkaar geworden. Handhaven op schijnconstructies is alleen daarom al nodig. Zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer moeten kunnen worden aangesproken op hun handelen, naar de mate waarin zij daar zelf invloed op hebben gehad. De ongeclausuleerde zekerheid in de vorm van de vrijwaring voor de opdrachtgever zoals die onder de VAR bestond, zal dus niet terugkeren. Het kabinet geeft aan met de in het regeerakkoord voorgenomen maatregelen voor zzp’ers een balans te hebben gevonden tussen bescherming en solidariteit enerzijds en bevorderen van ondernemerschap en zekerheid vooraf anderzijds. Dat zal niet eenvoudig zijn, en zeker niet zonder discussie gaan, maar het is een belangrijke en noodzakelijke stap om de Nederlandse arbeidsmarkt te onderhouden en de onrust weg te nemen.