Aftrek negatieve inkomsten eigen woning? A-G adviseert tot stellen prejudiciële vraag (1)

1.1. Bij deze conclusie gaat een bijlage die ook gaat bij de zaken 22/02359 en 22/02362 waarin ik vandaag eveneens concludeer. In die gemeenschappelijke bijlage ga ik in op de zogenoemde Schumacker -rechtspraak van het hof van Justitie van de EU (HvJ) en op de gevolgen daarvan voor de inkomstenbelastingstelsels van de EU-lidstaten, met name Nederland.

1.2. In 2015 woonden [X] (de belanghebbende) en zijn echtgenote in Frankrijk. Hij genoot een AOW-uitkering ad € 9.801 en een ABP-pensioen ad € 13.054. Nederland is op grond van het belastingverdrag met Frankrijk bevoegd te heffen over het ABP-pensioen en Frankrijk is heffingsbevoegd voor de AOW-uitkering. Over het inkomen van zijn echtgenote (AOW-uitkering ad € 9.605 en een pensioen ad € 2.985) heeft Frankrijk het heffingsrecht. Aldus is 22.391 / 35.445 of ruim 60% van het gezinsinkomen toegewezen aan de woonstaat Frankrijk.

1.3. Over 2015 heeft de belanghebbende in Frankrijk geen inkomstenbelasting betaald omdat zijn AOW-uitkering beneden de daar vigerende belastingvrije som bleef en kennelijk ook het aan Frankrijk toegewezen gezinsinkomen beneden de Franse belastingvrije som voor couples mariés bleef (€ 27.240). Buiten de toekenning van een groot deel van die - kennelijk niet evenredig (op basis van een inkomensbreuk) beperkte - belastingvrije som, heeft Frankrijk dus geen rekening kunnen houden met zijn persoonlijke en gezinssituatie, met name niet met de hypotheekrente voor de eigen woning in Frankrijk.

1.4. In geschil is of hij daarom in Nederland aanspraak heeft op aftrek - van zijn ABP-pensioen - van negatieve inkomsten uit eigen woning, hetzij omdat hij een kwalificerende buitenlandse belastingplichtige is in de zin van art. 7.8(8) Wet IB 2001 jo. art. 21bis(1) Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 (UBIB 2001), hetzij op grond van EU-recht (vrijheid van personenverkeer). De Inspecteur meent dat Nederland hem geen renteaftrek hoeft te verlenen; de belanghebbende meent van wel.

1.5. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant1 heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard omdat hij volgens de Rechtbank in het licht van de toelichting bij art. 21bis UBIB geen kwalificerende buitenlandse belastingplichtige is, nu die regeling niet geldt als een belastingvrije som in het woonland er de oorzaak van is dat aldaar weinig of geen inkomstenbelasting is verschuldigd. Wat het EU-recht betreft, heeft de belanghebbende volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat hij in Frankrijk een te gering inkomen geniet, nu hij geen inzicht heeft gegeven in zijn Franse belastingaanslag 2015.

1.6. Op belanghebbendes hogere beroep oordeelde ook het Hof ’s-Hertogenbosch2 dat art. 21bis UBIB niet van toepassing is op zijn geval. Wat het EU-recht betreft heeft het Hof in een bij diens uitspraak gevoegde bijlage met stappenplan uitgewerkt hoe de Schumacker -rechtspraak van het HvJ zijns inziens moet worden begrepen en dat plan vervolgens toegepast op belanghebbendes geval. Die stappen zijn de volgende:

1.7. Deze stappen leiden er in belanghebbendes geval toe dat hem deels renteaftrek wordt verleend, nl. voor het breukdeel ‘belast gezinsinkomen in Nederland / wereldinkomen’ (naar Nederlandse maatstaven bepaald) met als bovengrens de renteaftrek die hij genoten zou hebben als het gehele gezinsinkomen in Nederland was onerworpen.

1.8. In cassatie betoogt de Staatssecretaris dat art. 7.8 Wet IB 2001 noch het EU-recht Nederland verplicht om rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie van de belanghebbende. De verplichting om die in aanmerking te nemen rust op de woonstaat. Alleen als de belastinggrondslag daar ontoereikend is en de belastingplichtige daar niet in de heffing wordt betrokken waardoor daar geen rekening kan worden gehouden met zijn persoonlijke en gezinssituatie, doet zich de uitzondering voor dat de bronstaat rekening moet houden met de persoonlijke en gezinssituatie. In belanghebbendes geval stijgt het gezinsinkomen ruim uit boven de Franse belastingvrije som, zodat Nederland als bronstaat zijns inziens niet ook nog eens rekening hoeft te houden met de persoonlijke en gezinssituatie van de belanghebbende.

1.9. Dat de belanghebbende niet kwalificeert als buitenlandse belastingplichtige onder art. 7.8 Wet IB 2001 volgt niet rechtstreeks uit de tekst van die bepaling, maar wel uit de toelichting op art. 21bis UBIB 2001. Die toelichting, die de term “inkomen” in de zinsnede “wegens de geringe hoogte van zijn inkomen in het woonland geen inkomstenbelasting is verschuldigd” uitlegt als ‘wereldinkomen’ en niet als ‘aan het woonland toegewezen inkomen’, is geenszins onverenigbaar met die tekst, zodat ik geen aanleiding zie om aan die toelichting voorbij te gaan. Naar nationaal recht heeft de belanghebbende dan geen aanspraak op Nederlandse tegemoetkomingen zoals hypotheekrenteaftrek voor zijn eigen woning in Frankrijk. Het UBIB kan echter het EU-recht niet opzij zetten, zodat beoordeeld moet worden of EU-recht Nederland noopt tot tegemoetkoming van de belanghebbende op het punt van renteaftrek.

1.10. Zoals in de bijlage bij deze conclusie is uiteengezet, is de Schumacker -rechtspraak van het HvJ onverenigbaar met het EU-recht doordat zij in strijd met (i) de basisregel van vrij personenverkeer (nationale behandeling van ingezetenen van andere lidstaten), (ii) de letterlijke teksten van art. 7(2) Vo. 1612/68 en diens opvolger art. 7(2) Vo. 492/2011 inzake het vrije verkeer van werknemers, en (iii) de overige HvJ-rechtspraak over de EU-Verdragsvrijheden, rechtstreekse fiscale discriminatie van niet-ingezetenen door de bronstaat toestaat en daartegenover ten onrechte de woonstaat verantwoordelijk maakt voor die discriminatie door de werkstaat. Het EU-recht eist onmiskenbaar nationale fiscale behandeling van niet-ingezetenen door de bronstaat, nl. toekenning van “dezelfde (…) fiscale voordelen” als ingezetenen, aldus de genoemde EU-Verordeningen. Dat betekent dat Nederland als bronstaat de belanghebbende niet alleen pro rata hypotheekrenteaftrek moet geven, maar EU-rechtelijk verplicht is niet-ingezetenen pro rata (naar de mate waarin Nederland hun wereldinkomen belast) als inwoner te belasten voor alle bestanddelen van het inkomen en alle fiscale inwonersfaciliteiten. Nederland moet niet-ingezetenen net als ingezetenen naar Nederlandse maatstaven belasten alsof zij ingezeten zijn (en hun eigen woning zich in Nederland bevindt) en hen vervolgens dezelfde evenredige belastingvrijstelling ter voorkoming van internationale dubbele belasting geven als inwoners. Zij krijgen dan automatisch ook het evenredige deel van de Nederlandse persoonlijke fiscale tegemoetkomingen, hypotheekrenteaftrek, etc.

1.11. Mijns inziens moeten ’s Hofs stappen 1 t/m 3 dus worden overgeslagen en is alleen stap 4 relevant én vereist. Nederland is verplicht tot nationale behandeling – evenredige inwonerbehandeling - ongeacht het percentage van het (gezins)inkomen dat aan Nederland is toegewezen en ongeacht of het aan Frankrijk toegewezen deel van het (gezins)inkomen de Franse belastingvrije som al dan niet (geheel) kan absorberen. Nederland hoeft zich dus niet te verdiepen in belanghebbendes fiscale positie in zijn woonstaat Frankrijk. Dat zou ook in strijd zijn met de rechtspraak van het HvJ die verklaart dat het EU-recht de lidstaten niet verplicht hun fiscale wetgeving of praktijk aan te passen aan de fiscale wetgeving of praktijk van de andere lidstaten (zie onderdeel 5.3 van de bijlage bij deze conclusie). De inkomensbreukbenadering die het HvJ voor de werkstaten toepaste in de zaak X (C-283/15; Spaanse voetbalmakelaar) moet óók gevolgd worden als er – anders dan in die zaak X – wél enig woonstaatinkomen van betekenis is dat in absolute zin voldoende kan zijn om de in de woonstaat vigerende persoonlijke fiscale tegemoetkomingen te absorberen, en niet alleen voor die tegemoetkomingen, maar voor de gehele belastingpositie van de niet-ingezetene in de bronstaat.

1.12. Omdat pro rata binnenlandse belastingplicht niet-ingezetenen beter behandelt dan de onjuiste Schumacker -rechtspraak doet, heeft het op zichzelf geen zin om het HvJ prejudiciële vragen te stellen. Het staat een lidstaat immers EU-rechtelijk vrij om niet-ingezetenen beter te behandelen dan het HvJ doet.

1.13. Nationale rechters zullen het echter, mede gegeven de art. 93, 94 en 120 Grondwet, lastig vinden om discriminerend nationaal recht als onverenigbaar met EU-recht buiten toepassing te laten zonder rugdekking door rechtspraak van het HvJ. Hoewel de kans klein lijkt dat het HvJ de correcte inkomensbreukbenadering die hij in de zaak X (C-283/15; Spaanse voetbalmakelaar) toepaste op de twee betrokken werk staten, thans ook - in afwijking van zijn Schumacker -rechtspraak - zal toepassen op de woon staat, meen ik dat een poging te ondernemen ware om hem toch die kant op te begeleiden door hem prejudiciële vragen voor te leggen in onze bron staatcasus, gegeven dat het hoe dan ook onduidelijk is waartoe het EU-recht de bronsta(a)t(en) verplicht als de belastingplichtige, zoals de belanghebbende, een groot deel van de woonstaattegemoetkomingen kan benutten, maar zijn woonstaat(gezins)inkomen niet hoog genoeg is om die tegemoetkomingen volledig te absorberen (zie onderdeel 1.13 van de bijlage).

1.14. Ik geef u daarom in overweging het HvJ prejudicieel vragen voor te leggen van de volgende strekking:

Moet het arrest van het HvJ in de zaak C-283/15, X., ECLI:EU:C:2017:102 (Spaanse voetbalmakelaar), mede gezien de dwingende bepalingen van art. 7(2) Vo. 1612/68 3 en art. 7(2) Vo. 492/2011 4 inzake het vrije verkeer van werknemers, aldus worden uitgelegd dat de evenredige inkomensbreukbenadering in dat arrest óók door de bronsta(a)t(en) gevolgd moet worden als het in de woonstaat belaste inkomen weliswaar significant is (in casu wordt 60% van het echtelijke inkomen bij belastingverdrag toegewezen aan de woonstaat) als het woonstaatinkomen desondanks beneden de belastingvrije som in de woonstaat blijft, waardoor die belastingvrije som niet volledig benut kan worden?

Zo neen, tot welke tegemoetkoming verplicht het EU-recht de bronsta(a)t(en) dan wél als de belastingplichtige – zoals in casu – een groot deel van de woonstaattegemoetkomingen kan benutten, maar zijn woonstaatinkomen niet hoog genoeg is om die tegemoetkomingen – zoals in casu de Franse belastingvrije som – volledig te absorberen?

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1. De belanghebbende is gepensioneerd en woont met zijn echtgenote in Frankrijk. In 2015 heeft hij een AOW-uitkering van € 9.801 genoten en een ABP-pensioen van € 13.054. Het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk wijst het heffingsrecht voor de AOW-uitkering toe aan Frankrijk en het heffingsrecht voor het ABP-pensioen aan Nederland.5 Zijn echtgenote heeft in 2015 een AOW-uitkering ad € 9.605 en een pensioen ad € 2.985 genoten. Over haar inkomsten heeft Frankrijk het heffingsrecht.

2.2. In zijn Nederlandse aangifte inkomstenbelasting (IB)/premies volksverzekeringen (PH) 2015 heeft de belanghebbende € 5.338 in aftrek gebracht als negatieve inkomsten uit de eigen woning in Frankrijk. Dit is het saldo van het eigenwoningforfait van € 1.050 en de door hem betaalde hypotheekrente ad € 6.388. In eerste instantie is die aftrek verleend. Later heeft de Inspecteur die aftrek bij navorderingsaanslag teruggenomen omdat de belanghebbende volgens hem geen kwalificerende buitenlands belastingplichtige is in de zin van art. 7.8 Wet IB 2001. De navorderingsaanslag stelt het belastbare inkomen uit werk en woning vast op € 13.054 (het ABP-pensioen). De premieheffing volksverzekeringen is op nihil gesteld omdat de belanghebbende niet verzekerd was voor de Nederlandse volksverzekeringen.

2.3. Over 2015 heeft de belanghebbende in Frankrijk geen inkomstenbelasting betaald omdat zijn aan Frankrijk toegewezen AOW-uitkering lager was dan de Franse belastingvrije som ad € 27.240. Over eventuele inkomsten uit de eigen woning naar Frans belastingrecht vermeldt het dossier niets, evenmin als over de vraag of aldaar hypotheekrente aftrekbaar is. Andere inkomsten dan het AOW-pensioen, het ABP-pensioen en (negatieve) inkomsten uit de eigen woning zijn er kennelijk niet.

2.4. In geschil is of Nederland de belanghebbende persoonlijke fiscale tegemoetkomingen, met name hypotheekrenteaftrek, moet verlenen, hetzij omdat hij moet worden gekwalificeerd als buitenlands belastingplichtige in de zin van art. 7.8(8) Wet IB 2001 jo. art. 21bis(1) UBIB 2001, hetzij op grond van het Unierecht, met name het vrije verkeer van personen en kapitaal. De belanghebbende meent van wel; de Inspecteur van niet. Niet in geschil is dat de belanghebbende niet op grond van de hoofdregel van art. 7.8(6) Wet IB 2001 kwalificeert als de daar bedoelde buitenlands belastingplichtige omdat hij niet voldoet aan de eis dat 90% of meer van het gezinsinkomen in Nederland wordt verdiend.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6

2.5. De Rechtbank heeft belanghebbendes situatie getoetst aan art. 21bis(1) UBIB 2001, dat de reikwijdte van art. 7.8 Wet IB 2001 (kwalificerende buitenlandse belastingplichtige) vergroot en als volgt luidt:

Niet in geschil is dat de belanghebbende voldoet aan voorwaarden a en b, maar wel of hij voldoet aan voorwaarde c. De rechtbank heeft de artikelsgewijze toelichting7 bij de invoering van art. 21bis UBIB 2001 geciteerd, die als volgt luidt (onderstreping door de Rechtbank):

Gelet op deze toelichting voldoet de belanghebbende volgens de Rechtbank niet aan voorwaarde c: zijn inkomen is niet ‘gering’ in de zin van die bepaling. Dat hij in Frankrijk geen belasting is verschuldigd, is een gevolg van de regels tot voorkoming van dubbele belasting. Het gezinskomen van € 35.4458 overstijgt ruim de Franse belastingvrije som van € 27.240.

2.6. Op het beroep op het Unierecht heeft de Rechtbank overwogen dat als een belastingplichtige een zodanig gering woonstaatinkomen heeft dat zijn persoonlijke situatie niet volledig in de woonstaat in aanmerking kan worden genomen, Nederland als bronstaat op grond van de Schumacker -rechtspraak van het HvJ gehouden kan zijn de Nederlandse persoonlijke fiscale tegemoetkomingen te verlenen. De Rechtbank achtte echter niet aannemelijk gemaakt dat de belanghebbende in Frankrijk een te gering inkomen had, nu hij geen inzicht heeft gegeven in zijn Franse belastingaanslag 2015, die hij niet heeft overlegd. Gelet op de betwisting door de Inspecteur kan de rechtbank dan niet vaststellen of het Franse inkomen zodanig laag was dat het drempelbedrag (seuil d’imposition ; belastingvrijse som) niet volledig is benut. Het beroep op het Unierecht is daarom afgewezen.

2.7. Art. 25 (non-discriminatie) van het belastingverdrag baatte de belanghebbende volgens de Rechtbank evenmin. Die bepaling luidt als volgt:

Dat het Frankrijk (de andere Staat) is verboden om de belanghebbende als onderdaan van Nederland anders of zwaarder te belasten dan een Frans onderdaan helpt de belanghebbende niet in de Staat waarvan hij (wel) onderdaan is.

2.8. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9

2.10. Het Hof heeft vervolgens art. 7.8 Wet IB 2001 jo. art. 21bis UBIB getoetst aan het Unierecht en uit de Schumacker -rechtspraak van het HvJ afgeleid dat negatieve inkomsten uit eigen woning geacht moeten worden een aftrekpost te zijn die verband houdt met de persoonlijke en gezinssituatie van de belastingplichtige. In een gemeenschappelijke bijlage bij onder meer10 belanghebbendes zaak heeft het Hof op basis van die rechtspraak uitgewerkt hoe het vrije verkeer van personen en kapitaal zijns inziens moet worden toegepast in gevallen zoals dat van de belanghebbende, uitmondend in een stappenplan op basis van vier vragen:

Ik neem aan dat de 90%-inkomensgrens (stap 1), die niet in art. 7.8(6)(b) Wet IB staat (zie 4.3 hieronder) en die evenmin in de oordelen van het HvJ voorkomt, ‘s Hofs Nederlands-fiscaalrechtelijke vertaling is van de wél in art. 7.8(6)(b) Wet IB en in de oordelen van het HvJ voorkomende term ‘nagenoeg geheel.’

2.11. In belanghebbendes geval leiden deze stappen tot het volgende:

2.12. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom gegrond verklaard en de navorderingsaanslag overeenkomstig die berekening verminderd.

3. Het geding in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek.

3.2. De Staatssecretaris acht art. 7.8 Wet IB 2001 juncto art. 21bis(1)(c) UBIB 2001 en het EU-recht en/of art. 8:77 Awb geschonden door ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende voor 2015 recht heeft op een vermindering van de naar intern recht verschuldigde inkomstenbelasting. Hij is het eens met het Hof dat de belanghebbende geen beroep heeft op art. 21bis(1)(c) UBIB, maar niet met ’s Hofs uitleg van EU-recht. Nederland hoeft zijns inziens geen rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie van de belanghebbende, nu het gezinsinkomen ruim uitstijgt boven de Franse belastingvrije som. De verplichting om de persoonlijke en gezinssituatie in aanmerking te nemen rust dan volgens hem alleen op de woonstaat:

3.3. Het Hof is volgens de Staatssecretaris ten onrechte dispariteiten aan het oplossen. Nederland en Frankrijk hebben verschillende persoonlijke aftrekposten en tegemoet-komingen. Dat is niet in strijd met EU-recht. De Staatssecretaris verwijst daartoe naar HR BNB 2016/13117 en HR BNB 2021/1918. Het Hof Den Bosch gaat er zijns inziens ten onrechte van uit dat emigratie van een belastingplichtige naar een andere EU-lidstaat te allen tijde fiscaal neutraal zou moeten uitwerken. Het EU-recht biedt de burger die garantie echter niet, zoals volgt uit de HvJ-arresten Lindfors 19 en Schempp .20

3.4. De Staatssecretaris concludeert:

3.5. Bij verweer zet de belanghebbende uiteen waarom er volgens hem in Frankrijk geen mogelijkheid is om rekening te houden met de kosten voor de eigen woning. Hij wijst op de Franse regeling van de belastingvrije som die geldt tot een bepaald inkomen (le seuil d’imposition ). Dat hij in Frankrijk geen belasting betaalt, komt door de belastingvrije som die voor alle inwoners van Frankrijk geldt, niet door aftrekposten vanwege zijn persoonlijke of gezinssituatie zoals hypotheekrenteaftrek. Hij merkt op dat hij sinds 2002 in Frankrijk woont en tot 2015 zonder problemen gebruik kon maken van de mogelijkheid om te kiezen voor behandeling als binnenlands belastingplichtige. Zijn financiële, persoonlijke en gezinssituatie is hetzelfde gebleven, maar zijn fiscale behandeling in Nederland is sinds 2015 wel veranderd. De belanghebbende meent dat de Inspecteur het recht op vrije vestiging ex art. 45 VwEU niet correct uitlegt, nu hij anders wordt behandeld dan een Nederlands ingezetene, onder meer bij fiscaal partnerschap, het inkomstenbestanddeel van de heffingskortingen en persoonsgebonden aftrek van uitgaven voor inkomensvoorzieningen.

4. Nationaal recht - art. 7.8 Wet IB 2001

4.1. Volgens de rechtspraak van het HvJ moet een EU-lidstaat onder omstandigheden een niet-inwoner fiscaal als inwoner behandelen. Een overzicht van die rechtspraak is opgenomen in de bijlage bij deze conclusie. Met art. 7.8 Wet IB 2001 (de kwalificerende buitenlandse belastingplichtige), op 1 januari 2015 ingevoerd naar aanleiding van het onjuiste Gielen -arrest21 van het HvJ, beoogt Nederland aan die rechtspraak gevolg te geven. Vóór 2015 konden niet-inwoners naar het hen beter uitkwam kiezen tussen buitenlandse belastingplicht en behandeling als binnenlands belastingplichtige, maar in het genoemde Gielen -arrest heeft het HvJ dat keuzeregime, dat niet-ingezetenen bevoordeelde boven ingezetenen door hen een keuze te geven, ten onrechte als discriminatoir jegens die niet-ingezetenen aangemerkt. In zijn latere Hirvonen -arrest22 heeft hij die fout kennelijk ingezien en heeft hij een vergelijkbaar Zweeds keuzeregime wél aanvaard, daarbij verwoed – mijns inziens vergeefs – pogende om Hirvonen te onderscheiden van Gielen .23 Doordat Nederland door het Gielen -arrest ten onrechte werd gedwongen het interne-marktvriendelijke keuzeregime af te schaffen, worden niet-ingezetenen zoals de belanghebbende, voor wie behandeling als ingezetene voordelig was in verband met zijn hypotheekrente, thans geconfronteerd met een hogere heffing dan onder het door het HvJ onhoudbaar gemaakte keuzeregime. De belanghebbende wijst daar ook expliciet op (zie 3.6 hierboven).

4.2. Art. 7.8 Wet IB 2001 (zie 4.3 hieronder) biedt als gevolg van Gielen dus geen keuze meer. Een buitenlandse belastingplichtige die aan de criteria van die bepaling voldoet, wordt als kwalificerende buitenlandse belastingplichtige aangemerkt. Volgens de hoofdregel van lid 6 gaat het om niet-ingezetenen die wonen in een andere EU-lidstaat en wier inkomen (nagenoeg) geheel in Nederland is onderworpen aan de loon- of inkomstenbelasting. Lid 8 in combinatie met art. 21bis UBIB 2001 breidt die kring uit voor gepensioneerden. Pensionados die in een andere EU-lidstaat wonen, kwalificeren ook als minder dan 90% van hun wereldinkomen in Nederland wordt belast als zij aannemelijk maken dat zij in hun woonland zo weinig inkomen genieten dat zij daar geen belasting betalen. Deze uitbreiding van de kring van kwalificerenden is een gevolg van het HvJ-arrest Commissie/Estland (zie onderdeel 2.30 e.v. van de bijlage bij deze conclusie).

4.3. De belanghebbende meent dat hij kwalificerend buitenlandse belastingplichtige is op grond art. 7.8(8) Wet IB 2001 juncto art. 21bis(1) UBIB 2001 Deze bepalingen luiden als volgt:

Art. 7.8 Wet IB 2001:

Art. 21bis UBIB 2001:

4.4. De partijen zijn het eens dat de belanghebbende voldoet aan de voorwaarden (a) en (b) in art. 21bis(1) UBIB. In geschil is of ook aan voorwaarde (c) wordt voldaan. Op basis van alleen de tekst van die bepaling zou de belanghebbende daaraan kunnen voldoen: zijn wereldinkomen (€ 22.855) – dus zeker zijn aan Frankrijk toegewezen inkomen – blijft in zijn woonland Frankrijk beneden de daar geldende belastingvrije som. Ook het deel van het gezinsinkomen waarvan het heffingsrecht aan Frankrijk is toegewezen (€ 22.39124) blijft beneden de Franse belastingvrije som ad € 27.240. Alleen het wereldgezinsinkomen vóór verdragstoepassing gaat boven die belastingvrije som uit.

4.5. De artikelsgewijze toelichting25 bij art. 21bis UBIB 2001 vermeldt (zie 2.5 hierboven) dat met wegens gering inkomen geen belasting verschuldigd zijn in het woonland wordt bedoeld dat “het wereldwijde inkomen (…) dermate laag is dat in het woonland geen inkomstenbelasting verschuldigd is als gevolg van regelingen van dat land die (…) een bepaald minimuminkomen buiten de belastingheffing (…) laten.” Dat doet zich volgens die toelichting niet voor in “de situatie waarin de belastingplichtige in het woonland geen belasting is verschuldigd door de toepassing van regels ter voorkoming van dubbele belasting, terwijl zonder de toepassing van deze regels wel belasting verschuldigd zou zijn.” Het gaat volgens de toelichting dus om het wereldinkomen vóór verdragstoepassing.

4.6. Het wereldgezinskomen ad € 35.44526 is hoger dan de Franse belastingvrije som ad € 27.240, maar de tekst van art. 21bis(1) UBIB dwingt op zichzelf niet tot uitleg van de term ‘inkomen in zijn woonland’ in de zinsnede “wegens de geringe hoogte van zijn inkomen in het woonland geen inkomstenbelasting is verschuldigd” als ‘wereld(gezins)inkomen’. Dat de belanghebbende niet kwalificeert als buitenlandse belastingplichtige volgt dus niet rechtstreeks uit de tekst van die bepaling, maar wel uit de boven (2.5) geciteerde toelichting bij art. 21bis UBIB 2001. Die toelichting, die de term “inkomen” in die zinsnede uitlegt als ‘wereldinkomen’ en niet als ‘aan het woonland toegewezen inkomen’, is geenszins onverenigbaar met die tekst, zodat ik geen aanleiding zie om aan die toelichting voorbij te gaan. Naar nationaal recht heeft de belanghebbende dan geen aanspraak op Nederlandse tegemoetkomingen zoals hypotheekrenteaftrek voor zijn eigen woning in Frankrijk.

4.7. Het UBIB kan echter het EU-recht niet opzij zetten, zodat beoordeeld moet worden of EU-recht Nederland noopt tot tegemoetkoming van de belanghebbende op het punt van renteaftrek.

5. Het vrije verkeer van personen - de Schumacker -rechtspraak en art. 7(2) Vo. 492/2011

5.1. Het Hof ’s-Hertogenbosch legt de Schumacker -rechtspraak van het HvJ aldus uit dat als 90% of meer van het wereldinkomen, bepaald naar de maatstaven van de woonstaat, in één werkstaat wordt belast, die werkstaat de volle fiscale waarde van zijn persoonlijke tegemoetkomingen aan de belastingplichtige moet geven. Als er meer werkstaten zijn, of als niet wordt voldaan aan dit 90%-criterium, maar desondanks het in de woonstaat belaste deel van het inkomen te laag is om de daar vigerende fiscale tegemoetkomingen (volledig) te benutten, moet(en) de werksta(a)t(en) de daar vigerende persoonlijke fiscale tegemoet-komingen verlenen voor een breukdeel dat resulteert als het in de werkstaat belaste deel van het inkomen wordt gedeeld door het wereldinkomen, maar met een plafond: de niet-ingezetene hoeft niet gunstiger belast te worden dan een ingezetene met hetzelfde belaste inkomen in vergelijkbare omstandigheden.

5.2. Zoals in de bijlage bij deze conclusie is uiteengezet, is de Schumacker -rechtspraak van het HvJ onverenigbaar met het EU-recht doordat zij de principiële vergelijkbaarheid van ingezetenen en niet-ingezetenen ontkent en de woonstaat ten onrechte verantwoordelijk maakt voor de discriminatie door de werkstaat die ten onrechte nationale behandeling weigert (zie onderdeel 2.3. e.v. van de bijlage). Rechtstreekse fiscale discriminatie van niet-ingezetenen in de werkstaat door hen elke nationale fiscale tegemoetkoming te weigeren die ingezetenen wél krijgen, is onverenigbaar met (i) de basisregel van vrij personenverkeer (nationale behandeling), (ii) de letterlijke teksten van art. 7(2) Vo. 1612/6827 en diens opvolger art. 7(2) Vo. 492/201128 inzake het vrije verkeer van werknemers (zie onderdelen 1.3 en 1.8 van de bijlage), en met ’s Hofs andere dan Schumacker -rechtspraak over de EU-Verdragsvrijheden (zie onderdeel 2 van de bijlage).

5.3. Het EU-recht eist onmiskenbaar nationale fiscale behandeling van niet-ingezetenen door de bronstaat, nl. toekenning van “dezelfde (…) fiscale voordelen” als ingezetenen, aldus de genoemde EU-Verordeningen. Dat betekent dat Nederland als bronstaat de belanghebbende niet alleen pro rata hypotheekrenteaftrek moet geven, maar EU-rechtelijk verplicht is niet-ingezetenen pro rata (naar de mate waarin Nederland hun wereldinkomen belast) als inwoner te belasten voor alle bestanddelen van het inkomen en alle fiscale inwonersfaciliteiten. Nederland moet niet-ingezetenen net als ingezetenen naar Nederlandse maatstaven belasten alsof zij ingezeten zijn (en hun eigen woning zich in Nederland bevindt) en hen vervolgens dezelfde evenredige belastingvrijstelling ter voorkoming van internationale dubbele belasting geven als inwoners. Zij krijgen dan automatisch ook het evenredige deel van de Nederlandse persoonlijke fiscale tegemoetkomingen, hypotheekrenteaftrek, etc.

5.4. De evenredigheidsmethode is per definitie in overeenstemming met het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel. Weigering van de door art. 45 VwEU en art. 7(2) Vo. 1612/68 en diens opvolger art. 7(2) Vo. 492/2011 geëiste nationale behandeling (dus als inwoner) is per definitie in strijd met het EU-rechtelijke discriminatieverbod en het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel. Er bestaat geen enkele mandatory requirement of public interest die een dergelijke discriminatie zou kunnen rechtvaardigen: van misbruik is geen sprake, evenredige belasting is per definitie coherent en de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid is verzekerd. En reeds in het Bachmann -arrest29 van 1992 oordeelde het HvJ dat administratieve problemen bij het vergaren van gegevens uit andere lidstaten geen excuus voor discriminatie kunnen zijn omdat de lidstaten gebruik kunnen maken van de EU-richtlijnen inzake fiscale gegevensuitwisseling. Sindsdien heeft de automatische en digitale gegevensuitwisseling een enorme vlucht genomen, waardoor dat niet-geldige administratieve excuus alleen maar aan kracht heeft verloren.

5.5. Mijns inziens moeten ’s Hofs stappen 1 t/m 3 dus worden overgeslagen en is alleen stap 4 relevant én vereist. Nederland is verplicht tot nationale behandeling – evenredige inwonerbehandeling - ongeacht het percentage van zijn (gezins)inkomen dat aan Nederland is toegewezen en ongeacht of het aan Frankrijk toegewezen deel van zijn (gezins)inkomen de Franse belastingvrije som al dan niet (geheel) kan absorberen. Nederland hoeft zich dus niet te verdiepen in belanghebbendes fiscale positie in zijn woonstaat Frankrijk. Dat zou ook in strijd zijn met de rechtspraak van het HvJ die verklaart dat het EU-recht de lidstaten niet verplicht hun fiscale wetgeving of praktijk aan te passen aan de fiscale wetgeving of praktijk van de andere lidstaten (zie onderdeel 5.3 van de bijlage). De inkomensbreukbenadering die het HvJ voor de werkstaten toepaste in de zaak X (C-283/15; Spaanse voetbalmakelaar) moet óók gevolgd worden als er – anders dan in die zaak X – wél enig woonstaatinkomen van betekenis is dat in absolute zin voldoende kan zijn om de in de woonstaat vigerende persoonlijke fiscale tegemoetkomingen te absorberen, en niet alleen voor die tegemoetkomingen, maar voor de gehele belastingpositie van de niet-ingezetene in de bronstaat.

5.6. Omdat pro rata binnenlandse belastingplicht niet-ingezetenen beter behandelt dan de onjuiste Schumacker -rechtspraak doet, heeft het op zichzelf geen zin om het HvJ prejudiciële vragen te stellen. Het staat een lidstaat immers EU-rechtelijk vrij om niet-ingezetenen beter te behandelen dan het HvJ doet.

5.7. Nationale rechters zullen het echter, mede gegeven de art. 93, 94 en 120 Grondwet, lastig vinden om discriminerend nationaal recht als onverenigbaar met EU-recht buiten toepassing te laten zonder rugdekking door rechtspraak van het HvJ, dus zolang het HvJ niet stilzwijgend (hij doet dat nooit transparant) omgaat, ook als, zoals in casu, het niet-volgen van die onjuiste rechtspraak geen schending van EU-recht kan produceren. Pro rata toekenning van werkstaattegemoetkomingen leidt evenmin tot – omgekeerd - discriminatie van ingezetenen, nu zij immers juist gelijke behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen inhoudt, zodat ook geen probleem met het Twaalfde Protocol EVRM (algemeen discriminatieverbod) kan ontstaan. Evenmin ontstaat spanning met art. 104 Grondwet (fiscaal legaliteitsbeginsel), nu het niet om heffing, maar om op rechtstreeks werkend EU-recht gebaseerde reductie van de volgens de nationale wet verschuldigde belasting gaat.

5.8. Hoewel de kans klein lijkt dat het HvJ de correcte inkomensbreukbenadering die hij in de zaak X (C-283/15; Spaanse voetbalmakelaar) toepaste op de twee betrokken werk staten, thans ook - in afwijking van zijn Schumacker -rechtspraak - zal toepassen op de woon staat, meen ik dat een poging te ondernemen ware om hem toch die kant op te begeleiden door hem prejudiciële vragen voor te leggen in onze bron staatcasus, gegeven dat het hoe dan ook onduidelijk is waartoe het EU-recht de bronsta(a)t(en) verplicht als de belastingplichtige, zoals onze belanghebbende, een groot deel van de woonstaattegemoetkomingen kan benutten, maar zijn woonstaat(gezins)inkomen niet hoog genoeg is om die tegemoetkomingen volledig te absorberen (zie onderdeel 1.13 van de bijlage bij deze conclusie).

5.9. Ik geef u daarom in overweging het HvJ prejudicieel vragen voor te leggen van de volgende strekking:

Moet het arrest van het HvJ in de zaak C-283/15, X., ECLI:EU:C:2017:102 (Spaanse voetbalmakelaar), mede gezien de dwingende bepalingen van art. 7(2) Vo. 1612/68 30 en art. 7(2) Vo. 492/2011 31 inzake het vrije verkeer van werknemers, aldus worden uitgelegd dat de evenredige inkomensbreukbenadering in dat arrest óók door de bronsta(a)t(en) gevolgd moet worden als het in de woonstaat belaste inkomen weliswaar significant is (in casu wordt 60% van het echtelijke inkomen bij belastingverdrag toegewezen aan de woonstaat) maar het woonstaatinkomen desondanks beneden de belastingvrije som in de woonstaat blijft, waardoor die belastingvrije som niet volledig benut kan worden?

Zo neen, tot welke tegemoetkoming verplicht het EU-recht de bronsta(a)t(en) dan wél als de belastingplichtige – zoals in casu – een groot deel van de woonstaattegemoetkomingen kan benutten, maar zijn woonstaatinkomen niet hoog genoeg is om die tegemoetkomingen – zoals in casu de Franse belastingvrije som – volledig te absorberen?

6. Conclusie

Ik geef u in overweging prejudiciële vragen aan het HvJ voor te leggen en de zaak aan te houden totdat antwoorden verkregen zullen zijn.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal