Btw-heffing privégebruik auto (1)

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid [XI] Holding B.V. en [X2] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2015, nr. 14/00453, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 13/2858) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1 Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal R.L.H. Ijzerman heeft op 8 maart 2016 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2016:88).
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2 Beoordeling van de middelen
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
2.1.2. Tot belanghebbende behorende vennootschappen hebben gedurende het jaar 2011 vier tot hun bedrijfsvermogen behorende personenauto's elk om niet ter beschikking gesteld aan een werknemer waarbij werd toegestaan dat de desbetreffende werknemer de personenauto mede voor privédoeleinden zou gebruiken. De hier bedoelde werknemers hebben de personenauto's gedurende het jaar 2011 zowel voor zakelijke doeleinden als voor privédoeleinden gebruikt zonder omtrent het gebruik een kilometeradministratie bij te houden.
2.1.3. Gedurende het jaar 2011 hebben tot belanghebbende behorende vennootschappen tevens zes tot hun bedrijfsvermogen behorende bestelauto's ter beschikking gesteld, elk aan een werknemer waarbij werd toegestaan dat de desbetreffende werknemer de bestelauto mede voor privédoeleinden zou gebruiken.
Voor het privégebruik van twee bestelauto's hebben de desbetreffende werknemers een bedrag van € 100 per vier weken aan de werkgever betaald. Belanghebbende heeft ter zake van deze bijdragen omzetbelasting op aangifte voldaan.
De andere vier bestelauto's zijn om niet ter beschikking gesteld aan werknemers die deze onder meer gebruikten voor ritten tussen hun woonadres en de plaatsen (niet zijnde de plaats van vestiging van het bedrijf) waar zij werkzaamheden moesten verrichten.
Voor geen van de bestelauto's is omtrent het gebruik een kilometeradministratie bijgehouden.
2.1.4. Belanghebbende heeft de omzetbelasting die in rekening is gebracht over de kosten ter zake van de aanschaf en het gebruik van de hiervoor in 2.1.2 en 2.1.3 vermelde personenauto's en bestelauto's (hierna tezamen: de auto's) volledig in aftrek gebracht.
2.1.5. Bij de aangifte over het onderhavige tijdvak (1 oktober 2011 tot en met 31 december 2011) heeft belanghebbende omzetbelasting aangegeven (in totaal € 11.550) in verband met het privégebruik van de auto's gedurende het jaar 2011. Daarbij heeft zij onderscheid gemaakt naar over de eerste zes maanden van 2011 verschuldigde omzetbelasting en over de laatste zes maanden van 2011 verschuldigde omzetbelasting.
Het hiervoor vermelde bedrag van € 11.550 aan omzetbelasting is als volgt samengesteld:
Eerste halfjaar auto's met betaling: € 437
Tweede halfjaar auto's met betaling: € 692
Eerste halfjaar auto's zonder betaling: € 5256
Tweede halfjaar auto's zonder betaling: € 5165
Totaal: € 11.550.
De aangifte over het onderhavige tijdvak resulteerde in een terug te geven bedrag. Conform de aangifte heeft de Inspecteur een teruggaafbeschikking gegeven.
2.1.6. In de periode 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2011 was ter zake van het privégebruik van een auto het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (tekst tot 1 juli 2011; hierna: het BUA) van toepassing. De in de eerste zes maanden van 2011 op grond van artikel 1, lid 1, aanhef en letter c, van het BUA van aftrek uitgesloten omzetbelasting heeft belanghebbende bij de aangifte over het onderhavige tijdvak berekend met gebruikmaking van de regeling die is neergelegd in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 februari 2009, nr. CPP2009/109M, Stcrt. 2009, 29 (ingetrokken per 1 juli 2011; hierna: het Besluit 2009). Op grond van het Besluit 2009 kan een ondernemer voor het bepalen van de aftrekcorrectie ter zake van het privégebruik van een auto die hij aan zijn werknemer ter beschikking heeft gesteld, aansluiten bij de forfaitaire bijtelling die voor de heffing van inkomstenbelasting en loonbelasting geldt.
Ingevolge het Besluit 2009 is in het laatste belastingtijdvak van het jaar ter zake van het privégebruik in de eerste zes maanden van 2011 omzetbelasting verschuldigd tot een bedrag van 12 percent van (in beginsel) 25 percent van de catalogusprijs inclusief omzetbelasting en belasting van personenauto's en motorrijwielen - hierna: catalogusprijs - van de desbetreffende auto (hierna: de forfaitaire regeling 2009).
2.1.7. Voor zover voor bestelauto's door de desbetreffende werknemers een betaling is gedaan in verband met het gebruik voor privédoeleinden, heeft belanghebbende bij de berekening van de hiervoor in 2.1.5 bedoelde omzetbelasting ter zake van het privégebruik rekening gehouden met de bedragen aan omzetbelasting die zij eerder voor deze bestelauto's op aangifte had voldaan door deze bedragen in mindering te brengen op de met toepassing van de forfaitaire regeling 2009 berekende verschuldigde bedragen.
2.1.8. Met betrekking tot het privégebruik gedurende de laatste zes maanden van 2011 heeft belanghebbende voor de berekening van het aan omzetbelasting verschuldigde bedrag gebruik gemaakt van de forfaitaire regeling die was neergelegd in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 20 december 2011, nr. BLKB 2011/2560M, Stcrt. 2011, 23123 (hierna: het Besluit 2011), welk besluit het besluit van 29 juni 2011, nr. BLKB 2011/1233M, Stcrt. 2011,11754, met ingang van 1 juli 2011 aanvulde en verving. In het Besluit 2011 is goedgekeurd dat ondernemers de omzetbelasting die is verschuldigd als gevolg van de toepassing van artikel 4, lid 2, van de Wet naar tijdsgelang vaststellen op 2,7 percent van de catalogusprijs van de desbetreffende auto (hierna: de forfaitaire regeling 2011).
2.1.9. Ter zake van het ter beschikking stellen van de bestelauto's voor privédoeleinden waarvoor van de werknemers een vergoeding werd ontvangen, heeft belanghebbende in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8, lid 4, letter a, in samenhang gelezen met artikel 2a, lid 1, aanhef en letter s, van de Wet omzetbelasting aangegeven, berekend over de normale waarde van die diensten.
2.1.10. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de hiervoor in 2.1.5 genoemde teruggaafbeschikking en een aanvullende teruggaaf gevraagd. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
Eerste halfjaar 2011: twee bestelauto's waarvoor de werknemer een betaling voor privégebruik heeft gedaan
2.2.1. Het Hof heeft verworpen het bij bezwaar ingenomen standpunt van belanghebbende dat zij slechts omzetbelasting is verschuldigd over de door de desbetreffende werknemers betaalde bedragen omdat de betaling van die bedragen voor het privégebruik van de bestelauto's de betaling is voor een dienst in de zin van artikel 4, lid 1, van de Wet, hetgeen aan toepassing van het BUA in de weg staat. Het Hof heeft bij de verwerping van dat standpunt onder meer verwezen naar rechtsoverweging 4.2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, nr. 11/03740, ECLI:NL:HR:2013:22, BNB 2013/212.
2.2.2. Het eerste middel, dat is gericht tegen het hiervoor in 2.2.1 vermelde oordeel van het Hof, kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dat middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (zie HR 11 september 2015, nr. 14/02014, ECLI:NL:HR:2015:2492, BNB 2015/233 (hierna: het arrest BNB 2015/233), rechtsoverweging 2.4.2).

Tweede halfjaar 2011: twee bestelauto's waarvoor de werknemer een betaling voor privégebruik heeft gedaan
2.3.1. Het Hof heeft verworpen het bij bezwaar ingenomen standpunt van belanghebbende dat op grond van artikel 4, lid 1, van de Wet slechts omzetbelasting verschuldigd is over de betalingen die zij van de werknemers voor het privégebruik heeft ontvangen. Hoewel de betalingen van € 100 per vier weken geen symbolische vergoedingen zijn, is het Hof - in navolging van partijen - ervan uitgegaan dat een bedrag van € 100 per vier weken niet overeenkomt met een (huur)prijs die in de tweede helft van 2011 op de markt voor dergelijke terbeschikkingstellingen gebruikelijk was. Het Hof acht het daarom in deze gevallen gerechtvaardigd dat de maatstaf van heffing op grond van artikel 8, lid 4, letter a, van de Wet wordt verhoogd tot de (normale) waarde van een dergelijke, tegen vergoeding verrichte, terbeschikkingstelling. In dit kader heeft het Hof verworpen het bij bezwaar ingenomen standpunt van belanghebbende dat artikel 8, lid 4, letter a, van de Wet niet kan worden toegepast wanneer, zoals in dit geval, geen sprake is van belastingontwijking of belastingfraude in de zin van artikel 80 van BTW-richtlijn 2006.
2.3.2. Het Hof heeft voorts - onder meer onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 15 juni 2006, Heintz van Landewijck Sari, C-494/04, ECLI:EU:C:2006:407, BNB 2007/16 - verworpen het standpunt van belanghebbende dat toepassing van artikel 8, lid 4, letter a, van de Wet achterwege moet blijven omdat de Nederlandse autoriteiten hebben nagelaten tijdig de melding als bedoeld in artikel 80, lid 3, van BTW-richtlijn 2006 te doen en ook hebben nagelaten het BTW-Comité voorafgaand aan de invoering van artikel 8, lid 4, letter a, van de Wet daarvan op de hoogte te stellen.
2.3.3. Het Hof heeft eveneens verworpen het standpunt van belanghebbende dat aangezien de Wet uitwerking autobrief van 22 december 2011, Stb. 2011, 642 (hierna: de Wet uitwerking autobrief), waarbij artikel 8, lid 4, van de Wet werd gewijzigd, pas op 29 december 2011 in het Staatsblad is geplaatst, de toepassing met terugwerkende kracht van deze gewijzigde bepaling gedurende de periode 1 juli 2011 tot 29 december 2011 in strijd is met de Grondwet.
2.3.4. Bij de behandeling van het tweede middel, dat is gericht tegen de hiervoor in 2.3.1 tot en met 2.3.3 omschreven oordelen van het Hof, wordt het volgende vooropgesteld.
In 2011 heeft de wetgever het noodzakelijk gevonden om de Wet te wijzigen om de heffing van omzetbelasting over het privégebruik van de 'auto van de zaak' veilig te stellen. Van het voornemen tot wijziging van de Wet op dit punt heeft de staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer bij brief van 17 juni 2011, nr. DV2011/318 (hierna: de brief van 17 juni 2011), geïnformeerd. Op dezelfde datum heeft hij een persbericht daarover doen uitgaan. De door de wetgever aangekondigde en door hem noodzakelijk geachte wetswijzigingen zijn neergelegd in de Wet uitwerking autobrief die per 1 januari 2012 in werking is getreden met een terugwerkende kracht tot 1 juli 2011.
Bij de Wet uitwerking autobrief is - met terugwerkende kracht tot 1 juli 2011 - artikel 8, lid 4, van de Wet gewijzigd in die zin dat wanneer een auto voor privégebruik ter beschikking wordt gesteld aan een verbonden afnemer die geen volledig recht op aftrek heeft, tegen een vergoeding die lager is dan de normale waarde, de maatstaf van heffing moet worden gesteld op de normale waarde van de dienst. In artikel 8, lid 4, tweede alinea, van de Wet is onder meer een werknemer aangewezen als een verbonden afnemer in vorenbedoelde zin.
Met de hiervoor omschreven wijziging van artikel 8, lid 4, van de Wet heeft de wetgever beoogd te voorkomen dat een heffing die in overeenstemming is met de gedane uitgaven van het privégebruik, inclusief woon-werkverkeer, van een auto, wordt ontgaan. De wetgever heeft deze wetswijziging gebaseerd op artikel 80, lid 1, van BTW-richtlijn 2006, waarin is neergelegd dat de lidstaten om belastingfraude en belastingontwijking te voorkomen kunnen bepalen dat voor goederenleveringen of diensten waarbij familie- of andere nauwe persoonlijke, bestuurlijke, eigendoms-, lidmaatschaps-, financiële of juridische banden zoals omschreven door de lidstaten bestaan, de maatstaf van heffing de normale waarde is in - onder meer - het geval dat de tegenprestatie lager is dan de normale waarde en de afnemer geen volledig recht op aftrek heeft.
Voorts is de wetgever bij het tot stand brengen van de wetswijziging ervan uitgegaan dat bij het ontbreken van terugwerkende kracht het risico zou bestaan dat in de periode tussen de aankondiging van de wetswijziging en het van kracht worden ervan, op grond van de bestaande bepalingen van de Wet geen omzetbelasting over privégebruik van een auto van de zaak geheven zou kunnen worden en dat dit zou leiden tot een dermate grote budgettaire derving dat het onacceptabel was dit risico te lopen (Kamerstukken II, 2011/12, 33 007, nr. 3, blz. 13-14). Blijkens de eerder genoemde brief van 17 juni 2011 ging het om een derving van 0,5 miljard euro per jaar.
2.3.5. Vooruitlopend op de invoering van de Wet uitwerking autobrief is bij het Besluit van 23 juni 2011 tot wijziging van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968, Stb. 2011, 321, het BUA aangepast in die zin dat het BUA vanaf 1 juli 2011 niet meer van toepassing is op gevallen waarin vanaf die datum de ondernemer - al dan niet tegen vergoeding - een auto aan een werknemer ter beschikking stelt voor privévervóer. Als gevolg daarvan werd, voor zover de terbeschikkingstelling van een auto tegen vergoeding plaatsvond, vanaf die datum aangesloten bij de correctie via de maatstaf van heffing. Voor zover de terbeschikkingstelling aan de werknemer om niet geschiedde, werd de heffing vanaf 1 juli 2011 gegrond op artikel 4, lid 2, letter a, van de Wet.
2.3.6. Voor zover het tweede middel zich richt tegen het hiervoor in 2.3.2 vermelde oordeel van het Hof faalt het. Het Hof heeft, naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is, met juistheid geoordeeld dat de in artikel 80, lid 3, van BTW-richtlijn 2006 bedoelde melding niet te laat heeft plaatsgevonden, omdat uit voormelde bepaling volgt dat maatregelen die de lidstaten "hebben genomen" moeten worden gemeld. Voorts is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat niet-tijdige melding aan het BTW- Comité, zo daarvan sprake is, geen schending van een wezenlijk procedureel voorschrift vormt die aan toepassing van artikel 8, lid 4, aanhef en letter a, van de Wet in de weg staat.
2.3.7. Voor zover het tweede middel betoogt dat de terugwerkende kracht van artikel 8, lid 4, letter a, van de Wet tot 1 juli 2011 niet gerechtvaardigd is, faalt het middel eveneens. De wetgever mocht aan de toepassing van de terugwerkende kracht ten grondslag leggen het door hem aanwezig geachte risico dat na de aankondiging van de wetswijziging en vóór het van kracht worden daarvan geen of beduidend minder omzetbelasting kon worden geheven ter zake van het privégebruik van de auto van de zaak tegen een geringe vergoeding. In het persbericht van de staatssecretaris van Financiën van 17 juni 2011 is voldoende gedetailleerd vermeld dat en hoe de regelgeving ter zake van de heffing van omzetbelasting ter zake van het privégebruik van de auto van de zaak per 1 juli 2011 zou worden aangepast, zodat betrokkenen hebben kunnen begrijpen dat de voorgenomen wetswijziging op situaties als deze betrekking zou hebben (vgl. HvJ 26 april 2005, Stichting Goed Wonen, C-376/02, ECLI:EU:C:2005:251, BNB 2008/36; hierna: het arrest Goed Wonen). De oordelen van het Hof dienaangaande geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Hierbij verdient opmerking dat het in het tweede middel aangevoerde argument dat het gebruik maken van het Besluit 2009 niet kan worden beschouwd als het toepassen van een financiële constructie zoals bedoeld in het arrest Goed Wonen, geen hout snijdt. De aanpassing van het BUA, gevolgd door de invoering met terugwerkende kracht van artikel 8, lid 4, aanhef en letter a, van de Wet hield verband met onzekerheid over de rechtsgeldigheid van het van BTW-richtlijn 2006 afwijkende wettelijke correctiemechanisme van artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) met betrekking tot het privégebruik van auto's door ondernemers. Aangezien het Besluit 2009 een buitenwettelijke regeling behelsde die voor het privégebruik van auto's van de zaak door werknemers - in afwijking van het BUA - aansloot bij de in artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking neergelegde regeling, heeft de staatssecretaris van Financiën - gelet op de hiervoor beschreven samenhang en de overeenkomstige toepassing ervan - ervoor gekozen het Besluit 2009 met ingang van 1 juli 2011 niet langer te handhaven. Ook zonder de geplande wetswijzigingen heeft de staatssecretaris van Financiën ervoor kunnen kiezen het Besluit 2009 voor werknemers in te trekken op de wijze zoals hij dat heeft gedaan.
2.3.8. Voor zover het tweede middel is gericht tegen de hiervoor in 2.3.1 omschreven oordelen van het Hof en betoogt dat bij de twee bestelauto's geen sprake is van het 'voor andere dan bedrijfsdoeleinden' in gebruik geven van een auto in de zin van artikel 8, lid 4, letter a, van de Wet, dat evenmin sprake is van verbonden partijen in de zin van artikel 8, lid 4, letters a en b, van de Wet, en dat, aangezien in de onderhavige gevallen van belastingfraude of belastingontwijking geen sprake is, toepassing van artikel 8, lid 4, letter a, van de Wet in strijd is met artikel 80 van BTW-richtlijn 2006, faalt het eveneens. De oordelen van het Hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de wetgever werknemers als verbonden personen als bedoeld in artikel 80 van BTW-richtlijn 2006 mocht aanmerken. Het beschikbaar stellen van een auto - ook al zou dat zijn overeengekomen voorafgaand aan de formalisering van de (uiteindelijke) arbeidsovereenkomst - is onlosmakelijk met die arbeidsovereenkomst verbonden en gaat daarvan deel uitmaken (vgl. onderdeel 5.23 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).
Voorts is het buiten redelijke twijfel dat het de lidstaten op grond van artikel 80 van BTW-richtlijn 2006 in samenhang gelezen met artikel 72 van BTW-richtlijn 2006 is toegestaan de normale waarde als vergoeding voor privégebruik van goederen van het bedrijf door werknemers te hanteren in alle gevallen waarin - zonder die maatregel - al dan niet kunstmatig wordt bewerkstelligd dat ter zake van het gebruik van die goederen minder belasting is verschuldigd dan over de vergoeding die normaliter voor een vergelijkbare dienstverrichting zou moeten worden betaald aan een zelfstandige (niet-verbonden) ondernemer.

Tweede halfjaar 2011: ter beschikking stellen van auto's om niet
2.4.1. Het Hof heeft verworpen het standpunt van belanghebbende dat de heffing beperkt dient te blijven tot 3/184 deel van het op aangifte voldane bedrag ter zake van het privégebruik gedurende het tweede halfjaar van 2011. Het Hof heeft geoordeeld dat bij het persbericht van de staatssecretaris van Financiën van 17 juni 2011 voldoende gedetailleerd is vermeld dat en hoe de regelgeving ter zake van de heffing van omzetbelasting ter zake van het privégebruik van de auto van de zaak per 1 juli 2011 zal worden aangepast, zodat betrokkenen naar het oordeel van het Hof hebben kunnen begrijpen dat de voorgenomen wetswijziging op situaties als deze betrekking zou hebben.
2.4.2. Het derde middel, dat is gericht tegen het hiervoor in 2.4.1 vermelde oordeel van het Hof, betoogt dat het gedurende het tweede halfjaar van 2011 toepassen van het Besluit 2011 niet als een 'financiële constructie' ter vermindering van een last van de belasting over de toegevoegde waarde kan worden beschouwd in de zin van het arrest Goed Wonen.
2.4.3. Het middel faalt, reeds omdat het miskent dat voor de toepassing van artikel 4, lid 2, letter a, van de Wet in samenhang gelezen met artikel 8, lid 7, van de Wet vanaf 1 juli 2011 geen sprake is van een wetswijziging met terugwerkende kracht.

Neutraliteitsbeginsel
2.5.1. Het Hof heeft verworpen het standpunt van belanghebbende dat het Unierechtelijke neutraliteitsbeginsel zich ertegen verzet dat het privégebruik van een bestelauto döor een werknemer op verschillende wijze in de heffing wordt betrokken in het geval dat diens werkgever de desbetreffende bestelauto in eigendom heeft en in het geval dat de werkgever daarover beschikt op basis van een overeenkomst van lease. Een levering van een goed onderscheidenlijk een dienst zijn naar het oordeel van het Hof voor de heffing van omzetbelasting wezenlijk verschillende prestaties die elk een eigen behandeling rechtvaardigen. Van schending van het fiscale neutraliteitsbeginsel is derhalve geen sprake, aldus het Hof.
2.5.2. Het vierde middel is gericht tegen de hiervoor in 2.5.1 omschreven oordelen.
2.5.3. Het eerste middelonderdeel faalt. De omstandigheid dat een werkgever voor het gebruik van een tot zijn bedrijfsvermogen behorende auto voor privédoeleinden van een werknemer geen vergoeding heeft bedongen, brengt met zich - indien de werkgever ter zake van die auto omzetbelasting in aftrek heeft gebracht - dat de omzetbelasting die kan worden toegerekend aan privégebruik van die auto vóór 1 juli 2011, op de voet van artikel 1, lid 1, aanhef en letter c, van het BUA van aftrek is uitgesloten. Deze aftrekuitsluiting is niet in strijd met het neutraliteitsbeginsel, reeds omdat de omzetbelasting die vóór 1 juli 2011 aan een werkgever in rekening is gebracht en die kan worden toegerekend aan privégebruik van een leaseauto door een werknemer waarvoor geen vergoeding is bedongen, eveneens onder het toepassingsbereik van artikel 1, lid 1, aanhef en letter c, van het BUA valt.
2.5.4. Met ingang van 1 juli 2011 brengt de omstandigheid dat een werkgever voor het gebruik van een tot zijn bedrijfsvermogen gerekende auto voor privédoeleinden van een werknemer geen vergoeding bedingt, met zich - wanneer voor die auto recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de belasting is ontstaan - dat die werkgever op de voet van artikel 4, lid 2, letter a, van de Wet omzetbelasting wordt verschuldigd ter zake van het gebruiken door de werknemer van de auto voor privédoeleinden als ware dat een dienst onder bezwarende titel.
Het oordeel van het Hof dat het Unierechtelijke beginsel van fiscale neutraliteit zich in het onderhavige geval niet ertegen verzet dat de wijze waarop de verschuldigde omzetbelasting wordt vastgesteld voor het hiervoor bedoelde privégebruik van een auto door een werknemer verschilt al naar gelang het geval dat diens werkgever de desbetreffende auto in eigendom heeft en het geval dat de werkgever daarover beschikt op basis van een overeenkomst van lease, wordt tevergeefs bestreden.
In dit verband heeft te gelden dat voor de heffing van omzetbelasting wordt onderscheiden tussen het kopen van goederen en het leasen (huren) daarvan (vgl. het arrest BNB 2015/233, rechtsoverweging 2.5.3), met als gevolg dat de volgens artikel 8, lid 7, van de Wet - conform artikel 75 van BTW-richtlijn 2006 - verschuldigde omzetbelasting in hoogte verschilt. Het tweede middelonderdeel faalt.
2.5.5. Voor zover het vierde middel ten slotte betoogt dat het Hof heeft miskend dat de terbeschikkingstelling van de auto's aan de werknemers slechts de bedrijfseconomische doeleinden van de onderneming van belanghebbende diende, hoeft het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag geen behandeling meer. In de reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft belanghebbende meegedeeld dat de desbetreffende bestelauto's ook voor privédoeleinden ter beschikking hebben gestaan van de werknemers zodat de door de Advocaat-Generaal in onderdeel 7.33 van de conclusie voorgestelde verwijzing voor nader feitenonderzoek achterwege kan blijven.

Berekening van de hoogte van de verschuldigde belasting
2.6.1. Uit rechtsoverweging 2.4 van het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2012, nr. 08/01579bis, ECLI:NL:HR:2012:BY4581, BNB 2013/52, heeft het Hof afgeleid dat het aan belanghebbende is de benodigde gegevens te verstrekken voor de vaststelling van de voor het privégebruik van de auto's gedane uitgaven. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende hieraan niet voldaan aangezien zij na gebruikmaking van de forfaitaire regeling 2009 en de forfaitaire regeling 2011 geen gegevens heeft verstrekt aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welke uitgaven zijn gedaan voor het privégebruik van de auto's dan wel welk lager bedrag aan omzetbelasting zou zijn verschuldigd dan het in de aangifte begrepen bedrag, zodat het Hof geen aanleiding heeft gezien het bedrag van de teruggaaf op een hoger bedrag vast te stellen dan de Inspecteur bij de onderwerpelijke beschikking heeft gedaan.
2.6.2. Het vijfde middel, dat is gericht tegen het hiervoor in 2.6.1 omschreven oordeel, faalt. Aangezien belanghebbende, naar het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, in het geheel geen gegevens heeft verstrekt over de werkelijke uitgaven voor de auto's, is het oordeel van het Hof juist.

Ten slotte
2.7. De middelen voor het overige kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3 Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4 Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017.