Teleologische uitleg voortzettingsbepaling; liquidatieverlies deelneming

1.1. Deze zaak gaat over het ondernemingsvoortzettingscriterium dat bepaalt of een liquidatieverlies op een deelneming aftrekbaar is. Zo’n liquidatieverlies is alleen aftrekbaar als de onderneming van het geliquideerde lichaam geheel is gestaakt of geheel door een niet-verbonden derde is voortgezet (art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb (tekst 2010; thans lid 11)).

1.2. De belanghebbende heeft zich op de Indonesische verzekeringsmarkt bewogen via [I] ( [I] ), waarin zij een vrijgestelde deelneming hield. [I] heeft in 2002 bij een reorganisatie een deel van haar bedrijf overgedragen aan een verbonden vennootschap, [K] ( [K] ). Na een interne verhanging heeft de groep eind 2003 alle aandelen [K] - naar het zich laat aanzien met verlies - verkocht aan het niet-gelieerde [CC] . In 2004 is de liquidatie van [I] aangevangen, die in 2010 is voltooid. De belanghebbende wil te dier zake fiscaal een liquidatieverlies nemen. Een liquidatieverlies kan in beginsel pas genomen worden als de vereffening van [I] is voltooid. In geschil is of de omstandigheid dat [K] in 2002, toen zij nog met de belanghebbende verbonden was, een deel van de onderneming van [I] heeft voortgezet, in de weg staat aan het nemen van een liquidatieverlies in 2010, toen geen verbondenheid bestond.

1.3. Bij grammaticale interpretatie van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb kan de term ‘is voortgezet’ worden uitgelegd als verwijzende naar een tijdpunt in het verleden, zodat de verbondenheid met het voortzettende lichaam moet worden beoordeeld naar dat moment (in casu in 2002: er bestond toen verbondenheid) en niet naar het moment van voltooiing van de liquidatie (in casu in 2010: toen bestond geen verbondenheid). De wettekst laat echter ook andere interpretaties toe, zodat de wetsgeschiedenis, het systeem en de ratio van de bepaling en de zinnigheid van de uitkomsten van de mogelijke interpretaties bezien moeten worden.

1.4. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever niet wilde dat een liquidatieverlies al wordt genomen zolang (een deel van) de onderneming van het ontbonden lichaam binnen het concern voortleeft. Voor dat geval beoogde hij de aftrek van het liquidatie-verlies uit te stellen, al dan niet door dat verlies op te tellen bij het opgeofferde bedrag voor het voortzettende lichaam. Met dit uitstel beoogde hij geen afstel. Het standpunt van de Staatssecretaris leidt wel tot afstel. Het lijkt weinig rationeel liquidatieverliesneming uit te stellen als de aanleiding voor uitstel niet bestaat. Het ligt meer voor de hand de verbondenheid met het voortzettende lichaam te beoordelen naar het moment van voltooiing van de vereffening, nu dat het moment is waar art. 13d(9) Wet Vpb over gaat en dat het moment is waarop het voorwerp van de regeling, het liquidatieverlies en diens eventuele aftrek, aan de orde kan komen.

1.5. Systematische en teleologische uitleg voorkomt niet alleen dat uitstel onbedoeld afstel wordt, hij voorkomt ook dat verliesdoorschuiving ertoe leidt dat in beginsel aftrekbare liquidatieverliezen ofwel tussen wal en schip verdwijnen (als het voortzettende lichaam eerder is ontbonden dan het overdragende lichaam), ofwel juist dubbel in aftrek komen. Dergelijke resultaten zijn wél mogelijk als het standpunt van de Staatssecretaris juist zou zijn.

1.6. Beoordeling van de verbondenheid naar het moment waarop liquidatieverliezen volgens de wet in aanmerking worden genomen, i.e. het moment waarop de vereffening van het vermogen van de liquidans wordt voltooid, maakt in zeer specifieke omstandigheden wellicht onbedoelde planning mogelijk, maar dat lijkt mij onvoldoende reden om in veel andere gevallen - er wordt binnen concerns vaak gereorganiseerd -, waarin naar de ratio van de regeling liquidatieverliesaftrek op zijn plaats is, aftrek te weigeren op basis van een onteleologische en onsystematische uitleg van een inconcludente wettekst, die het averechtse effect van misbruik door dubbele verliesaftrek kan hebben maar ook tot ongerijmde gevolgen ten nadele van de belastingplichtige kan leiden. De eventuele mogelijkheid van ongewenste planning is mede toe te schrijven aan de binnen het totale-winstconcept onlogische beperking in de verliesverrekening bij het ontbonden lichaam zelf en aan de liquidatieverliesregeling zelf, die niet eist dat compensabele verliezen verloren gaan bij het lichaam dat wordt ontbonden.

1.7. In casu bestaan geen aanwijzingen van oneigenlijke liquidatieverliesplanning . Niet betwist wordt dat bij [I] definitief verliescompensatiemogelijkheden verloren zijn gegaan. Vast staat voorts dat de voormalige onderneming van [I] ten tijde van de voltooiing van haar vereffening het concern volledig had verlaten en dat toen geen sprake was van prohibitieve verbondenheid.

1.8. Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

2.1. De belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Het concern waartoe zij behoort heeft zich op de Indonesische levensverzekeringsmarkt bewogen via [I] ( [I] ). Niet in geschil is dat op het belang in [I] de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb van toepassing was.

2.2. [I] heeft in 2002 een deel van haar bedrijf (naar mijn indruk alles behalve enige deelnemingen, cash en vorderingen) overgedragen aan onder meer de groepsvennootschap [K] ( [K] ) in het kader van de integratie van de door [B] (thans [X] ) in 2000 overgenomen Amerikaanse verzekeringsgroep [L] . Deze integratie is in 2003 gaan samenlopen met verkoopplannen en na een interne verhanging heeft [X] eind 2003 haar belang in [K] verkocht aan een niet-verbonden derde, [CC] . Ik maak uit e-mails in het dossier op dat daarbij een deelnemingsverlies is geleden ad circa € 3 miljoen.1

2.3. In 2004 is begonnen met liquidatie van [I] . De vereffening van dier vermogen is pas in 2010 voltooid. De belanghebbende heeft in 2010 een liquidatieverlies ad € 13.139.000 aangegeven, waarvan € 10.810.000 wegens verliezen van [I] op eigen activiteiten en de overige € 2.329.000 wegens verkoop- en afwaarderingsverliezen op twee deelnemingen van [I] . De Inspecteur heeft aftrek geweigerd en een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad negatief € 65.311.000; hij heeft tot dat bedrag een verliesbeschikking vastgesteld.

2.4. In het dossier bevindt zich een verzoek van de belanghebbende tot toepassing van de hardheidsclausule waarin zij verwijst naar het Besluit van de Staatssecretaris van 12 juli 2010, (zie 4.3 hierna). De Staatssecretaris heeft dat verzoek afgewezen omdat [K] voorafgaand aan haar verkoop aan [CC] intern is verhangen, waardoor volgens de Staatssecretaris niet is voldaan aan één van de drie uitgangspunten in dat Besluit.

2.5. In geschil is of de belanghebbende het liquidatieverlies tot € 10.810.000 (dus exclusief het verlies op twee door [I] gehouden deelnemingen) van haar fiscale winst mag aftrekken.

De Rechtbank Noord-Holland 2

2.6. Voor de Rechtbank was met name in geschil of uit de omstandigheid dat [K] vóór haar verkoop aan [CC] een verbonden lichaam was, volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde ex art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb (tekst 2010; thans lid 11) dat de onderneming van de geliquideerde vennootschap, als zij niet is gestaakt, uitsluitend door een niet-verbonden lichaam moet zijn voortgezet. Het proces-verbaal van de zitting (blz. 2) vermeldt dat de partijen het eens zijn dat geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling.

2.7. De Rechtbank heeft overwogen dat de liquidatieverliesregeling een uitzondering is op de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling die beperkt moet worden uitgelegd. Uit de parlementaire geschiedenis van de voorloper van art. 13d(9) Wet Vpb heeft zij afgeleid dat de eis van niet-voortzetting binnen concern oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling moet voorkomen. De Rechtbank las voorts in de parlementaire geschiedenis dat de verbondenheid moet worden beoordeeld ten tijde van de overdracht en voortzetting van de ondernemingsactiviteiten van het te liquideren verbonden lichaam. Zij heeft ook verwezen naar de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 13e(2) Wet Vpb: het opgeofferde bedrag voor het verbonden lichaam dat de onderneming van het ontbonden lichaam voortzet, wordt verhoogd met het vooralsnog niet in aftrek toegelaten liquidatieverlies. Aftrek van dat liquidatieverlies wordt dan pas actueel bij de liquidatie van het overnemende lichaam. Dit bevestigt volgens de Rechtbank dat meteen na de overdracht van de ondernemingsactiviteiten moet worden getoetst of zij al dan niet binnen concern zijn voortgezet. Dat deze regeling mogelijk niet in alle gevallen evenwichtig uitwerkt, zoals in casu, is een gevolg van de door de rechter te respecteren keuze van de wetgever.

2.8. De redactie van FutD 2017/1829 tekende aan dat het verlies op [I] voor de groep definitief is en dat er op basis van de ratio van de niet-voortzettingseis dan geen reden is liquidatieverliesaftrek te weigeren. Zij meent dat de Rechtbank zich ten onrechte achter de wetgever verschuilt en dat uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis geenszins dwingend volgt dat verbondenheid op het moment van overdracht moet worden getoetst.

2.9. Ruijschop tekende in NLF 2017/1926 aan (ik laat voetnoten weg):

“Het standpunt van de Rechtbank is in overeenstemming met de reeds jaren dienaangaande beleidsmatig gehuldigde opvatting van de staatssecretaris van Financiën. De Rechtbank onderbouwt haar standpunt aan de hand van enkele in de uitspraak geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis (…). Deze onderbouwing overtuigt mij niet. In die passages kan ik niet zonder twijfel lezen dat de wetgever voor het ene dan wel het andere tijdstip heeft gekozen. Ik meen dat de laatstgenoemde opvatting de juiste is. Het latere tijdstip van voltooiing van de vereffening markeert immers het tijdstip waarop het liquidatieverlies normaliter kan worden afgetrokken en is dus het meest relevante beoordelingstijdstip. Deze uitleg heeft de charme dat men een langere periode kan bezien om te beoordelen of de onderneming uiteindelijk binnen concern is voortgezet. Tegen de opvatting van de Rechtbank spreekt dat in die uitleg na de overdracht van de onderneming buiten het concern geen toetsing meer plaatsvindt. Als de voortzettende vennootschap vervolgens op een later tijdstip - doch voor de vereffening - wederom tot het concern gaat behoren, is uiteindelijk sprake van voortzetting door een verbonden lichaam. Maar omdat op het tijdstip van de overdracht de vennootschap niet tot het concern behoorde, zou het liquidatieverlies in de visie van de Rechtbank desalniettemin aftrekbaar zijn. Men zou kunnen beweren dat een dergelijke redenering een net zo sterk argument vormt voor de uitleg die de Rechtbank bezigt. Een uitleg waarin het tijdstip van vereffening de doorslag geeft, laat immers de mogelijkheid open dat de onderhavige misbruikregeling kan worden ontweken door (vlak) voor de vereffening (een deel van) de aandelen in de voortzettende vennootschap te vervreemden zodat op dat tijdstip geen sprake meer is van een verbonden lichaam. Naar mijn mening is dat geen valide argument, want in een dergelijke situatie is de onderneming uiteindelijk niet binnen het concern voortgezet. Alsdan is dus sprake van een ‘failure’ zoals de staatssecretaris dit zo fraai tijdens de Kamerbehandeling van de bepaling heeft uitgedrukt, en is het redelijk dat het liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen.”

2.10. Ook Brink (NTFR 2017/2039) meent dat de Rechtbank zich star opstelt. Het knelt zijns inziens dat geen verlies op de activiteiten binnen de groep is genomen, terwijl die activiteiten vervolgens wel buiten de groep zijn voortgezet. Hij wijst erop dat de wetgever ervoor heeft gekozen liquidatieverliezen pas in aanmerking te nemen als de band tussen de onderneming van het ontbonden lichaam en het concern definitief is verbroken en dat die situatie zich in casu voordoet, en dat art. 13d(9) Wet Vpb aftrek blokkeert als de verbondenheid op het interne overdrachtsmoment beoordeeld wordt.

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld na instemming van de Staatssecretaris met sprongcassatie als bedoeld in art. 28(3) AWR. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

Het cassatieberoep

3.2. Volgens de belanghebbende volgt uit de parlementaire geschiedenis en het systeem en de ratio van de wet dat voor de toepassing van de niet-voortzettingseis ex art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb de verbondenheid met het voortzettende lichaam niet moet worden getoetst op het moment van overdracht van de ondernemingsactiviteiten van het later te liquideren lichaam, maar op het moment van voltooiing van de vereffening. De parlementaire geschiedenis expliciteert niet op welk moment die verbondenheid moet worden beoordeeld, zodat het de belanghebbende niet duidelijk is waarop de Rechtbank haar oordeel baseert dat het om het moment van overdracht van de ondernemingsactiviteiten zou gaan. Uit passages uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ‘Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting’ (Stb. 1990, 173) maakt zij juist op dat de voltooiing van de vereffening het moment is waarop moet worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor aftrek van het liquidatieverlies is voldaan. Voor de opvatting van de Rechtbank biedt de parlementaire geschiedenis volgens de belanghebbende geen enkele steun.

3.3. De belanghebbende wijst op art. 13e(2) Wet Vpb, dat het opgeofferde bedrag voor een voortzettend verbonden lichaam verhoogt met het liquidatieverlies dat volgens art. 13d(9) Wet Vpb nog niet in aanmerking kan worden genomen. Uit de combinatie van deze bepalingen volgt volgens haar dat de wetgever een sluitend systeem wenste waarin het liquidatieverlies hoe dan ook op enig moment in aftrek komt. Een uitleg van de art. 13d(9) en 13e(2) Wet Vpb die liquidatieverliesverdamping voorkomt, strookt het meest met de ratio van de liquidatieverliesregeling. De opvatting van de Rechtbank leidt echter juist door liquidatieverlies-verdamping. Door de toevallige omstandigheid dat de aandelen [K] eerst binnen concern zijn verhangen en pas daarna extern zijn verkocht, werkt art. 13e Wet Vpb (doorschuiving) niet. Art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb is bedoeld om oneigenlijk gebruik tegen te gaan door liquidatieverliesneming uit te stellen zolang de onderneming van een ontbonden lichaam binnen concern wordt voortgezet. In casu is die onderneming niet binnen concern voortgezet en is van oneigenlijk gebruik geen sprake. De wetgever heeft voor dat geval geen overkill aanvaard.

3.4. Zij geeft diverse voorbeelden van ongerijmde gevolgen van beoordeling van de verbondenheid van de voortzetter direct na overdracht in plaats van bij liquidatie van de overdrager. Als het bedrijf van [I] bijvoorbeeld rechtstreeks was overgedragen aan de derde in plaats van via een tussenstap, zou wel recht op aftrek hebben bestaan. Zij geeft ook het voorbeeld van een lichaam X met twee activiteiten, A en B, dat in het kader van een reorganisatie activiteit B binnen concern overdraagt aan een lichaam dat vijf jaar later wordt verkocht aan een derde; weer tien jaar later gaat X failliet, nadat de aandeelhouder/belastingplichtige door kapitaalstorting nog heeft geïnvesteerd in activiteit A. Volgens de Rechtbank is liquidatieverliesaftrek dan niet mogelijk omdat X vele jaren eerder binnen concern ondernemingsactiviteit heeft overgedragen. De belanghebbende wijst er ten slotte op dat zij wel een liquidatieverlies had kunnen nemen als zijzelf het bedrijf van [I] had voortgezet als vaste inrichting en die v.i. vervolgens zou hebben verkocht aan een derde: dan biedt art. 13e(1) Wet Vpb uitkomst. Toetsing van verbondenheid direct na overdracht van activiteit leidt dus tot een verschillende behandeling van gevallen die materieel niet verschillen.

Het verweer

3.5. De Staatssecretaris acht het oordeel van de Rechtbank juist. Hij betoogt dat blijkens de tekst van art. 13d(9)(b)(2e) Wet Vpb:

“op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid een liquidatieverlies in aanmerking [mag] worden genomen, onder de voórwaarde dat de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam. Naar mijn mening kan uit het gebruik van het woord is in de wettekst worden afgeleid dat het moment van voortzetting van de onderneming ligt vóór het moment van voltooiing van de vereffening. Bepalend voor de voortzettingsvoorwaarde is of voordat de vereffening is voltooid, de onderneming is voortgezet en wel uitsluitend door een ander dan belanghebbende of een met haar verbonden lichaam. Vaststaat dat de ondernemingsactiviteiten van [I] in 2002, dus voor de voltooiing van de vereffening in 2010, is voortgezet door het verbonden lichaam [K] . De ondernemingsactiviteiten zijn op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid dus niet uitsluitend door een ander dan belanghebbende of een met haar verbonden lichaam voortgezet.”

Liquidatieverliesaftrek komt volgens de wetsgeschiedenis pas aan de orde als de band tussen de onderneming van het ontbonden lichaam en het concern echt is verbroken, aldus de Staatssecretaris, omdat tot die tijd het verlies nog binnen concern kan worden ingelopen. Naar de bedoeling van de wetgever is art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb daarom in casu van toepassing, nu bij de overdracht van de onderneming aan [K] in 2002 materieel niets wijzigde. Het lange tijdverloop tussen de voortzetting van de onderneming binnen concern en de voltooiing van de vereffening van [I] is geen reden om art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb buiten toepassing te laten, aldus de Staatssecretaris.

3.6. Volgens de Staatssecretaris is het systeem van de wet niet dat een liquidatieverlies altijd ergens binnen het concern moet kunnen worden genomen. Dat is - zo begrijp ik hem3 - slechts het geval als ook het voortzettende lichaam wordt ontbonden, maar niet als het wordt verkocht. Het verkoopresultaat op [K] valt onder de deelnemingsvrijstelling, en daar zou het altijd onder zijn gevallen, ook zonder voorafgaande overdracht van ondernemingsactiviteiten door [I] . De uitleg van de Rechtbank leidt niet tot overkill en reikt niet verder dan het doel van de regeling.

De repliek

3.7. De belanghebbende repliceert dat de tekst van de wet niet dwingt tot de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg en dat niet in geschil is dat geen verband bestaat tussen de overdracht van ondernemingsactiviteiten en de liquidatie van [I] . Voor het overige bevat de conclusie van repliek verduidelijkingen en uitwerkingen van hetgeen de belanghebbende in haar cassatieberoepschrift heeft betoogd.

De rechtsvraag

3.8. Op welk tijdstip moet eventuele verbondenheid tussen de belastingplichtige en het voortzettende lichaam worden beoordeeld? De Staatssecretaris kijkt naar het moment meteen na de overdracht van de onderneming in 2002. In die benadering neemt de verkoop van [K] aan een derde eind 2003 (na interne verhanging) niet weg dat haar bedrijf daaraan voorafgaand binnen het concern is voortgezet, hetgeen verliesaftrek blokkeert. De belanghebbende kijkt naar het moment van voltooiing van de vereffening van [I] ’s vermogen in 2010, i.e. het moment waarop een eventueel liquidatieverlies in aanmerking kan komen. In die benadering is voldaan aan de niet-voortzettingseis omdat op dat moment geen sprake is van enige voortzetting binnen het concern.

4.1. Art. 13d Wet Vpb luidde in 2010, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies).

2. Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. (…).

(…).

9. Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:

a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor:

1°. de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam;

2°. het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam;

b. de onderneming van het ontbonden lichaam:

1°. geheel is gestaakt, dan wel

2°. geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam;

c. de omvang van het liquidatieverlies is gebleken en tevens blijkt dat is voldaan aan het bepaalde in de onderdelen a, 1°, en b.

(…)”

4.2. Art. 13e Wet Vpb luidde in 2010:

“1 Indien de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk is voortgezet door de belastingplichtige wordt het op de voet van artikel 13d berekende liquidatieverlies in aanmerking genomen zodra de onderneming door de belastingplichtige geheel is gestaakt, of geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 13d, negende lid, onderdelen a en c.

2 Indien de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk is voortgezet door een verbonden lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam deelneemt, wordt het voor de verkrijging van die deelneming opgeofferde bedrag verhoogd met het ten aanzien van het ontbonden lichaam op de voet van artikel 13d berekende liquidatieverlies, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 13d, negende lid, onderdelen a en c.”

4.3. Bij besluit van 12 juli 20104 publiceerde de minister van Financiën het volgende toepassingsbeleid ter zake van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb:

“5.9.2. Voortzetting

In artikel 13d, negende lid, j°. artikel 13e Wet Vpb wordt effectuering van de liquidatiebepaling opgeschort indien de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam.

(…).

5.9.2.2. Voortzetting; moment toetsing verbondenheid

Indien de onderneming van een ontbonden lichaam wordt voortgezet door een met de moedervennootschap verbonden lichaam, en dit verbonden lichaam enige tijd na deze voortzetting wordt vervreemd, wordt de verbondenheid alsnog verbroken. Indien de dochter geruime tijd daarna wordt geliquideerd, kan ter zake van deze liquidatie geen liquidatieverlies worden genomen, omdat de voortzettingbepaling daaraan in de weg staat. Anders gezegd: op het moment van voortzetting van de onderneming wordt voor de toepassing van artikel 13d en 13e Wet Vpb getoetst of sprake is van verbondenheid. Hieraan doet niet af dat ten tijde van de liquidatie van de dochter door de daaraan voorafgaande vervreemding van de aandelen in het verbonden lichaam geen sprake meer is van verbondenheid.

Goedkeuring

In een concreet geval heb ik evenwel, vanwege de daarbij spelende feiten en omstandigheden, met toepassing van artikel 63 AWR goedgekeurd dat de voortzettingbepaling in artikel 13d, negende lid, onderdeel b, ten tweede, Wet Vpb buiten toepassing blijft. Aan deze goedkeuring heb ik de voorwaarde verbonden dat toepassing van artikel 13e, tweede lid, Wet Vpb, nl. de verhoging van het opgeofferde bedrag van de deelneming die de onderneming heeft voortgezet, achterwege blijft. De bedoelde feiten en omstandigheden zijn:

• er is geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen (dat gericht is op toepassing van de liquidatieverliesregeling),

• de aandelen van de vennootschap die de onderneming heeft voortgezet, zijn tezamen met aandelen in andere concernvennootschappen vervreemd, en

• voorafgaand aan deze vervreemding zijn de aandelen in de voortzettende vennootschap en de andere concernvennootschappen niet binnen concern verhangen.

Als zich een situatie voordoet die vergelijkbaar is met het hiervoor omschreven geval, kan een verzoek om toepassing van artikel 63 AWR worden gericht aan het ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst.”

4.4. Dit beleid en deze goedkeuring bleken reeds uit onderdeel 6.9.3 van een vraag- en antwoordbesluit van de Staatssecretaris van 11 augustus 2003.5 Het in 4.3 geciteerde besluit uit 2010 is inmiddels vervangen door een besluit van de Staatssecretaris van 20 januari 2017,6 dat de in 4.3 geciteerde goedkeuring niet meer bevat. Die wijziging is niet toegelicht. Het 2017-besluit bevat wel een nieuwe goedkeuring (zie ook 7.9 hieronder):

“5.10.2.3 Toetsmoment verbondenheid

(…).

Als het voortzettende verbonden lichaam echter wordt geliquideerd vóórdat de liquidatie plaatsvindt van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, kan het bij de belastingplichtige door artikel 13d, tiende lid, Wet Vpb niet aftrekbare liquidatieverlies bij de liquidatie van het laatstgenoemde lichaam niet (meer) als opgeofferd bedrag worden doorgeschoven naar de - al geliquideerde - deelneming in het voortzettende verbonden lichaam.

Goedkeuring

Omdat de laatste beschreven situatie onredelijk kan uitpakken, ben ik bereid onder voorwaarde goed te keuren dat met een beroep op de hardheidsclausule van artikel 63 van de AWR, artikel 13d, tiende lid, Wet Vpb bij liquidatie van de deelneming niet wordt toegepast.

Voorwaarde

Aan deze goedkeuring verbind ik de voorwaarde dat de belastingplichtige in zijn verzoek aannemelijk maakt dat sprake is van een kennelijke onredelijkheid, en tot welk bedrag sprake is van een kennelijke onredelijkheid.”

5.1. De wetgever motiveert de liquidatieverliesaftrek in de regeling van de deelnemings-vrijstelling van oudsher door er op te wijzen dat de liquidatie van de dochter ertoe leidt dat zij eventueel door haar geleden verliezen niet meer met eigen winsten zal kunnen compenseren:7

“Zoals (…) uiteengezet, wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voor goed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij — welk regimeregime op grote praktische bezwaren zou stuiten — hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert.

Dit verlies is gesteld op het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming c.a. is opgeofferd, en de som van de daarop ontvangen liquidatieuitkeringen. Het eerstgenoemde bedrag kan lager zijn dan de aanschaffingsprijs, met name indien na de verwerving van de deelneming reserves, welke de aanschaffingsprijs hebben beïnvloed, tot uitdeling zijn gekomen.”

5.2. De liquidatieverliesregeling is in 1990 gewijzigd om oneigenlijk gebruik tegen te gaan, zoals ontbinding van de dochter onder voortzetting van haar onderneming elders binnen het concern. De memorie van toelichting bij het daartoe strekkende Wetsvoorstel ‘Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting’ (Stb. 1990, 173) vermeldt:8

“In het navolgende ga ik in op de situatie dat de deelneming weliswaar formeel wordt geliquideerd, maar dat de onderneming als zodanig binnen het concern geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet. Dit voortzetten kan bij voorbeeld geschieden doordat de onderneming wordt ondergebracht in een andere deelneming of doordat de onderneming voortaan een vaste inrichting van de belastingplichtige vormt. Naar mijn mening is in die situatie de tijd voor de eindafrekening - dat is toch kort gezegd de strekking van de regeling voor liquidatieverliezen - nog niet gekomen. Ik acht het onjuist dat een belastingplichtige naar believen, door de onderneming in een ander onderdeel van het concern onder te brengen, de verliescompensatiemogelijkheden bij de dochter kan verruilen voor een liquidatieverlies. Het strookt met de intentie van de deelnemingsvrijstelling, namelijk rekening te houden met een economische verwevenheid van lichamen, het sluitstuk van die regeling - de regeling voor liquidatieverliezen - eerst toe te passen op het moment dat de band tussen de onderneming van het ontbonden lichaam en het concern echt is verbroken, dat wil zeggen eerst bij staking of bij vervreemding van [aan; PJW] een buitenstaander. Voorgesteld wordt ook bij gedeeltelijk voortzetten van de activiteiten van de ontbonden deelneming in een andere deelneming of in de vorm van een vaste inrichting het liquidatieverlies - in zijn geheel - nog niet in aanmerking te nemen. Bij een sanering waarbij grotere of kleinere delen van de onderneming worden afgesloten, blijft immers de mogelijkheid bestaan de geleden verliezen goed te maken met het resterende deel van de onderneming. Voorts zou een eventuele splitsing van het liquidatieverlies in een wel en in een (nog) niet in aanmerking te nemen deel uitvoeringstechnisch bezwaarlijk zijn. Een op grond van de voorgestelde nieuwe regeling in eerste aanleg niet in aanmerking genomen liquidatieverlies kan later, bij liquidatie van de voortzettende deelneming of de vaste inrichting, alsnog in aanmerking worden genomen. Met het oog op de rechtszekerheid stel ik voor een dergelijk verlies op verzoek van de belastingplichtige reeds aanstonds bij beschikking vast te stellen.”

5.3. De artikelsgewijze toelichting vat een en ander aldus samen:9

“De tweede voorwaarde (onderdeel b) heeft betrekking op het feit dat de banden tussen de belastingplichtige, c.q. het concern waartoe de belastingplichtige behoort, en de onderneming van het ontbonden lichaam geheel moeten zijn verbroken vóór een liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen. (…).”

5.4. De regering betreurde dat deze wijziging tot verdere complicering van de wetgeving zou leiden, maar ging ervan uit dat daarvan alleen last zouden hebben de gebruikers van de constructies die door de wijzigingen juist moesten worden voorkomen:10

“7. Complicering van de wetgeving

Uitgangspunt bij dit wetsvoorstel is het tegengaan van oneigenlijk gebruik van de deelnemingsvrijstelling en met name van de regeling van de liquidatieverliezen. Het streven is er daarbij op gericht overkill te vermijden. Dit kan echter, zo is mij gebleken, alleen gerealiseerd worden door middel van ingewikkelde wetgeving. Hierdoor ontstaat een spanning tussen de noodzaak van bestrijding van constructies en de dientengevolge optredende ongewenste ingewikkeldheid van de wetgeving. Ik betreur het ten zeerste dat het zich in betekenende mate voordoen van constructies tot gevolg heeft dat de fiscale wetgeving nog verder wordt gecompliceerd. Ik hoop en vertrouw er echter op dat in de praktijk zich deze complicering toch maar in zeer beperkte mate zal doen voelen. De bedoeling van dit wetsvoorstel is namelijk mede om een zodanige preventieve werking te bewerkstelligen dat de belastingplichtige afziet van het gebruik van constructies, zodat ik verwacht dat de ingewikkelde bepalingen in de regeling in de praktijk slechts weinig behoeven te worden toegepast. Daar komt nog bij dat die ingewikkelde bepalingen met name betrekking hebben op liquidatieverliezen en die komen in de praktijk niet veel voor. In dit verband moge ik nog wijzen op de regeling zoals die is neergelegd in artikel 29a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Ook daar is, ondanks de ingewikkeldheid van de regeling, naar ik meen toch een bevredigende situatie bereikt.”

5.5. De leden van de CDA-fractie betwijfelden de noodzaak liquidatieverliesaftrek te weigeren bij voortzetting van de onderneming van de geliquideerde dochter binnen het concern omdat bij haar liquidatie hoe dan ook haar verliescompensatiemogelijkheden verloren gaan. Zij wezen er op dat niet steeds eenvoudig beoordeeld kan worden of de onderneming is voortgezet, vooral niet als slechts een klein deel van de onderneming wordt voortgezet. De Kamer uitte zorgen dat de bepaling schadelijk zou kunnen zijn door frustratie van commercieel wenselijke interne reorganisaties.11 De Staatssecretaris reageerde bij MvA als volgt:12

“(…) Ik meen dat, ondanks de punten die de leden van de C.D.A.-fractie naar voren brengen, een regeling voor het geval van voortzetting niet kan worden gemist op grond van de volgende overwegingen. De regeling voor liquidatieverliezen gaat uit van de premisse dat de desbetreffende vennootschap wordt geliquideerd omdat de daarin uitgeoefende activiteit niet succesvol is gebleken («failures»). Indien dit uitgangspunt wordt losgelaten, wordt het aan de vrije keuze van de belastingplichtige overgelaten of hij de bij voortzetting van de activiteiten normaliter toepasbare verliescompensatiemogelijkheden bij de dochter wil benutten, dan wel of hij «tussentijds» een liquidatieverlies wil nemen. Voor dat laatste is, zoals gezegd, geen enkele reden, omdat niet de onderneming doch slechts de juridische huls is geliquideerd; materieel gezien is er niets veranderd. Naar mijn mening is de liquidatieverliesregeling niet bedoeld te fungeren als een regeling voor dit soort reorganisaties, waarbij materieel bezien niets verandert. In binnenlandse verhoudingen komt overigens aan het hier aan de orde zijnde probleem minder belang toe. Binnenlandse concerns maken immers veelal gebruik van het instituut van de fiscale eenheid. Dit heeft tot gevolg dat verliezen van een dochtervennootschap reeds direct met de concernwinst worden verrekend (zodat de verleiding om met voortzetting van de activiteit gebruik te maken van de regeling voor liquidatieverliezen niet aan de orde komt) en reorganisaties van het concern fiscaal geruisloos kunnen plaatsvinden. Deze leden merken voorts nog op dat het in de praktijk vaak moeilijk zal zijn om vast te stellen of een onderneming wordt voortgezet door een andere concernmaatschappij. Zij noemen daarbij het voorbeeld waarbij een concernmaatschappij niet alle, doch slechts een deel van de klanten van een geliquideerde dochter bedient. Naar mijn indruk moet dit aspect niet worden overschat. Het binnen concernverband voortzetten van een activiteit zal in de regel kunnen worden geconstateerd aan de hand van bij voorbeeld de voortzetting van een produktieproces, het overnemen van de klantenkring, doorgaan van leveranties en het blijven verrichten van diensten. Bij overdracht van bedrijfsmiddelen aan verbonden lichamen kan worden nagegaan in welk kader die vervolgens worden aangewend. Indien de overdracht binnen het concern gepaard gaat met een (wellicht tijdelijke) inkrimping van de activiteit is naar mijn oordeel nog steeds sprake van voortzetting van de oude onderneming, zij het dan een gedeeltelijke. Ik wil hiermede overigens niet ontkennen dat het in een aantal gevallen wel degelijk lastig kan zijn uit te maken of sprake is van een gehele of gedeeltelijke voortzetting. Maar ik merk daarbij op dat het dagelijks voorkomt, op allerlei gebied, dat een fiscaal-juridische kwalificatie moet worden gegeven aan een complex van feiten. Dit valt nu eenmaal niet te vermijden, indien men recht wil doen aan het uitgangspunt dat een liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen kan worden bij daadwerkelijke liquidatie en niet bij de liquidatie van de juridische huls. (…).”

5.6. In het eindverslag stelt de CDA-fractie voor om, voor zover de onderneming niet wordt gestaakt, liquidatieverliesaftrek slechts te blokkeren als de onderneming niet geheel of nagenoeg geheel buiten concern is voortgezet.13 De regering voelde daar niet voor:14

“Deze leden zijn (…) van oordeel dat moet worden voorkomen dat relatief onbelangrijke zaken het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies frustreren. Zij doen in dit verband de aanvullende suggestie om een liquidatieverlies ook in aanmerking te nemen ingeval geen algehele staking heeft plaatsgevonden en de onderneming voor wat betreft het resterende gedeelte geheel of nagenoeg geheel is voortgezet door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam.

Afgezien van de principiële kant van de zaak wil ik bij deze suggestie de volgende kanttekening plaatsen. Het door deze leden voorgestelde criterium is veel moeilijker te hanteren dan het vereiste dat de onderneming uitsluitend door een derde dient te worden voortgezet en zal, naar ik vrees, aanleiding geven tot discussie of geschillen met de inspecteur omtrent de vraag of de onderneming nagenoeg geheel door een derde wordt voortgezet. In verband daarmee voel ik dan ook niet voor het aanbrengen van de door deze leden voorgestelde verfijning.”

5.7. Mondeling heeft de regering het parlement ‘enige soepelheid’ in de uitvoeringssfeer toegezegd, die zij een betere oplossing achtte dan de eerder voorgestelde ‘grensverlegging’:15

“De heer Van Amelsvoort heeft nogmaals (…) naar voren gebracht, dat hij de eis dat in de gevallen waarin geen sprake is van een algehele staking, een liquidatieverlies slechts in aanmerking wordt genomen indien de onderneming uitsluitend door een derde, dus niet gelieerde maatschappij wordt voortgezet, nogal streng vindt. Hij heeft gevraagd of ik bij de toepassing van deze bepaling bereid ben tot een soepele houding. Ik zou de geachte afgevaardigde willen antwoorden, dat de staatssecretaris van Financiën tot enige soepelheid in de uitvoeringssfeer bereid is. Het moet dan echter wel gaan om relatief onbelangrijke zaken. Ik acht dat een betere oplossing dan een grensverlegging in de wet op te nemen zoals eerder is voorgesteld, met alle daaraan verbonden problemen.”

5.8. De parlementaire geschiedenis geeft daarmee geen rechtstreeks antwoord op de vraag naar het tijdstip waarop de verbondenheid moet worden beoordeeld tussen de belastingplichtige en het lichaam dat ondernemingsactiviteiten van een ontbonden deelneming voortzet. De literatuur is wel expliciet op die vraag ingegaan.

6.1. De literatuur biedt het standpunt van de Staatssecretaris weinig steun. Van der Geld steunde het in de eerste druk van zijn monografie over de herziene deelnemingsvrijstelling, maar in latere drukken niet meer. Die eerste druk vermeldt (ik laat voetnoten weg):16

“Op de door Juch opgeworpen vraag op welk moment de eventuele verbondenheid van lichamen beoordeeld moet worden, kan niet met het noemen van één moment worden geantwoord. Het concernbegrip wordt immers in vele deelregelingen binnen de nieuwe deelnemingsvrijstelling gehanteerd en het beoordelingstijdstip zal steeds dienen te sporen met de context van de desbetreffende regeling. Zo (…) dient de beoordeling of een onderneming binnen concern is voortgezet (het voorgestelde artikel 13d, lid 8, letter b, sub 2) m.i. plaats te vinden op het moment van voortzetting.”

De laatste volzin van dit citaat is in latere drukken niet meer opgenomen.17 Een toelichting heb ik niet aangetroffen.

6.2. De overige literatuur neemt vooral het standpunt in dat de verbondenheid moet worden beoordeeld op het moment waarop de vereffening wordt voltooid. De redactie van V-N reageerde kritisch op de eerste publicatie van het in 4.3 hierboven weergegeven beleid van de fiscus. Ik citeer ook haar commentaar op het hardheidsclausulebeleid, nu belanghebbendes beroep daarop is afgewezen (zie 2.4 hiervoor):18

“Wij vragen ons af of de staatssecretaris met dit antwoord en de daarbij gegeven goedkeuring zijn hand niet heeft overspeeld. Art. 13d, negende lid, aanhef, Wet VPB 1969 bepaalt dat het liquidatieverlies eerst op het tijdstip waarop de vereffening van het ontbonden lichaam is voltooid in aanmerking kan worden genomen, mits hierbij aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Een van deze voorwaarden is dat de onderneming van het ontbonden lichaam is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam. Wij kunnen deze bepaling niet anders lezen dan dat de voortzetting van (het gedeelte van) de onderneming door het verbonden lichaam moet plaatsvinden op het moment waarop het liquidatieverlies volgens de aanhef van art. 13d, negende lid, Wet VPB 1969 zou kunnen worden genomen. Pas op dat moment doet zich namelijk het fiscaal relevante feit voor, te weten het potentiële liquidatieverlies. (…) wij menen dat de verbondenheid moet bestaan op het (eerste) tijdstip waarop het liquidatieverlies ingevolge art. 13d, negende lid, aanhef, Wet VPB 1969 zou kunnen worden genomen. De staatssecretaris is echter een andere mening toegedaan met als vervelende consequentie voor de praktijk dat overdrachten van (gedeelten van) ondernemingen binnen concernverband in beginsel steeds een liquidatieverlies ter zake van de mogelijk veel later plaatsvindende ontbinding van de (overdragende) deelneming in de weg staan, ook als deze overdrachten lang geleden hebben plaatsgevonden en de overnemende lichamen inmiddels niet meer tot het concern behoren. Zoek dit maar eens uit in een concreet geval. Wij vermoeden dat aan dit afwijzende standpunt van de staatssecretaris de angst ten grondslag ligt dat anders een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies wordt getransformeerd in een aftrekbaar liquidatieverlies, maar verder dan dit vermoeden komen wij niet.

In een incidenteel geval heeft de staatssecretaris in weerwil van zijn bovenvermeld standpunt kennelijk toch goedgekeurd dat het liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen. Wij lezen de in het antwoord vermelde feiten en omstandigheden overigens zo dat dit de toevallige concrete feiten en omstandigheden waren die in de aan de staatssecretaris voorgelegde situatie aan de orde waren, en deze feiten en omstandigheden niet moeten worden geïnterpreteerd als voorwaarden voor het alsnog in aanmerking kunnen nemen van het liquidatieverlies. Als dit laatste namelijk wel zo is, dan voorzien wij een gering toepassingsbereik van deze goedkeuring in de praktijk, want (1) de aandelen in BV B moeten tezamen met aandelen in andere (welke?) concernvennootschappen zijn vervreemd en (2) voorafgaand aan de vervreemding van de aandelen in BV B mogen de aandelen in BV B en de andere (welke?) concernvennootschappen niet binnen concern zijn verhangen. Bij een beetje concern wordt namelijk regelmatig geherstructureerd door middel van aandelenoverdrachten en dit zou dan aan het alsnog in aanmerking nemen van het liquidatieverlies ter zake van de ontbinding van de (overdragende) deelneming BV A in de weg staan. Dit kan toch niet de bedoeling zijn, zo nemen wij aan.

(…).”

De redactie van V-N heeft deze kritiek herhaald in haar aantekening bij het besluit over de deelnemingsvrijstelling uit 2008 en de actualisering van dat besluit in 2010 en 2017.19

6.3. Ook Albert,20 Hofman,21 Gooijer,22 Hofman en Bekkers,23 en Martens24 menen dat de verbondenheid bij de voltooiing van de vereffening moet worden getoetst. Allen vinden dat kennelijk vanzelf spreken, want zij lichten het standpunt niet toe. R.J. de Vries noteerde bij het herziene Besluit over de deelnemingsvrijstelling in BNB 2017/142 (ik laat voetnoten weg):

“Op de eerste plaats vind ik het opvallend dat de bewindsman volledig voorbijgaat aan de inconsistentie tussen zijn zienswijzen in onderdeel 5.1.1 (de wettekst ten tijde van de vereffening is bepalend; (…)) en 5.10.2.3 (de wettekst op het tijdstip van de vereffening is niet bepalend) van het besluit [over het toepasselijke regime voor de liquidatieverliesregeling resp. het beoordelingsmoment van de verbondenheid; PJW]. Ten tweede kan dit verschil in benadering naar mijn mening niet vanuit een grammaticale, teleologische en/of systematische wetsinterpretatie worden verklaard. Integendeel. Mijns inziens pleiten deze uitlegmethoden veeleer voor de keuze om ook in casu het toepasselijke recht op het vereffeningstijdstip maatgevend te achten. Ik zie daarnaast geen valide reden waarom in het door de staatssecretaris gegeven eerste voorbeeld - de onderneming van de te liquideren deelneming wordt aanvankelijk voortgezet door een met de belastingplichtige verbonden lichaam maar voorafgaande aan die liquidatie, dat wil zeggen vóór de daadwerkelijke ontbinding van de desbetreffende deelneming en vereffening van het aan deze rechtspersoon toebehorende vermogen, wordt het verbonden lichaam (en daarmee uiteraard indirect de door dit lichaam voortgezette onderneming) aan een niet-verbonden (rechts)persoon vervreemd - geen liquidatieverlies in aftrek kan worden gebracht. Kortom, ik beschouw de door bewindsman voorgestane benadering als zeer twijfelachtig.”

6.4. Bouwman en Boer25 zijn voorzichtiger, maar vragen zich wel af of het beleid van de Staatssecretaris recht doet aan de bedoeling van de wetgever. Zij veronderstellen dat dit beleid kunstmatige liquidatieverliezen voorkomt:

“Het is de vraag of deze uitleg strookt met de bedoeling van de wetgever. Niettemin wordt met het standpunt van de staatssecretaris voorkomen dat op kunstmatige wijze liquidatieverliezen worden gecreëerd die achteraf bezien niet blijken te zijn geleden omdat de onderneming binnen het verbonden lichaam weer opbloeit, terwijl dit lichaam onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling onbelast kan worden verkocht.”

6.5. Ook Hofman en Bekkers,26 en Van Oers27 zien mogelijkheden tot misbruik, maar dan in de vorm van voortzetting van de onderneming binnen het concern waarbij op het moment van voltooiing van de vereffening het voortzettende lichaam (tijdelijk?) buiten het concern wordt geplaatst. Zij werken dit mogelijke misbruik niet uit.

6.6. Ook Van de Streek,28 ten slotte, betoogt dat de verbondenheid moet worden beoordeeld bij de voltooiing van de vereffening. Hij meent voorts dat art. 13d(9)(b) Wet Vpb niet in de weg staat aan liquidatieverliesaftrek als de ondernemingsactiviteiten niet met het oog op ontbinding van de overdrager intra-concern werden overgedragen:

“Vpb.2.4.13.D.d1.III Voortzetting door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam

(…)

In het verlengde van deze problematiek ligt het volgende. Door een deelneming wordt een onderneming gedreven. Deze onderneming wordt overgedragen aan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam. Vervolgens start de deelneming een nieuwe onderneming. Na een aantal verliesgevende jaren wordt deze onderneming gestaakt en wordt de deelneming ontbonden. De ‘oude’ voortgezette onderneming wordt nog steeds voor rekening van de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam gedreven. Naar wij menen zal dit echter in het onderhavige geval geen belemmering vormen om een liquidatieverlies te gelde te kunnen maken, mits de overdracht zich niet heeft voorgedaan met het oog op de ontbinding van de deelneming.”

7.1. Als de onderneming van het ontbonden lichaam niet geheel is gestaakt, kan volgens de wettekst alleen verlies genomen worden als die onderneming is voortgezet uitsluitend door een ander dan een verbonden lichaam. De term ‘is voortgezet’ kan opgevat worden als betekenende dat de voortzetting als een incident op een moment in het verleden moet worden beschouwd en niet als ‘voortzetting’, i.e. als een voortdurende toestand. Op die basis kan betoogd worden, zoals de Staatssecretaris doet, dat de beoordeling of de voortzetster met de belastingplichtige is verbonden, moet plaatsvinden naar de stand van het moment van dat incident in het verleden.

7.2. Die uitleg is echter niet dwingend. De mijns inziens inconcludente tekst van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb laat ruimte voor enig ander toetsmoment, met name, zoals de actuele literatuur vrijwel unaniem betoogt, voor het voor de hand liggende moment waarop het voorwerp van de regeling (de vaststelling en mogelijke aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies) pas aan de orde is: bij voltooiing van de vereffening.

7.3. Nu de wettekst niet helder is, ware acht te slaan op de ratio van de regeling, zoals die blijkt uit de wetsgeschiedenis, op het systeem van de liquidatieverliesregeling en dat van de deelnemingsvrijstelling waarvan zij de slotakte vormt, en op de zinnigheid van het resultaat van de ene of de andere interpretatie. Zelfs in gevallen waarin de wettekst veel eenduidiger was dan die van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb, heeft u voorrang gegeven aan de parlementaire geschiedenis en de ratio van de bepaling en aan vermijding van de ongerijmde resultaten waartoe grammaticale interpretatie zou leiden. U deed dat bijvoorbeeld in HR BNB 2016/30,29 waarin u bij de uitleg van de tekst ‘vanaf het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij’ in art. 15ag(1) Wet Vpb er aan voorbij ging dat geen dergelijk ontvoegingstijdstip bestond en u die tekst - in het voordeel van de fiscus - las als ‘vanaf de beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van de moedermaatschappij’ omdat anders het resultaat dat met de regeling beoogd was niet bereikt kon worden.

De bedoeling volgens de parlementaire geschiedenis

7.4. De parlementaire geschiedenis geeft geen rechtstreeks antwoord op de vraag op welk moment de verbondenheid moet worden beoordeeld. Wel vallen er de volgende vijf inzichten aan te ontlenen:

(i) het (niet-)voortzettingscriterium moet misbruik van de liquidatieverliesregeling (‘constructies’) bestrijden bestaande uit omruil naar believen van toekomstige verlies-compensatie bij de dochter in actuele liquidatieverliesaftrek hoewel de (materiële) onderneming van de ontbonden dochter ongewijzigd wordt voortgezet binnen het concern (zie 5.2 hierboven);

(ii) de wetgever ging er van uit dat de complicering van de liquidatieverliesaftrek door art. 13d(9)(b) Wet Vpb in beginsel alleen constructeurs zou treffen (zie 5.4 hierboven);

(iii) art. 13d(9)(b) Wet Vpb is bedoeld voor gevallen waarin ondanks de liquidatie van de dochter ‘materieel niets verandert’ (zie 5.5 hierboven);

(iv) in verband met praktische uitvoerbaarheid heeft de wetgever aanvaard dat ook intra-concern voortzetting van slechts een klein deel van de onderneming van het ontbonden lichaam al in de weg staat aan liquidatieverliesaftrek, zij het na de toezegging van de regering dat de Belastingdienst niet streng, maar met ‘enige soepelheid’ zou omgaan met de eis dat als niet algeheel gestaakt wordt, een liquidatieverlies slechts in aftrek komt als de onderneming uitsluitend door een derde wordt voortgezet, althans als het om ‘relatief onbelangrijke zaken’ zou gaan (zie 5.5-5.7 hierboven);

(v) de wetgever beoogde niet liquidatieverliesaftrek te verbieden, maar slechts om hem uit te stellen tot de onderneming is gestaakt of uitsluitend door een derde wordt voortgezet.

7.5. De grote lijn lijkt daarmee dat liquidatieverliesneming wordt uitgesteld tot de onderneming van het ontbonden lichaam in haar geheel niet (meer) wordt voortgezet binnen het concern. Dan ligt het niet voor de hand om verbondenheid enkel te beoordelen tijdens de eerste minuut van enige intraconcern voortzetting (er kunnen er meer zijn) door een ander verbonden lichaam. Uitstel is immers geen tijdstip, maar een toestand die voortduurt totdat de reden voor het uitstel (de voortzetting binnen het concern) ophoudt te bestaan (door staking van de onderneming of door - volledige - overdracht aan een derde). Uitstel van liquidatie-verliesaftrek ligt niet voor de hand als (i) de aanleiding die de wetgever voor dat uitstel had, niet (meer) bestaat op het moment waarop het liquidatieverlies ontstaat en zich pas voor het eerst de vraag kan aandienen of het (meteen) aftrekbaar is en/of (ii) uitstel uitloopt op afstel, wat niet de bedoeling van de wetgever was.

De tekst en het systeem van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb

7.6. De tekst van art. 13d(9) Wet Vpb vangt aan met ‘Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits (…)’. Heel lid 9, ook onderdeel b, gaat dus over het liquidatieverlies op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid en de modaliteiten waaronder het al dan niet op dat moment in aanmerking wordt genomen of wordt doorgeschoven (zie het betoog van de redactie van V-N in 6.2 hierboven). Art. 13d(9)(b) Wet Vpb noemt twee gevallen: algehele staking (1o) en gehele of gedeeltelijke voortzetting door een derde. Het lijkt niet zinvol om de vraag of algeheel is gestaakt te beoordelen op het moment waarop algeheel is gestaakt, nu het pas op het moment van voltooiing van de vereffening van belang is of algeheel is gestaakt. Het lijkt dan niet waarschijnlijk dat de wetgever voor het andere geval (voortzetting door een derde) een ander beoordelingsmoment – het moment van overdracht van de onderneming – wenste.

7.7. De opzet van art. 13d(9)(b) Wet Vpb, met name de term ‘dan wel’ tussen (1o) (algehele staking) en (2o) (gehele of gedeeltelijke voortzetting), wijst er op dat algehele staking en voortzetting elkaar uitsluiten. ‘Gehele’ staking staat logisch ook in de weg aan enige voortzetting. Als de opvatting van de Staatssecretaris juist is, kunnen algehele staking en voortzetting zich echter beide voordoen. Als geruime tijd ligt tussen de overdracht van de ondernemingsactiviteiten en de ontbinding, is immers heel wel mogelijk dat eerst is voortgezet en vervolgens is gestaakt. Dergelijke samenloop is niet mogelijk als de verbondenheid wordt beoordeeld bij de voltooiing van de vereffening.

7.8. Tot (het systeem van) de liquidatieverliesaftrekregeling behoort ook art. 13e Wet Vpb, dat het liquidatieverlies doorschuift als de onderneming van het ontbonden lichaam door de belastingplichtige zelf (lid 1) of door een verbonden lichaam (lid 2) is voortgezet. Bij voortzetting door een verbonden lichaam, zoals in casu, geschiedt die doorschuiving door verhoging van het opgeofferde bedrag voor het voortzettende lichaam met het bedrag van het liquidatieverlies op de ontbonden overdrager. De grammaticale uitleg van de Staatssecretaris kan ertoe leiden dat een liquidatieverlies onbedoeld tussen wal en schip valt of juist twee keer in aftrek komt. Het valt tussen wal en schip als het voortzettende verbonden lichaam eerder wordt ontbonden dan het overdragende lichaam. Ter zake van het overdragende lichaam komt dan geen liquidatieverlies in aanmerking op de voet van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb omdat zijn onderneming is voortgezet (aangenomen dat niet geheel is gestaakt). Het liquidatieverlies kan evenmin op basis van art. 13e(2) Wet Vpb doorgeschoven worden door verhoging van het opgeofferde bedrag voor het verkrijgende lichaam, want dat lichaam bestaat niet meer. Omgekeerd kan een liquidatieverlies twee keer in aftrek komen als een verbonden lichaam de onderneming eerst voortzet en later, maar nog voordat de vereffening van de overdrager is voltooid, staakt. Vanwege de algehele staking kan bij ontbinding van de overdrager meteen een liquidatieverlies worden genomen. Art. 13d(9)(b)(1o) Wet Vpb stelt immers geen eisen aan de persoon die staakt of aan het moment waarop is gestaakt. Maar er bestaat ook recht op ophoging van het opgeofferde bedrag voor het verkrijgende verbonden lichaam. Er is immers voortgezet en naar de letter van art. 13e(2) Wet Vpb volstaat dat (in combinatie met voldoening aan de voorwaarden van art. 13d(9)(a) en (c) Wet Vpb).

7.9. Deze effecten lijken mij niet door de wetgever te zijn beoogd of aanvaard. In het meest recente besluit over de deelnemingsvrijstelling (2017) zegt de Staatssecretaris voor het eerste geval (aftrek valt tussen wal en schip) dan ook toe de hardheidsclausule te zullen toepassen, zij het onder voorwaarden (zie 4.4 hiervoor). Het besluit zegt niet hoe hij tegen het tweede geval aankijkt, maar denkelijk zal hij dubbele aftrek minstens even onredelijk achten.

7.10. Verliesaftrek past op zichzelf niet in een objectieve vrijstelling als de deelnemings-vrijstelling.30 De liquidatieverliesaftrek is gebaseerd op het uitgangspunt dat deelnemings-verliezen en -winsten bij de moeder niet aftrekbaar c.q. belast zijn omdat zij bij de dochter aftrekbaar c.q. belast zijn. Als de dochter met verlies geliquideerd wordt, zijn wel al haar winsten belast geweest, maar blijft het opheffingsverlies hangen. Vanuit een totaalwinst-gedachte is het dan niet onlogisch om een uitzondering op de objectieve vrijstelling op moederniveau te maken. Om praktische redenen heeft de wetgever er voor gekozen niet dat opheffingsverlies van dochter naar moeder over te brengen, maar rechtstreeks inbreuk op de objectieve vrijstelling op moederniveau te maken door bij haar een eigen aftrekbaar deelnemingsverlies te construeren. Die op zichzelf praktische, maar onsystematische oplossing maakt het lastig om onvoorziene gevallen systematisch of rationeel op te lossen, maar duidelijk is dat de rechtvaardiging voor aftrek op moederniveau ligt in de veronderstelling dat op dochterniveau definitief verliescompensatiemogelijkheden verloren gaan. In zoverre heeft de Rechtbank terecht overwogen dat de liquidatieverliesregeling als uitzondering op de deelnemingsvrijstelling beperkt moet worden uitgelegd. Maar als vaststaat, zoals in casu , dat op dochterniveau definitief verliesaftrek verloren is gegaan en geen sprake is van enige voortzetting binnen het concern, noch van antifiscaal geknutsel, valt aftrek van het liquidatieverlies mijns inziens binnen de door de wetgever beoogde reikwijdte van de uitzondering.

Misbruikmogelijkheden?

7.11. De terughoudendheid van de Staatssecretaris in gevallen zoals dat van de belanghebbende wordt wellicht verklaard door vrees voor misbruik. In de literatuur is inderdaad gewezen op twee misbruikmogelijkheden bij toetsing op het moment van voltooiing van de vereffening. Hofman en Bekkers en Van Oers (zie 6.5) wijzen op de mogelijkheid dat de verbondenheid met het voortzettende lichaam vlak voor die voltooiing wordt verbroken. Als die verbreking permanent is, lijkt mij van misbruik echter geen sprake. Verliesaftrek wordt naar de bedoeling van de wetgever immers alleen getemporiseerd bij voortzetting door verbonden lichamen. Zou de verbondenheid slechts tijdelijk worden verbroken om het (niet-) voortzettingscriterium te frustreren, dan kan zo’n ‘U-bocht’ mijns inziens met een beroep op fraus legis onwerkzaam gemaakt worden.

7.12. Bouwman en Boer (zie 6.4) beschrijven het door hen bedoelde mogelijke misbruik niet, maar ik neem aan dat zij aan een moedermaatschappij M met twee dochters, A en B, waarvan dochter B haar verlieslatende onderneming overdraagt aan A, die de onderneming voortzet. De onderneming bloeit daarna zodanig op dat bij B geen sprake zou kunnen zijn geweest van een liquidatieverlies als zij de onderneming zelf zou hebben voortgezet (zij zou de geleden verliezen hebben kunnen verrekenen, of ze zouden zijn verdampt). M draagt daarna haar belang in A onder dekking van de deelnemingsvrijstelling over aan een derde. Ten slotte wordt B geliquideerd, althans haar vereffening voltooid. Als de verbondenheid beoordeeld wordt naar het moment van voltooiing van B’s vereffening, kan M een liquidatieverlies nemen hoewel op concernniveau minder (aftrekbaar) verlies kan zijn geleden.

7.13. Het is de vraag of een dergelijk geval misbruik impliceert. A kan de winsten die zij na de overneming van B’s onderneming behaalt niet afzetten tegen de verliezen die B eerder heeft geleden (als dat wel zou kunnen, zou afstel van het liquidatieverlies volgen op grond van art. 13d(9)(a) Wet Vpb) en bij B kunnen wel degelijk verliescompensatiemogelijkheden verloren zijn gegaan. Nu de liquidatieverliesregeling beoogt M voor het teloorgaan daarvan te compenseren, valt in zoverre weinig misbruik te onderkennen, nog daargelaten dat niet elk concern zal kunnen voorspellen dat dezelfde onderneming die in juridische huls B verlies leed, in de opvolgende juridische huls A winst zal maken. Als hij dat wél kan, zoals bij bedrijfsactiviteiten die steeds met aanloopverliezen gepaard gaan (bijvoorbeeld olie- en gaswinning, of productontwikkeling die dure research en tests vergt) en onder bepaalde omstandigheden daarna steeds winst (als exploitabele reserves worden aangeboord c.q. een gewild geneesmiddel gepatenteerd kan worden), kan desgewenst door de fiscus een beroep gedaan worden op fraus legis als de intraconcern ondernemingsoverneming op dat verdachte omslagmoment plaatsvindt en bovendien A kort daarna vervreemd wordt in plaats van, zoals meer voor de hand ligt als een bonanza aangeboord is, binnen het concern blijft.

7.14. Maar toegegeven moet worden dat oneigenlijk planning denkbaar is, nu voor liquidatieverliesaftrek op moederniveaus niet is vereist dat compensabele verliezen verloren zijn gegaan bij de geliquideerde dochter. Ook als B door wettelijke beperking van verliescompensatie zelf niet in staat zou zijn geweest om later behaalde winsten te compenseren, is dat irrelevant voor de bepaling van het liquidatieverlies dat M eventueel ex art. 13d(2) Wet Vpb in aanmerking kan nemen. Het is, omgekeerd, zelfs mogelijk dat een liquidatieverlies in aftrek komt zonder dat de geliquideerde dochter ooit verliezen heeft geleden.31 Een groep zou de onderneming van een verlieslatende dochter die tegen verliesverjaring aanloopt elders binnen het concern kunnen voortzetten en de lege overdragende dochter laten voortbestaan totdat haar voormalige onderneming het concern verlaat. Als de verbondenheid beoordeeld wordt pas bij liquidatie van de overdraagster, kan als liquidatieverlies worden genomen hetgeen als gewone verliescompensatie bij de dochter verloren zou zijn gegaan. Het gaat dan echter om voorkoming van eigen verliesverdamping, waarvan het misbruikkarakter niet opvallend sterk is, nu temporele beperking van verliesverrekening een politiek zijwindgevoelige inbreuk is op het beginsel dat alleen de totaal door de onderneming behaalde winst belast moet worden en geen hoger bedrag.

7.15. Bij liquidatie van buitenslands gevestigde lichamen heeft de liquidatieverliesregeling het effect van import van buitenlandse verliezen. Dat heeft de wetgever op zichzelf gewenst - en het onjuiste Marks & Spencer II -arrest32 van het HvJ EU dat zulks voorschrijft, lijkt nog steeds geldend EU-recht - maar niet valt in te zien waarom Nederland de compensatie zou moeten overnemen van verliezen die niet in zijn jurisdictie thuis horen, zeker niet als die in hun thuisjurisdictie als gevolg van de daar geldende verliesverrekeningsbeperkingen niet (meer) aftrekbaar zijn. Dat geldt te meer als de materiële onderneming waarmee die verliezen zijn geleden, uiteindelijk met toepassing van de deelnemingsvrijstelling het concern verlaat na te zijn opgebloeid. Men kan niet zeggen dat de wetgever dit kan regelen, want als gevolg van de onjuiste Bosal -33 en Marks & Spencer II -rechtspraak van het HvJ EU staat het Nederland EU-rechtelijk vermoedelijk niet vrij om onderscheid te maken tussen onderworpen en niet-onderworpen dochters.

7.16. De beschreven planningsmogelijkheden kunnen denkelijk niet bij voorbaat als illusoir beschouwd worden. De vraag is wel hoe reëel zij zijn en of zij in de eerste plaats een gevolg zijn van beoordeling van verbondenheid op het moment waarop de vereffening wordt voltooid, nu zij mede worden veroorzaakt door verliesverrekeningsbeperking bij de verliesmaakster zelf en door het ontbreken van overeenstemming tussen het op moederniveau berekende liquidatieverlies en de bij de dochter verloren gaande verliesaftrek.

7.17. Ik zie onvoldoende reden om in veel gevallen - er wordt binnen concerns vaak gereorganiseerd -, waarin naar de ratio van de regeling liquidatieverliesaftrek op zijn plaats is, die aftrek desondanks te weigeren omdat er wellicht ook andere gevallen denkbaar zijn waarin misbruik van de regeling gemaakt zou kunnen worden en om daartoe een inconcludente wettekst onteleologisch en onsystematisch uit te leggen met als mogelijk bijkomend averechts effect dat misbruik door dubbele verliesaftrek mogelijk wordt en met ongerijmde gevolgen ten nadele van de belastingplichtige.

8.1. De Rechtbank heeft vastgesteld dat [I] een deel van haar onderneming aan [K] heeft overgedragen in het kader van een reorganisatie (samenvoeging van de Indonesische verzekeringsbedrijven van de groep). Niet in geschil is dat geen sprake is van oneigenlijk gebruik. Er zijn geen aanwijzingen dat de belanghebbende Indonesische verrekenbare verliezen van [I] wilde verruilen voor een Nederlands liquidatieverlies. Er lijkt dus geen sprake van een constructie die de wetgever wilde voorkomen.

8.2. Niet bestreden is dat bij [I] definitief mogelijkheden tot verliescompensatie verloren zijn gegaan. Vast staat voorts dat de voormalige onderneming van [I] ten tijde van de voltooiing van haar vereffening het concern volledig had verlaten en dat toen geen sprake was van prohibitieve verbondenheid. Onder die omstandigheden is mijns inziens de aanvankelijke tijdelijke voortzetting van die onderneming door [K] binnen het concern geen beletsel voor liquidatieverliesaftrek.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal