Geen activering goodwill bij grensoverschrijdende juridische fusie

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2018 aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 (hierna: de aanslag). Daarbij is bij beschikking een bedrag van € 29.369 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2. De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 17 juli 2020 het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 23 februari 2022 het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 5 april 2022 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 3 mei 2022 gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Van belanghebbende is bij brief van 18 november 2022 een conclusie van repliek ontvangen. De inspecteur heeft bij brief van 15 maart 2023 een nader stuk ingediend.

1.6. Het Hof heeft op 4 april 2023 een pleitnota ontvangen van belanghebbende respectievelijk de inspecteur.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de feiten als volgt vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“Feiten

Korte weergave

1. [E] . ( [E] ) gevestigd in Nederland en [F] ( [F] ), tot [datum] 2016 gevestigd in België , zijn op [datum] 2016 juridisch gefuseerd, overeenkomstig Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, zoals geïmplementeerd in de Nederlandse en Belgische wetgeving.

2. Door de grensoverschrijdende juridische fusie (de fusie) zijn het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van de verdwijnende vennootschap ( [F] ) onder algemene titel overgegaan op de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). De aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) zijn aandeelhouder geworden van de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). [F] is door de fusie ontbonden zonder vereffening, en opgehouden te bestaan. [E] is in het kader van de fusie hernoemd tot [X] ( [X] , ofwel eiseres).

3. In het kader van de fusie heeft [X] aan de voormalig aandeelhouders van [F] [# 1] nieuwe aandelen voor ieder aandeel [F] uitgegeven (“Exchange ratio” van “ [# 1] [E] Ordinary Shares” “for each [F] Ordinary Share”). In totaal heeft [X] [# 2] nieuwe aandelen uitgegeven aan de voormalig aandeelhouders van [F] met een totale beurswaarde van € 10.765.446.851 (de fusieprijs).

4. De totstandkoming van de fusieprijs is als volgt:

5. Op [datum] 2016 is van rechtswege een (nieuwe) vestiging in België geopend door [X] , waaraan het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan voormalig [F] zijn toegewezen. Deze Belgische vestiging wordt zowel voor Nederlandse als voor Belgische fiscale doeleinden gekwalificeerd als vaste inrichting.

6. Een dag later, op [datum 2] 2016 zijn het gehele voormalige vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ), die per [datum] 2016 werden toegerekend aan de vestiging (de vaste inrichting), juridisch afgesplitst en onder algemene titel overgegaan naar de (naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde) nieuwe 100% dochtervennootschap van [X] , [G] B.V . ( [G] ).

7. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] middels een agiostorting overgedragen aan de op [datum] 2016 opgerichte vennootschap [H] ( [H] ). [H] is een in Nederland gevestigde 100% dochter van [X] en maakt sinds haar oprichting deel uit van de fiscale eenheid voor de Vpb met [X] als moedervennootschap.

8. Op [datum 4] 2016 is de feitelijke leiding van [G] verplaatst naar België en vervolgens juridisch omgezet naar een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht, te weten [G] Comm . VA ( [I] ).

Aangifteproces

9. Op 31 oktober 2017 heeft [X] aangifte Vpb 2016 gedaan voor een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). In de aangifte Vpb 2016 is door [X] een belastbaar bedrag aangegeven van € 152.886.313.

10. In de fiscale vermogensopstelling bij de aangifte is bij de immateriële vaste activa goodwill vermeld. Het bedrag aan goodwill is in 2016 met een bedrag van € 2.394.083.000 (€ 2.395.834.000 minus € 1.751.000) toegenomen. In de toelichting bij de aangifte staat:

11. Bijlage C1 bij de aangifte is de “herleiding vennootschappelijk tot fiscaal vermogen 2016”. In die bijlage staat onder de fiscale correcties “Immateriële vaste activa (fusie goodwill)” een bedrag van € 2.394.046.000.

12. Er is een getalsmatig verschil tussen de in de fiscale vermogensopstelling opgenomen goodwill van € 2.394.083.000 (zie rechtsoverweging 10) en het in de toelichting bij de aangifte genoemde bedrag van € 2.394.046.000 (zie rechtsoverweging 10 en rechtsoverweging 11). Ter zitting is tussen partijen overeengekomen om voor het doel van deze procedure uit te gaan van het bedrag van € 2.394.046.000.

13. Op 15 december 2018 heeft verweerder aan [X] een aanslag Vpb voor het [jaar 2016] opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 en een belastingbedrag van € 38.445.077. Het verschil tussen de ingediende aangifte (zie rechtsoverweging 9) en deze aanslag bestaat uit een niet in geschil zijnde correctie voor de innovatiebox.

14. [X] heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag. [X] stelt in haar bezwaarschrift dat de aanslag te hoog is vastgesteld omdat geen rekening is gehouden met de afschrijvingen op de synergievoordelen die toerekenbaar zijn aan een toename van de belastbare winst van [X] in Nederland. In bijlage 13 bij de motivering van het bezwaarschrift heeft [X] de afschrijving berekend op € 40.679.452. Zij is daarbij uitgegaan van een goodwillbedrag van € 928.000.000 (dit is het op hele miljoenen afgeronde bedrag dat voor het doel van deze procedure ook door de rechtbank gevolgd wordt), lineaire afschrijving tot nihil in tien jaren en een periode vanaf de fusie van 160 van de 365 dagen (43,84%).

15. In het kader van het bezwaar heeft [X] een door [M] opgesteld rapport van 14 augustus 2015 overgelegd, getiteld “ [# 6] ”. [X] heeft tevens een door [N] opgesteld rapport van 19 januari 2017 overgelegd, getiteld “ [O] ; Allocation of purchase price in connection with the merger of [E] and [F] ” (PPA-rapport).

16. Tussen partijen is over het bezwaar gecorrespondeerd en hebben verschillende (hoor)gesprekken plaatsgevonden.

17. Bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 17 juli 2020 is het bezwaar door verweerder afgewezen.

18. In het kader van het daartegen ingestelde beroep is door [X] een door [P] . opgesteld rapport van [datum 17] 2021 overgelegd, getiteld “Analyse omtrent omvang synergies en allocatie goodwill PPA [E] – [F] , [maand 1] 2016” ( [P] -rapport).

19. Bij het nader stuk heeft [X] een op 22 juni 2021 opgemaakte vaststellingsovereenkomst tussen verweerder en [X] overgelegd (VSO). In deze VSO staat dat in de onderhavige procedure de vraag voorligt of fiscaal kan worden gevolgd dat bij de fusie € 928.160.000 goodwill is ontstaan waarop kan worden afgeschreven. Vastgelegd is dat [X] het overige gedeelte van de in de fiscale aangifte geactiveerde ( [land 1] en [land 2] ) goodwill van € 1.465.886.000 op generlei wijze op enig moment ten laste van haar Nederlandse belastbare winst zal brengen.

De grensoverschrijdende juridische fusie

20. Op [datum 5] 2015 hebben [E] en [F] een “Confidentiality Agreement” gesloten.

21. Op [datum 6] 2015 hebben [E] en [F] een fusieovereenkomst (“Merger Agreement”) ondertekend. Op dezelfde dag hebben [E] en [F] het fusievoornemen in een persverklaring aangekondigd en hebben zij het fusievoornemen aan de leden van de raad van bestuur van [E] en de raad van bestuur van [F] toegelicht middels een presentatie. In de fusieovereenkomst is onder andere de opschortende voorwaarde opgenomen (onder “Conditions”) dat [E] en [F] een ruling van de Belgische belastingdienst zouden verkrijgen (de Belgische ruling). Deze ruling is op [datum 7] 2015 door de Belgische belastingdienst (de “Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken”) afgegeven.

22. Op [datum 8] 2015 hebben [E] en [F] een gemeenschappelijk voorstel voor de fusie ondertekend. In artikel 4.1.10 is opgenomen dat de Belgische ruling bevestigt dat de fusie naar Belgisch recht belastingneutraal zal zijn, behoudens de eventuele voorwaarden als voorzien in het toepasselijk recht en de toepasselijke rulingpraktijk. In het fusievoorstel staat bovendien het volgende (6.3):

23. Op [datum 10] 2016 heeft [E] twee prospectussen uitgegeven, een voor de Europese markt en een voor de [land 2] markt. In deze prospectussen wordt de fusie tussen [E] en [F] uiteengezet.

24. Het fusievoorstel is op [datum 11] 2016 bij de Kamer van Koophandel (KvK) gedeponeerd waarin het volgende is opgenomen:

• Verkrijgende rechtspersoon: [E] . (KvK-nr. [# 7] );
• Verdwijnende rechtspersoon: [F] (Ingeschreven in: Kruispuntbank van Ondernemingen, België , onder nummer [# 8] ).

25. Op [datum 12] 2016 is de notariële “akte van fusie” verleden. De fusie is overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:318 van het BW van kracht op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na deze dag; dus op [datum] 2016 (de effectieve tijd). In artikel 4 van de fusieakte staat:

26. In het kader van de fusie is door [X] een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule (artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) gedaan voor de uitvoering van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). Dit verzoek is op [datum 13] 2015 toegewezen. Goedgekeurd is dat:

De juridische afsplitsing / omzetting (“Hive-Down”)

27. Op [datum 14] 2015 is namens de inspecteur de volgende beschikking juridische afsplitsing genomen:

In uw brief verzoekt u vrijstelling van de heffing van vennootschapsbelasting ter zake van de overgang van het vermogen van [E] ( [# 9] ) te [Z] (hierna te noemen: afsplitsende rechtspersoon) in het kader van een afsplitsing in de zin van artikel 14a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: juridische afsplitsing) naar Newco NV (RSIN onbekend) (hierna te noemen de verkrijgende rechtspersoon). Het gaat hier om de afsplitsing van de onderneming, en daaraan toegerekende vermogensbestanddelen, gedreven in een vaste inrichting in België van de afsplitsende rechtspersoon. Bedoelde onderneming werd eerder gedreven door [F] , welke door juridische fusie is opgegaan in de afsplitsende rechtspersoon.

De Staatssecretaris van Financiën heeft mij in het besluit met nummer [# 10] toegestaan een beslissing te nemen op uw verzoek.

BESLUIT:
- Op grond van artikel 14a, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 willig ik uw verzoek in onder het stellen van de voorwaarden zoals opgenomen in bijlage I bij het besluit met nummer [# 10] (als bijlage bij deze beschikking gevoegd). […]”

28. Op [datum 15] 2016 heeft de raad van bestuur van [E] een voorstel voor het tot stand brengen van een juridische afsplitsing (“Splitsingsvoorstel”) ondertekend. Over de splitsing wordt overwogen:

29. Op [datum] 2016 is de splitsingsakte verleden:

- Splitsende rechtspersoon: [X] (KvK-nr. [# 7] );

- Verkrijgende rechtspersoon: [G] B.V . (KvK-nr. [# 11] ).

Dit betekent dat de juridische afsplitsing (overeenkomstig het bepaalde in art. 2:334n van het BW) van kracht is op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na deze dag; dus op

[datum 2] 2016. In artikel 4 van de splitsingsakte staat:

30. Op [datum 2] 2016 is een (nieuwe) dochtervennootschap van [X] opgericht naar Nederlands recht, te weten [G] . De af te splitsen vermogensbestanddelen gaan onder algemene titel over naar [G] .

31. Op [datum 2] 2016 is ook [H] opgericht. [H] is een 100% deelneming van de (Vpb) fiscale eenheid [X] . [H] maakt sinds haar oprichting deel uit van die fiscale eenheid.

32. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] via een agiostorting overgedragen aan [H] .

33. Op [datum 4] 2016 is de statutaire en maatschappelijke zetel en de zetel van werkelijke leiding van [G] naar België verplaatst en is deze vennootschap omgezet van de rechtsvorm van de vennootschap van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht in een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht ( Comm . VA ). In de notariële verklaring staat dat als gevolg daarvan:

34. Na de verplaatsing en omzetting van [G] in [I] worden de activiteiten van (het voormalige) [F] niet meer door een Belgische vaste inrichting uitgeoefend, maar houdt de Nederlandse vennootschap [H] de ( Belgische ) CV. De ( Belgische ) CV zet de activiteiten van het voormalige [F] voort en houdt de voormalige [F] deelnemingen.

De fiscale behandeling in België

35. In de Belgische ruling is over de fusie onder meer het volgende opgenomen:

36. In de Belgische ruling is over de “Hive-Down” onder meer het volgende opgenomen:

37. In de Belgische ruling staat ook:

38. De Belgische autoriteiten keuren voor de fusie goed dat:

39. De Belgische autoriteiten keuren voor de afsplitsing goed dat:

De goodwill in de jaarrekening [X]

40. De jaarrekening 2016 van [X] is op 28 februari 2017 goedgekeurd door [naam] , [S] N.V. (blz. 229 en 237). De jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met International Financial Reporting Standards zoals door de EU aangenomen (IFRS) en met Nederlands recht (blz. 116). In de opinie van de accountant staat dat tot de gecontroleerde jaarrekening ook de “notes” behoren (blz. 229).

41. Op de geconsolideerde balans van [X] (blz. 113) nemen de immateriële activa (“intangible assets”) toe van € 1.968 miljoen naar € 12.547 miljoen en wordt verwezen naar note 13. In note 13 (blz. 152) staat:

42. In note 4 over “Acquisitions” staat over de “ [E] [F] merger” op (blz. 133 t/m 135):

43. In note 3 (blz. 124) staat over “Significant accounting policies” van de immateriële activa:

44. De enkelvoudige balans van [X] is op basis van dezelfde beginselen en maatstaven opgesteld als de geconsolideerde balans (blz. 218). Op de enkelvoudige balans van [X] (blz. 217) nemen de immateriële activa (“intangible assets”) niet toe (het bedrag was en blijft € 18 miljoen) en wordt verwezen naar note 6 waarin niets staat dat betrekking heeft op de onderhavige transacties. De financiële activa (“Financial assets”) nemen toe van € 9,534 miljoen naar € 20,940 miljoen en wordt verwezen naar note 7. In note 7 staat onder de financiële activa bij “Acquisitions” een toename van € 10,765 miljoen.

45. In het PPA-rapport staat (blz. 19, 47 en 158):

46. In het [P] -rapport staat bij de samenvatting van de onderzoeksvragen (blz. 6):

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe.

2.2. Op [datum 6] 2015 hebben [E] . (hierna: [E] ) en [F] (hierna: [F] ) een gezamenlijke persverklaring uitgebracht over de voorgenomen juridische fusie, zoals vermeld in onderdeel 21 van de rechtbankuitspraak. Deze persverklaring bevat onder meer de volgende mededeling:

2.3. In de eveneens op [datum 6] 2015 gegeven presentatie over het fusievoornemen door leden van de raad van bestuur van [E] en [F] (‘ [E] [F] Fusie Presentatie’) is onder meer het volgende vermeld:

(blz. 6)

(blz. 20)

2.4.

Met het oog op de voorgenomen juridische fusie heeft het adviesbureau [M] aan [E] een rapport met dagtekening 14 augustus 2015 uitgebracht waarin eerder gemaakte schattingen van de als gevolg van de juridische fusie te verwachten synergievoordelen nader zijn geanalyseerd. In dit rapport met de titel ‘ [# 6] ’ is onder meer het volgende vermeld:

2.5. In het in overweging 22 van de rechtbankuitspraak vermelde, op [datum 8] 2015 ondertekende, gemeenschappelijke voorstel voor de grensoverschrijdende fusie van [E] en [F] (hierna ook: het fusievoorstel) is voorts onder meer het volgende opgenomen:

2.6. In het ‘Board Report [E] with respect to Common Draft Terms of the Cross Border Merger between [ [F] ] and [ [E] ]’ van [datum 15] 2016 is onder meer het volgende vermeld:

2.7. In het op [datum 15] 2016 door de raad van bestuur van [E] ondertekende voorstel voor het tot stand brengen van een juridische afsplitsing (hierna: splitsingsvoorstel), zoals vermeld in overweging 28 van de uitspraak van de rechtbank, is voorts onder meer nog het volgende vastgelegd:

2.8. Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoren twee door belanghebbende overgelegde overzichten van zestien projecten, met een beschrijving per project, die in de periode [maand 1] 2016 tot en met eind [maand 2] 2019 door haar interne afdeling Business Planning & Performance (hierna: Afdeling BPP ) zijn beoordeeld. In deze overzichten wordt per project besproken of en, zo ja, voor welke geschatte bedragen na de fusie synergievoordelen zijn gerealiseerd.

2.9. In het door de rechtbank in overweging 46 vermelde rapport van [P] van [datum 17] 2021 (‘Analyse omtrent omvang synergies en allocatie goodwill PPA [E] - [F] , [maand 1] 2016’, hierna: het [P] -rapport) is voorts nog onder meer het volgende opgemerkt:

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In geschil is of de aanslag Vpb voor het jaar 2016 niet te hoog is vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil (evenals in eerste aanleg):

a. of vanwege de juridische fusie (hierna ook: de fusie) een bedrag aan goodwill op de fiscale (hoofdhuis)balans van belanghebbende kan worden geactiveerd, waarop zij ten laste van haar belastbare winst van het jaar 2016 kan afschrijven;

of, indien vanwege de fusie (fiscaal afschrijfbare) goodwill kan worden geactiveerd op de (hoofdhuis)balans van belanghebbende, de geactiveerde goodwill door de juridische afsplitsing is meegegaan met de afgesplitste onderneming en van de balans van belanghebbende is verdwenen;

bij een ontkennende beantwoording van vraag b is het belanghebbende toegestaan vanwege de fusie een bedrag aan goodwill te activeren op haar fiscale balans. In dat geval is de vraag:

d1. wat het bedrag van deze goodwill is, en

d2. of op de goodwill in 10 jaar lineair kan worden afgeschreven ten laste van de belastbare winst van belanghebbende.

3.2. Bij een ontkennende beantwoording van vraag 3.1.a (geen activering goodwill mogelijk), bevestigende beantwoording van vraag 3.1.b (goodwill na de afsplitsing verdwenen) en (bij 3.d.2) indien afschrijving in het geheel niet mogelijk blijkt, is de conclusie dat de opgelegde aanslag Vpb 2016 niet te hoog is vastgesteld.

3.3. Evenals in eerste aanleg is tussen partijen niet in geschil dat wanneer activering en vervolgens afschrijving van de geactiveerde goodwill in tien jaar (lineair) mogelijk is, dit voor het jaar 2016 zou leiden tot een afschrijvingslast van € 40.679.452, maar dat op dit bedrag een correctie wegens minder innovatieboxwinst van € 2.603.485 moet plaatsvinden. De vermindering van het belastbare bedrag van het jaar 2016 bedraagt dan € 38.075.967.

4. Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist:

5. Beoordeling van het geschil

Standpunten belanghebbende

5.1.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 56 en 61 van haar uitspraak op goede gronden heeft geoordeeld dat de met effectieve datum [datum] 2016 tot stand gekomen grensoverschrijdende juridische fusie goodwill heeft doen ontstaan, dat deze door belanghebbende als ‘synergiegoodwill’ aangeduide goodwill geen zelfgekweekte goodwill is en dat, indien (een deel van) die goodwill op de fiscale balans van belanghebbende kan worden geactiveerd, die activering niet tot belastingheffing leidt. Het in rechtsoverweging 69 van de rechtbankuitspraak opgenomen oordeel – dat de synergiegoodwill fiscaalrechtelijk niet splitsbaar is en steeds in zijn geheel bij de in België uitgeoefende ondernemingsactiviteiten van het voormalige [F-concern] is blijven behoren – is naar de mening van belanghebbende evenwel rechtens onjuist, innerlijk tegenstrijdig en in strijd met de economische realiteit. Belanghebbende handhaaft haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat van de door de fusie ontstane synergiegoodwill van in totaal € 5.926.000.000 een deel groot € 2.394.046.000 op haar fiscale balans dient te worden geactiveerd zonder dat zich daarvoor een belastbare vermogenswaarde aftekent. Een gedeelte daarvan ter waarde van € 928.160.000 is volgens belanghebbende toerekenbaar aan haar Nederlandse onderneming; dit deel van de goodwill moet volgens belanghebbende worden afgeschreven ten laste van haar in Nederland belastbare resultaat, in tien jaren op lineaire basis, zonder restwaarde. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft belanghebbende onder meer het volgende aangevoerd.

5.1.2. Een van de belangrijkste drijfveren, zo niet de doorslaggevende reden voor de fusie was volgens belanghebbende het realiseren van synergievoordelen, waardoor de winstgevendheid van de twee gefuseerde concerns zou toenemen ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de fusie. De in de fusieovereenkomst van [datum 6] 2015 vastgelegde ruilverhouding van [# 1] nieuw uit te geven gewone aandelen [E] voor één aandeel [F] is dan ook mede gebaseerd op gedetailleerd onderzoek naar de als gevolg van de fusie te behalen synergieën in de gecombineerde groep. Zowel [E] als [F] hebben hiernaar onderzoek laten doen door gerenommeerde adviesbureau’s (respectievelijk door [M] , hetgeen heeft geleid tot de onder 2.4 vermelde ‘ [# 6] ’, en [Q] ). Mede op basis van deze onderzoeken is – in een behoudend scenario, het zogenoemde ‘base rate scenario’ – een totaalbedrag aan jaarlijks te behalen synergievoordelen geïdentificeerd van € 500.000.000 (netto toename van EBIT). Het bedrag van € 500.000.000 per jaar is voorafgaand aan de fusie ook extern gecommuniceerd; belanghebbende wijst in dit verband onder andere op de onder 2.2 vermelde persverklaring van [datum 6] 2015, de onder 2.3 vermelde presentatie van [datum 6] 2015 en het onder 2.6 vermelde ‘Board Report [E] ’ van [datum 15] 2016.

5.1.3. Volgens belanghebbende is tussen partijen niet in geschil dat de met de juridische fusie gepaard gaande samensmelting van de aan beide voormalige concerns toebehorende activa en passiva en de daaruit voortspruitende synergie-effecten extra belastbare winsten hebben opgeleverd in zowel België (door (het voormalige) [F] met haar ondernemings-activiteiten) als in Nederland (door belanghebbende met haar ondernemingsactiviteiten in Nederland) die voorafgaand aan de fusie niet behaald konden worden door de beide concerns afzonderlijk. Voor die additionele belastbare baten heeft belanghebbende ook in de visie van de inspecteur betaald door middel van de nieuw uitgegeven aandelen [E] . Naar de mening van belanghebbende is het dan van tweeën één: als in Nederland als gevolg van de fusie additionele, dat wil zeggen voorafgaand aan de fusie niet realiseerbare, belastbare winsten zijn ontstaan die in Nederland daadwerkelijk kunnen worden belast, dan kan dit volgens belanghebbende niets anders betekenen dan dat de fusie extra winstpotentieel heeft ontsloten in de oorspronkelijke onderneming van [E] . Partijen zijn het er immers over eens dat de (oorspronkelijke) ondernemingsactiviteiten van [F] nooit tot enige belastbare winst in Nederland hebben geleid, aangezien die onderneming altijd buiten Nederland is uitgeoefend en de met die onderneming behaalde winsten nimmer tot de Nederlandse belastinggrondslag hebben behoord.

5.1.4. Het in rechtsoverweging 69 opgenomen oordeel van de rechtbank dat de fusiegoodwill steeds in zijn geheel bij de [F] -ondernemingsactiviteiten is blijven behoren, is volgens belanghebbende met deze economische werkelijkheid onverenigbaar. De additionele belastbare opbrengsten in Nederland hangen immers onlosmakelijk samen met de synergie-effecten/goodwill die belanghebbende uitsluitend als gevolg van de fusie met haar eigen ondernemingsactiviteiten in Nederland heeft weten te realiseren. Het oordeel van de rechtbank is bovendien innerlijk tegenstrijdig: als de synergie-effecten/goodwill daadwerkelijk uitsluitend aan de [F] -ondernemingsactiviteiten zouden kleven, dan is het niet mogelijk tegelijkertijd als uitvloeisel van de fusie additionele belastbare winsten in Nederland te constateren, aldus belanghebbende.

5.1.5. De als gevolg van de fusie ontstane additionele winstcapaciteit is voornamelijk te relateren aan op de fusiedatum nog te behalen besparingen (synergievoordelen) die naar verwachting door de fusie zullen worden gerealiseerd. De geïdentificeerde synergievoordelen zijn divers van aard en omvatten voornamelijk de volgende zaken:

• inkoopvoordelen op merk- en private label producten;
• inkoopvoordelen op verse goederen;
• inkoopvoordelen op NFR-producten (“Not For Resale”, zoals bijvoorbeeld inventaris, koelkasten, winkelwagens en kassasystemen);
• besparingen in de supply chain, en
• besparingen in de overhead (bijvoorbeeld IT- en hoofdkantoorkosten).

Belanghebbende verwijst op dit punt naar de voorafgaand aan de fusie opgestelde rapporten en verklaringen, zoals hiervoor genoemd onder 5.1.2, en naar het PPA- en [P] -rapport.

5.1.6. Gedurende een periode van drie jaar (vanaf de fusie tot eind juni 2019) is door de afdeling BPP bijgehouden of de bij de totstandkoming van de fusie geïdentificeerde synergievoordelen ook daadwerkelijk zijn behaald. Dit is gedaan in het licht van de belofte aan de aandeelhouders dat de synergievoordelen zich na drie jaar ten volle als run-rate synergies (dat wil zeggen: jaarlijks terugkerende besparingen) zouden hebben gemanifesteerd. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op door haar overgelegde overzichten van de projecten (zoals vermeld onder 2.8), met een beschrijving per project, die in de periode juli 2016 tot en met eind juni 2019 door de afdeling BPP zijn beoordeeld. Uit deze overzichten, die zijn opgesteld door de afdeling BPP en die zijn gecontroleerd door de externe accountant, komt volgens belanghebbende naar voren dat er voor [T] 16 projecten zijn geïdentificeerd die synergievoordelen opleveren. Belanghebbende heeft voor een periode van drie jaar ook ieder kwartaal aan de financiële markten gerapporteerd over de daadwerkelijk gerealiseerde synergievoordelen. Belanghebbende stelt hiermee feitelijk te hebben onderbouwd dat de als gevolg van de fusie verwachte synergievoordelen zich daadwerkelijk in Nederland hebben gerealiseerd in de vorm van positieve bijdragen aan de in Nederland belastbare winst in de periode 2016 tot en met 2019 voor een waarde van in totaal € 230.000.000. Daarnaast heeft [T] in 2019 synergievoordelen geïdentificeerd die naar verwachting jaarlijks € 102.000.000 zullen bedragen.

5.1.7. Met haar beslissing in rechtsoverweging 65, eerste volzin, gaat de rechtbank er volgens belanghebbende ten onrechte aan voorbij dat de door belanghebbende in Nederland gedreven onderneming een zelfstandig onderdeel is van de totale onderneming van belanghebbende die fiscaaltechnisch moet worden onderscheiden van het zelfstandige ondernemingsgedeelte dat zij in België uitoefent. Het gaat in de onderhavige zaak dan ook niet om het splitsen van goodwill in verschillende, afzonderlijk op de balans te activeren bedrijfsmiddelen, zoals de rechtbank heeft overwogen. Het gaat juist om het splitsen dan wel toerekenen van door de fusie ontsloten (externe) goodwill aan de zelfstandige onderneming van belanghebbende in Nederland, welke goodwill daadwerkelijk tot additionele belastbare winsten heeft geleid die in Nederland daadwerkelijk in de Vpb zullen worden betrokken. Juist de grensoverschrijdende dimensie van de fusie vereist dat de fusiegoodwill – die aan [F] respectievelijk aan belanghebbende is verknocht als belastingplichtigen in België respectievelijk Nederland omdat zij specifiek betrekking heeft op hun separate ondernemingen in die beide landen – met het oog op een juiste fiscale totaalwinstvaststelling en juiste fiscale winstafbakening tussen de betrokken landen aan de te onderscheiden ondernemingen van de desbetreffende belastingplichtigen wordt toegerekend, zo stelt belanghebbende.

5.1.8. De juridische afsplitsing op [datum 2] 2016 die de gehele oorspronkelijke onderneming van [F] omvatte, heeft in de opvatting van belanghebbende niet tot gevolg, zoals de inspecteur heeft gesteld, dat er geen bedrag aan fusiegoodwill meer kan achterblijven op haar fiscale balans. Bij de afsplitsing is het deel van de bij de fusie ontstane goodwill dat toerekenbaar was aan de activiteiten van [F] (€ 3.532.000.000) tezamen met de afgesplitste Belgische onderneming overgegaan naar [G] B.V . (hierna: [G] ). Deze goodwill is gerelateerd aan de door [F] gehouden en toerekenbare kasstroom genererende eenheden (‘Cash Generating Units’, hierna: CGU’s), zoals [F] [land 2] en [F] Belgium. De aan [E] toerekenbare, bij de fusie ontstane goodwill (te weten een bedrag van € 2.394.000.000) is achtergebleven bij belanghebbende. De additionele winstcapaciteit/goodwill die als gevolg van de fusie is ontstaan in haar Nederlandse onderneming, hangt volgens belanghebbende onlosmakelijk en uitsluitend samen met haar ondernemingsactiviteiten in Nederland. Dergelijke externe en aan haar (zelfstandige) Nederlandse onderneming verknochte goodwill kan volgens belanghebbende naar zijn aard niet in het kader van de afsplitsing onder algemene titel zijn overgegaan met de oorspronkelijke onderneming van [F] . Deze achtergebleven goodwill is voor een bedrag van € 1.429.000.000 toerekenbaar aan [E] [land 2] , voor € 37.000.000 aan [E] [land 1] en voor € 928.000.000 toerekenbaar aan [T] in Nederland.

5.1.9. De inspecteur heeft aan de in het splitsingsvoorstel van [datum 15] 2016 opgenomen beschrijving van de waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen en de daarin vermelde ruilverhouding tussen de aandelen [E] en [F] ten onrechte de conclusie verbonden dat deze waarde gelijk is aan de fusieprijs. De waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen lijkt niet geheel zuiver te zijn omschreven in het splitsingsvoorstel. Een juiste interpretatie van de bepalingen van het splitsingsvoorstel als geheel, gelezen in samenhang met de splitsingsakte, leidt volgens belanghebbende tot de conclusie dat in de waarde van de afgesplitste onderneming van (het voormalige) [F] geen synergievoordelen besloten liggen die toerekenbaar zijn aan de onderneming buiten België . Belanghebbende heeft in dit verband verwezen naar de in de rechtbankuitspraak (overwegingen 28 en 29) geciteerde bepalingen in het splitsingsvoorstel en de splitsingsakte, waarin is vastgelegd dat de onderneming van [F] zal worden voortgezet door (het Belgische bijkantoor van) [G] en dat de af te splitsen vermogensbestanddelen op dezelfde wijze geëxploiteerd zullen worden als voorafgaand aan de splitsing. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat het de bedoeling van partijen was om de onderneming van [F] zoals deze onmiddellijk voorafgaand aan de fusie werd gedreven, na de fusie en afsplitsing voort te zetten en op dezelfde wijze in België te exploiteren. Tot die onderneming en vermogensbestanddelen van [F] hebben volgens belanghebbende nimmer de als gevolg van de fusie in de (oorspronkelijke) onderneming van [E] ontsloten fusiegoodwill/synergievoordelen behoord, aangezien die fusiegoodwill/synergievoordelen pas is/zijn ontstaan als direct gevolg van de fusie. De inspecteur stelt dan ook ten onrechte dat onzakelijk zou zijn gehandeld door aan de afgesplitste activa en passiva van [F] fiscaal een waarde toe te kennen van € 8.371.000.000, waardoor op de fiscale balans van belanghebbende een bedrag van € 2.394.000.000 aan fusiegoodwill is achtergebleven.

De bij de inbreng in [H] in aanmerking genomen waarde is daarom eveneens zakelijk, aldus belanghebbende. Dit mede gelet op de functie van [H] in haar concern, die verschilt van de functie van belanghebbende.

5.1.10. De rechtbank heeft naar de mening van belanghebbende ten onrechte aansluiting gezocht bij de in de context van de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten BNB 1976/184 en BNB 1996/7. Bij de fusie en de daardoor in Nederland ontstane synergie-effecten die in de onderhavige procedure centraal staan, is de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in het geheel niet aan de orde. Daarom kan aan (de ratio van) die objectieve vrijstelling en daarmee aan de rechtsoordelen die de Hoge Raad in BNB 1976/184 en BNB 1996/7 heeft gegeven, geen of in elk geval niet de beslissende betekenis worden toegekend die de rechtbank aan deze arresten voor de beoordeling van het onderhavige geschil heeft gegeven. Uit het arrest HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3048, BNB 2002/67 kan daarentegen worden afgeleid, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dat – afhankelijk van de concrete omstandigheden in het individuele geval – een koopsom en de daarin tot uitdrukking komende stille reserves/(externe) goodwill voor fiscale doeleinden gesplitst dienen te worden met het oog op een juiste (totaal)winstvaststelling. Ook uit de overige door haar aangevoerde jurisprudentie leidt belanghebbende af dat de aan een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming klevende goodwill kan worden gesplitst dan wel op economische gronden gealloceerd mag worden.

5.1.11. De inspecteur heeft naar de mening van belanghebbende ten onrechte gesteld dat zich een internationale mismatch zou voordoen indien belanghebbende in de onderhavige procedure in het gelijk zou worden gesteld. Nog daargelaten de inhoudelijke argumenten van de inspecteur, die door belanghebbende worden betwist, is de fiscale behandeling van de fusie in België volgens belanghebbende niet relevant; de voorliggende rechtsvraag zal louter beantwoord moeten worden op basis van het Nederlandse fiscale recht. Dispariteiten tussen belastingstelsels van diverse landen zijn geen reden om over dit aspect anders te oordelen, aldus belanghebbende.

5.1.12. Anders dan de rechtbank (in rechtsoverweging 72) heeft geoordeeld, is de fusiegoodwill volgens belanghebbende wel degelijk in haar commerciële jaarrekening over het jaar 2016 op de geconsolideerde balans geactiveerd voor een waarde van € 5.926.000.000, waarvan een bedrag van € 928.160.000 toerekenbaar is aan de Nederlandse onderneming van belanghebbende. De goodwill die is ontstaan als gevolg van de fusie is uitgebreid toegelicht in de jaarrekening 2016 en op bedrijfseconomische gronden zowel gealloceerd aan CGU’s die aan ex- [E] toerekenbaar zijn als aan ex- [F] toerekenbare CGU’s. Belanghebbende verwijst op dit punt naar het op bladzijde 152 van de geconsolideerde jaarrekening in note 13 opgenomen overzicht, zoals vermeld in onderdeel 41 van de uitspraak van de rechtbank. Hierbij moet volgens belanghebbende in aanmerking worden genomen dat haar financiële verslaglegging, waaronder de jaarrekening, is opgesteld in overeenstemming met International Financial Reporting Standards (IFRS) en dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 Titel 9 van het Burgerlijk Wetboek. De wetgever heeft blijkens artikel 2:361, eerste lid, BW geen rangorde aangebracht tussen de onderdelen van de jaarrekening. De toelichting op de geaggregeerde post goodwill van de balans heeft daarom wettelijk dezelfde rangorde en is niet ondergeschikt aan de balanspost zelve. De allocatie en toerekening van de fusiegoodwill aan de desbetreffende bedrijfsonderdelen heeft onder andere invloed op de zogenoemde ‘goodwill impairment test’ in 2016 en toekomstige jaren; een eventueel afwaarderingsverlies dat voortvloeit uit een impairment test, komt voor rekening van de desbetreffende CGU (lAS 36.104). Ook de bepaling van de winst en/of het verlies bij (gedeeltelijke) vervreemding van een CGU wordt hierdoor beïnvloed (IFRS 5), evenals de verwerking van koersverschillen in de jaarrekening ter zake van CGU’s die een functionele valuta hebben anders dan de presentatievaluta van belanghebbende (lAS 21). De allocatie en toerekening van de fusiegoodwill heeft daarom een veel grotere reikwijdte en betekenis voor de financiële positie van belanghebbende in de jaarrekening dan door de inspecteur is gesuggereerd. De inspecteur heeft ten onrechte gesteld dat in de commerciële jaarrekening een arbitraire en manipuleerbare allocatie van goodwill zou hebben plaatsgevonden in uitsluitend de toelichting bij de jaarrekening en dat deze allocatie slechts van belang zou zijn voor de jaarlijks te verrichten ‘goodwill impairment test’.

5.1.13. Bij het opstellen van de enkelvoudige jaarrekening van belanghebbende is gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid om daarbij dezelfde waarderingsgrondslagen toe te passen als in de geconsolideerde jaarrekening; belanghebbende verwijst naar de toelichting op bladzijde 218 van de jaarrekening. De deelnemingen zijn in de enkelvoudige jaarrekening van belanghebbende gewaardeerd volgens de zogenoemde ‘equity method’, met toepassing van IAS 27 en IAS 28. Volgens deze waarderingsmethode wordt de waarde van de deelneming bepaald met inachtneming van de goodwill welke door de fusie met [F] is gerealiseerd. Vervolgens is deze goodwill toegerekend aan de deelnemingen. Dit heeft zowel plaatsgevonden voor de deelnemingen van het voormalige [E] , zoals [J] , als voor de deelnemingen die oorspronkelijk onderdeel waren van de [F] -groep.
De post goodwill is derhalve terug te vinden als onderdeel van de deelnemingswaarde in de enkelvoudige jaarrekening van belanghebbende en is als afzonderlijke post opgenomen bij [J] Dit blijkt volgens belanghebbende ook uit bladzijde 221 van de enkelvoudige jaarrekening 2016, waar zichtbaar is gemaakt dat de aankoopprijs van € 10.765.446.851 (‘Acquisitions’) in zijn geheel is verwerkt op de lijn ‘lnvestment in subsidiaries’ als onderdeel van de deelnemingswaarde van [E] en [F] . Via deze ‘equity method’ is de goodwill die op de geconsolideerde balans staat van belanghebbende, derhalve ook verantwoord in de deelnemingswaarde van de separate deelnemingen. Voor Nederland is de consequentie dat de gepresenteerde goodwill van € 928.160.000 volledig is toegerekend aan de deelneming [J] De inspecteur stelt dan ook ten onrechte dat de fusiegoodwill niet in haar enkelvoudige jaarrekening zou zijn terug te vinden.

5.1.14. De door haar voorgestane allocatie en toerekening van de fusiegoodwill voor een bedrag van afgerond € 928.000.000 op haar fiscale balans is dus geheel in overeenstemming met de allocatie van de goodwill in haar commerciële jaarrekening voor het jaar 2016, zo stelt belanghebbende. Voor een nadere onderbouwing van haar standpunt heeft belanghebbende verwezen naar het PPA-rapport en de daarbij in Appendix 1.7 opgenomen tabel, zoals nader toegelicht in het [P] -rapport.

5.1.15. Het argument van de inspecteur dat de meerwaarde die verband houdt met de bij de juridische fusie verwachte synergievoordelen niet met de individuele koper samenhangt maar verknocht is met de onderneming van [F] , omdat – naar niet in geschil is – de bij de fusie verwachte synergievoordelen uitsluitend zogenoemde ‘non-buyer specific synergies’ zijn, gaat volgens belanghebbende niet op. Met dit standpunt gaat de inspecteur er aan voorbij dat niet alle partijen de in casu gerealiseerde synergievoordelen, zoals bijvoorbeeld lagere inkoopprijzen, hadden kunnen realiseren. Dit geldt enkel voor partijen die op hetzelfde terrein werkzaam zijn als het [F-concern] , waardoor verreweg het grootste deel van de commercieel opererende professionele partijen nu juist niet deze voordelen zouden kunnen behalen. Bovendien zegt het onderscheid tussen buyer versus non-buyer specific synergies volgens belanghebbende niets over de locatie waar de synergieën behaald kunnen worden. De non-buyer specific synergies betreffen zeker niet alleen kostenbesparingen voor de overgenomen onderneming maar hebben wel degelijk ook een basis in de relevante kosten van de koper. Dit is dan ook de reden waarom IFRS het mogelijk maakt om de betaalde goodwill voor deze synergieën te alloceren aan de kopende partij, aangezien deze kostenbesparingen naar verwachting bij de koper zullen worden gerealiseerd en daardoor ook extra waarde bij de kopende partij zal ontstaan, zo stelt belanghebbende.

5.1.16. Op grond van de hiervoor weergegeven argumenten komt belanghebbende tot de conclusie dat een gedeelte van de volgens haar door de juridische fusie ontsloten goodwill groot € 2.394.046.000 aan haar dan wel haar in Nederland gelegen onderneming verknocht is, dat het zowel civiel- als fiscaalrechtelijk niet mogelijk is om bij de juridische afsplitsing dit deel van de fusiegoodwill af te splitsen met het ondernemingsvermogen van (het voormalige) [F] en dat het haar moet worden toegestaan om het gedeelte van de fusiegoodwill ad (afgerond) € 928.000.000 dat toerekenbaar is aan haar in Nederland gelegen onderneming op haar fiscale balans te activeren en in tien jaar lineair tot nihil af te schrijven. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vermindering van de vastgestelde belastbare winst voor het jaar 2016 met € 38.075.967 en tot dienovereenkomstige vermindering van de aanslag Vpb 2016 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 115.744.346, met vermindering van de daarbij genomen beschikking belastingrente tot nihil.

Standpunten inspecteur

5.2.1. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep verzocht alle in zijn verweerschrift in eerste aanleg ingenomen stellingen als herhaald en ingelast te beschouwen en te beoordelen, ook indien deze stellingen door de rechtbank zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten. Met inachtneming van deze kanttekening is de inspecteur van mening dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 62 tot en met 73 van haar uitspraak op goede gronden tot een juiste beslissing is gekomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de inspecteur onder meer het volgende aangevoerd.

5.2.2. Het valt de inspecteur op dat belanghebbende met haar betoog in hoger beroep eraan voorbij gaat dat de rechtbank haar beslissing niet alleen heeft gebaseerd op een interpretatie van jurisprudentie van de Hoge Raad, maar ook (in rechtsoverweging 68) op de feitelijke vaststelling dat in het onderhavige geval alle activa en passiva van de onderneming van (het voormalige) [F] na de fusie tot de Belgische vaste inrichting van belanghebbende zijn gaan behoren, waarbij de objectvrijstelling van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van toepassing is, en uiteindelijk (na de afsplitsing en de daarop gevolgde ‘Hive-Down’) tot de Belgische C.V. ( [G] ). Op geen enkel moment heeft enig activum of passivum, laat staan een zelfstandig deel van de voormalige [F] -onderneming, tot het hoofdhuis van belanghebbende behoord. Verder dient volgens de inspecteur te worden geconstateerd dat de door belanghebbende gestelde balanspost ‘synergiegoodwill’ niet bestaat. Er kan naar zijn aard slechts sprake zijn van één – niet nader te duiden – balanspost ‘goodwill’, die niet kan worden gesplitst over landen of vennootschappen of onderverdeeld kan worden naar oorzaken. Hooguit kan worden gesteld dat het feit dat de fusieprijs hoger was dan de stand-alone reële waarde van alle identificeerbare (materiële en immateriële) activa en passiva van de overgenomen onderneming, mede zijn oorzaak vond in de synergieverwachtingen van de overnemende partij ( [E] ). De balanspost goodwill wordt daarmee echter niet ‘splitsbaar’; ook in de commerciële jaarrekening is de goodwill verantwoord als één balanspost ter grootte van € 5.926.000.000 die in de toelichting (note 13) op de geconsolideerde balans uitsluitend in verband met de jaarlijks te verrichten toets of eventueel aanleiding bestaat voor afwaardering (impairment) is gealloceerd aan verschillende bedrijfsonderdelen (CGU’s). Deze allocatie, uitsluitend voor impairment-doeleinden, heeft voor de balanspost zelve in de commerciële jaarrekening geen betekenis.

5.2.3. Belanghebbende stelt volgens de inspecteur ten onrechte dat het oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig en in strijd met de economische realiteit is. Met betrekking tot het standpunt van belanghebbende dat niet in geschil is “dat de voorafgaand aan de fusie te verwachten synergievoordelen/goodwill daadwerkelijk zijn behaald”, merkt de inspecteur op inderdaad niet uit te sluiten dat er na de fusie synergievoordelen zijn gerealiseerd en dat deze vóór de fusie werden verwacht, maar wel te betwisten dat als gevolg van de fusie goodwill zou zijn ‘behaald’ dan wel zou zijn ‘ontsloten’. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur ten onrechte twee begrippen aan elkaar gekoppeld en onder één noemer gebracht, te weten de begrippen ‘(te behalen) synergievoordelen’ en ‘goodwill’, en daarmee ten onrechte gesuggereerd dat deze begrippen aan elkaar gelijk zouden zijn.

5.2.4. Goodwill is volgens de inspecteur niet meer dan de balanspost die “ontstaat” bij een overname, indien en voor zover de daadwerkelijk betaalde overnameprijs hoger is dan de stand-alone reële waarde van alle identificeerbare (immateriële en materiële) activa en passiva van de overgenomen onderneming, en niet, zoals belanghebbende lijkt te stellen, een afzonderlijk (winst)recht waarmee in de toekomst winsten zullen worden gegenereerd. Daarbij is het niet relevant welke motieven bij de overnemer een rol hebben gespeeld om deze hogere overnameprijs te betalen en is het dus conceptueel onjuist en misleidend om na de fusie gerealiseerde synergievoordelen gelijk te stellen aan de bij de fusie verantwoorde balanspost ‘goodwill’. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 69 de na de fusie gerealiseerde synergievoordelen dan ook terecht niet gelijk gesteld aan de bij de fusie verantwoorde balanspost goodwill, zo stelt de inspecteur.

5.2.5. Niet in geschil is dat de synergievoordelen die door de juridische fusie met [F] werden verwacht en waarvoor [E] volledig heeft betaald door middel van de nieuw uitgegeven aandelen [E] , uitsluitend zogenoemde ‘non-buyer specific synergies’ betreffen. Daarmee staat volgens de inspecteur vast dat het voordelen betreft die voor iedere met belanghebbende vergelijkbare koper te behalen zijn. De waarde die dit vertegenwoordigt is daarom niet met de individuele koper verbonden, maar hangt juist samen en is verknocht met de onderneming van [F] . Aangezien bovendien feitelijk vaststaat dat het vermogen dat door middel van de juridische fusie op belanghebbende is overgegaan, uitsluitend bestaat uit in België gelegen activa en passiva, waaronder (zo blijkt uit artikel 10.1.1 van het fusievoorstel) goodwill, staat daarmee volgens de inspecteur tevens vast dat het bedrag dat in de fusieprijs besloten ligt ter zake van goodwill, ter grootte van € 5.926.000.000, volledig aan de tot de Belgische vaste inrichting behorende activa en passiva moet worden toegerekend; de ‘significant people functions’ met betrekking tot deze activa en passiva worden immers volledig in België uitgeoefend. Belanghebbende stelt daarom ten onrechte dat een deel van de goodwill op haar hoofdhuisbalans kan worden geactiveerd.

5.2.6. Reeds om de hiervoor door hem aangevoerde redenen dient de uitspraak van de rechtbank volgens de inspecteur te worden bevestigd. Dit nog daargelaten de omstandigheid dat belanghebbende geen overtuigende verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat zij niet alleen onbelaste activering op haar fiscale hoofdhuisbalans voorstaat van een bedrag van € 928.000.000 aan afschrijfbare goodwill dat volgens haar verknocht is aan haar Nederlandse onderneming, maar ook onbelaste activering van een bedrag aan goodwill van € 1.429.000.000 dat volgens belanghebbende toerekenbaar is aan haar in [land 2] uitgeoefende onderneming en een bedrag van € 37.000.000 voor aan [E] [land 1] toerekenbare goodwill, zo stelt de inspecteur.

5.2.7. Bij de juridische afsplitsing, één dag na de juridische fusie, zijn het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] , die als gevolg van de fusie op belanghebbende waren overgegaan, onder algemene titel overgegaan naar de Nederlandse dochtermaatschappij [G] en is de onderneming van (het voormalige) [F] voortgezet door een Belgisch bijkantoor van [G] Uit de onder 2.7 vermelde bepalingen van het splitsingsvoorstel, welke bepalingen bindend zijn, blijkt volgens de inspecteur dat de waarde van het door middel van de juridische fusie verkregen vermogen en de waarde van het af te splitsen vermogen gelijk zijn, te weten € 10.765.000.000. Onderdeel 2.5 van het splitsingsvoorstel bevat immers een nauwkeurige beschrijving van de waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen en van de aandelen in het kapitaal van [G] (te verkrijgen door belanghebbende als gevolg van de juridische afsplitsing). Aangegeven is dat de boekwaarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen (berekend op basis van IFRS) per einde boekjaar 2014 € 6.543.000.000 bedroeg (het eigen vermogen van [F] volgens het jaarverslag 2014 van [F] , vermeerderd met de boekwaarde, berekend op basis van IFRS, van de “Uitgesloten Schuldinstrumenten” ad € 1.096.000.000). Ook is echter opgemerkt dat een voorlopige inschatting van de reële waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen (tezamen met de “Uitgesloten Schuldinstrumenten”) zou uitkomen op € 9.215.000.000. Bij deze berekening is men uitgegaan van het aantal op dat moment uitstaande gewone aandelen [F] , vermenigvuldigd met de in de fusieovereenkomst afgesproken ruilverhouding van [# 1] , en de slotkoers van het gewone aandeel [E] op Euronext Amsterdam van € 18,79 op die datum (19 januari 2016). Beide waarden, zowel de fusieprijs als de waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen, zijn de resultante van dezelfde berekening van de (op dat moment geschatte) waarde waarvoor [F] van de beurs is gehaald en omvatten daarom ook het volledige bedrag van de in de fusieprijs begrepen goodwill, zo stelt de inspecteur.

5.2.8. Verder blijkt uit het splitsingsvoorstel (en ook uit onderdeel 7 van het fusievoorstel) dat belanghebbende (‘de Gecombineerde Vennootschap’) het bij de juridische fusie verkregen vermogen eerst tegen marktwaarde in haar boeken zal opnemen, waarna – na voltooiing van de juridische afsplitsing – het overgedragen vermogen van (het voormalige) [F] in de boeken van [G] zal worden opgenomen tegen dezelfde waarde die het (voorafgaand aan de fusie) in de boeken van [F] had. Daarnaast zal het belang in [G] in de enkelvoudige jaarrekening van belanghebbende tegen marktwaarde worden opgenomen.

5.2.9. Indien zou worden geoordeeld dat – zoals belanghebbende voorstaat en door de inspecteur wordt betwist – op [datum] 2016 een deel van de in de fusieprijs begrepen goodwill fiscaal kan worden gesplitst en (onbelast) kan worden geactiveerd op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende, dan hebben de onder 5.2.7 en 5.2.8 besproken bepalingen van het splitsingsvoorstel naar de mening van de inspecteur tot gevolg dat één dag later, vanwege de juridische afsplitsing op [datum 2] 2016, deze goodwill niet kan achterblijven op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende. Er zou onzakelijk worden gehandeld indien de waarde van het vermogen dat één dag later juridisch weer wordt afgesplitst, zou worden vastgesteld op een lager bedrag dan de fusieprijs van € 10.765.000.000. Indien zich een dag na de juridische afsplitsing een met belanghebbende vergelijkbare derde (die in potentie vergelijkbare ‘non-buyer specific’ synergievoordelen zou kunnen behalen) zou hebben gemeld voor de overname van de aandelen in [G] , dan is het volgens de inspecteur volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende deze deelneming voor een lager bedrag dan € 10.765.000.000 zou hebben vervreemd.

5.2.10. Indien de juridische afsplitsing naar [G] BV. daadwerkelijk voor de door belanghebbende gestelde waarde van € 8.371.000.000 zou kunnen plaatsvinden en er een bedrag van € 2.394.000.000 aan goodwill zou achterblijven op de fiscale balans van belanghebbende, dan zou [G] de onderneming de volgende dag kunnen doorverkopen aan een met belanghebbende vergelijkbare derde (die in potentie vergelijkbare synergievoordelen zou kunnen behalen) tegen de hogere waarde van € 10.765.000.000.
De achtergebleven goodwill zou in dat geval in de door belanghebbende verdedigde benadering in één keer waardeloos zijn geworden en de door haar gestelde post aan Nederlandse goodwill van € 928.000.000 zou in één keer ten laste van haar in Nederland belastbare winst kunnen worden gebracht. Weliswaar stelt belanghebbende inmiddels dat zij in een dergelijk, volgens haar theoretisch, geval niet tot een dergelijke afwaardering zou zijn overgegaan, maar ook met dit voorbeeld wordt de ongerijmdheid van de door belanghebbende verdedigde benadering aangetoond. In dit kader stelt belanghebbende ten onrechte dat de functie van [H] relevant zou zijn voor de bepaling van de juiste interne overdrachtsprijs. Relevant is slechts welk bedrag de meest gerede onafhankelijke koper voor de onderneming zou willen betalen; dat is de waarde in het economische verkeer, zoals die door [E] en [F] eerder op (afgerond) € 10.765.000.000 is vastgesteld, aldus nog steeds de inspecteur.

5.2.11. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank in haar oordeel (in rechtsoverwegingen 63 en 64) terecht aansluiting gezocht bij de voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten BNB 1976/184 en BNB 1996/7 en heeft zij ook de overige door haar in rechtsoverwegingen 65 en 66 besproken jurisprudentie op de juiste wijze geïnterpreteerd. Volgens de inspecteur heeft het in het arrest BNB 1976/184 opgenomen oordeel van de Hoge Raad dat goodwill onlosmakelijk verbonden is met de gekochte onderneming en daarvan niet kan worden afgesplitst, een ruimer bereik dan belanghebbende doet voorkomen en is deze algemene regel ook van toepassing in geval van een activa-passiva transactie of een verkrijging onder algemene titel.

5.2.12. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 71 tot en met 73 een juist oordeel gegeven over de relevantie van de commerciële jaarrekening voor de beslechting van het onderhavige geschil en (ten overvloede) over hetgeen uit de commerciële jaarrekening kan worden afgeleid. Ook hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, brengt geen wijziging in de vaststelling dat de goodwill in de geconsolideerde jaarrekening is verantwoord als één balanspost en uitsluitend met het oog op de jaarlijks te verrichten ‘impairment’-test in de toelichting bij deze balanspost is gealloceerd aan verschillende bedrijfsonderdelen (CGU’s). Voor de balanspost zelve heeft dit echter geen enkele betekenis. Op de enkelvoudige balans komt geen post ‘goodwill’ voor; de juridische fusie en de daarop gevolgde ‘Hive-Down’ hebben in de enkelvoudige commerciële balans enkel geleid tot een bijboeking op de balanspost deelnemingen ter grootte van afgerond € 10.765.000.000. Ook het achteraf opgestelde PPA-rapport en de daarop gegeven toelichting in het [P] -rapport zijn volgens de inspecteur fiscaal niet relevant, omdat deze rapporten voor een specifiek “accounting”-doel (een eventuele impairment van de verkregen goodwill) zijn opgesteld en een ‘Purchase Price Allocation’ (zoals vervat in het PPA-rapport) geen goodwill “splitst”. Dit blijkt ook uit het feit dat de goodwill in de commerciële jaarrekening van belanghebbende als één actiefpost wordt behandeld. Er is wat betreft (de splitsbaarheid van) de goodwill geen verschil tussen de commerciële en de fiscale uitgangspunten, aldus nog steeds de inspecteur.

5.2.13. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel Hof

Omvang geschil in hoger beroep

5.3.1. Belanghebbende heeft in haar conclusie van repliek in hoger beroep geconstateerd dat de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep het Hof heeft verzocht alle door hem in eerste aanleg ingenomen stellingen te behandelen, ook voor zover deze stellingen door de rechtbank zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten. Belanghebbende beschouwt dit verzoek deels als een (impliciet) incidenteel hoger beroep en heeft zich op het standpunt gesteld dat het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard indien het verweerschrift in hoger beroep buiten de daaraan gestelde termijn door het Hof is ontvangen. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende het Hof verzocht hierover expliciet te oordelen.

5.3.2. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat voor hem geen verplichting bestond om incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank, omdat de rechtbank het beroep ongegrond heeft verklaard. Alle in hoger beroep door hem herhaalde stellingen leiden eveneens tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard; zodat deze stellingen hem wat betreft de te nemen eindbeslissing niet in een gunstiger positie kunnen brengen. De inspecteur heeft hierbij verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer het arrest HR 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6786, BNB 2011/72.

5.3.3. Het Hof oordeelt als volgt. Uit de door de inspecteur vermelde jurisprudentie volgt dat voor een procespartij die in eerste aanleg volledig in het gelijk is gesteld, niet de verplichting bestaat om – in geval van een hoger beroep van zijn wederpartij – incidenteel hoger beroep in te stellen om zijn door de rechtbank verworpen of onbehandeld gelaten stellingen in zijn verweer in hoger beroep opnieuw te kunnen aanvoeren. Dit zou slechts anders zijn als die stellingen op een eerder moment door deze procespartij ondubbelzinnig zijn prijsgegeven of als deze in hoger beroep worden aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (zie het genoemde arrest BNB 2011/72, r.o. 3.1). Aangezien gesteld noch gebleken is dat dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan, is het gelijk op dit punt aan de inspecteur.

Inhoudelijk

5.3.4. Het Hof onderschrijft de in rechtsoverwegingen 53 tot en met 56 van de rechtbankuitspraak opgenomen oordelen en maakt de ervoor gebezigde gronden tot de zijne. Daarnaast neemt het Hof evenals de rechtbank tot uitgangspunt, mede op grond van de hieronder in 5.3.5 en 5.3.6 opgenomen oordelen, dat voor zover de fusieprijs meer bedraagt dan de marktwaarde van de onder algemene titel verkregen activa en passiva van [F] , deze meerwaarde niet als zelfgekweekte goodwill dient te worden gekwalificeerd, maar als gekochte goodwill.

5.3.5. Voorst stelt het Hof bij zijn oordeel het volgende voorop. Het begrip ‘goodwill’ in fiscale zin brengt tot uitdrukking de winstcapaciteit van een bedrijf boven een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en boven een normale beloning van de arbeid van de ondernemer en vertegenwoordigt aldus in het algemeen de meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegekend (vgl. HR 20 mei 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY4039, BNB 1953/190 en HR 6 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4169, BNB 1990/89, r.o. 4.2). Onder gekochte goodwill in fiscale zin dient te worden verstaan het verschil tussen de ter zake van de overname van een onderneming overeengekomen prijs en de reële waarde van de in dat kader verkregen identificeerbare (materiële en immateriële) activa en passiva. Bij de onderhavige juridische fusie bestaat deze goodwill naar het oordeel van het Hof uit het verschil tussen de marktwaarde van de activa en passiva van de onderneming van [F] die bij de fusie wordt verkregen en de marktwaarde (op de fusiedatum) van de gewone aandelen [E] die zijn toegekend in ruil voor de gewone aandelen [F] als de verdwijnende vennootschap (met daarop nog een correctie in verband met toegekende optierechten, zoals weergegeven in onderdeel 4 van de rechtbankuitspraak). Deze definitie van gekochte goodwill in fiscale zin komt overigens overeen met de in paragraaf 6.3 van het fusievoorstel opgenomen omschrijving (zie onderdeel 22 van de rechtbankuitspraak).

5.3.6. De fusieprijs voor de door belanghebbende onder algemene titel verkregen activa en passiva van [F] bedraagt € 10.765.446.851 (zie rechtbankuitspraak, overweging 4). Voor zover deze fusieprijs de reële waarde van de verkregen identificeerbare (materiële en immateriële) activa en passiva overtreft, kan deze meerwaarde derhalve worden aangemerkt als gekochte goodwill in de onder 5.3.5 bedoelde zin. In lijn hiermee is in de commerciële jaarrekening van belanghebbende, in de toelichting (in note 13) bij de toegenomen waarde van de immateriële activa in de geconsolideerde balans, ter zake van de genoemde fusieprijs een bedrag van € 5.926.000.000 aangemerkt als ‘goodwill acquired in business combinations’. Met betrekking tot het geschilpunt of van dit bedrag een gedeelte groot € 2.394.046.000 kan worden afgesplitst en op de fiscale (hoofdhuis)balans van belanghebbende dient te worden geactiveerd als fiscaal afschrijfbare ‘synergiegoodwill’, oordeelt het Hof als volgt.

5.3.7. Van belang is dat uit de in de fusieovereenkomst van [datum 6] 2015 en het fusievoorstel van [datum 8] 2015 vastgelegde afspraken en de op [datum 12] 2016 verleden fusieakte volgt dat (conform het bepaalde in artikel 2:309 BW) het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] onder algemene titel zijn overgegaan op belanghebbende, zodanig dat belanghebbende automatisch van rechtswege in alle rechten en verplichtingen van [F] is getreden. De juridische fusie heeft tevens tot gevolg gehad dat alle onder algemene titel van [F] verkregen activa en passiva op het tijdstip van de fusie zijn toegekend aan het door belanghebbende op [datum] 2016, 00.00 uur in België geopende bijkantoor, welk bijkantoor voor belanghebbende in fiscale zin een vaste inrichting vormt in België . Daarmee staat naar het oordeel van het Hof vast dat het gehele vermogen dat door middel van de juridische fusie op belanghebbende is overgegaan, uitsluitend bestaat uit in België gelegen activa en passiva (en daarop betrekking hebbende goodwill). Vast staat daarmee ook dat geen van de van [F] verworven activa en passiva op enig moment (effectief) deel heeft uitgemaakt van de Nederlandse belastinggrondslag. Vanuit Nederlands fiscaal perspectief heeft de grensoverschrijdende juridische fusie tot gevolg gehad dat belanghebbende (gedurende een dag) een vaste inrichting in België heeft verkregen, waaraan alle onder algemene titel verkregen activa en passiva zijn gealloceerd. Op de met deze vaste inrichting behaalde winst is de objectvrijstelling van artikel 15e Wet Vpb van toepassing.

5.3.8. In het debat tussen partijen speelt naast het begrip (gekochte) goodwill het begrip synergie een rol. Het Hof verstaat dit begrip aldus, dat het daarbij gaat om het toekomstig effect dat de juridische fusie kan hebben op de omzet en winstgevendheid van [E] en [F] . De verwerving van (de onderneming van) [F] maakt dit effect mogelijk. Het Hof gaat hierna ervan uit dat bij de bepaling van de hoogte van de fusieprijs de in de onderneming van [F] besloten liggende potentie om synergie tot stand te brengen mede in aanmerking is genomen.

5.3.9. Indien en voor zover ‘synergies’ nader zijn te onderscheiden in ‘buyer specific synergies’ en ‘non-buyer specific synergies’, begrijpt het Hof partijen aldus dat het bij ‘non-buyer synergies’ (ook wel ‘market participant synergies’ genoemd, zoals bijvoorbeeld in het [P] -rapport) gaat om synergie-effecten die in beginsel iedere met de koper van een onderneming vergelijkbare derde bij aankoop van die onderneming zal kunnen realiseren – ook voor zover het synergievoordelen betreft die als gevolg van de fusie gerealiseerd kunnen worden met de activa die voorafgaand aan de fusie behoorden tot de eigen onderneming –, terwijl ‘buyer specific synergies’ synergie-effecten betreffen die alleen voor een individuele koper te behalen zijn.

5.3.10. In het onderhavige geval zijn beide partijen van mening dat de synergievoordelen die door de juridische fusie voor zowel de onderneming van (het voormalige) [F] als de onderneming van [E] werden verwacht en waarvoor belanghebbende door middel van de fusieprijs heeft betaald, uitsluitend ‘non-buyer specific synergies’ betreffen. In het PPA-rapport en het [P] -rapport (zoals weergegeven onder 2.9) is dit expliciet vermeld en toegelicht. In het [P] -rapport is tevens uitgelegd dat een potentiële koper van een met de eigen onderneming samen te voegen bedrijf altijd een vergoeding zal moeten betalen voor de in de activa en passiva van dat bedrijf besloten liggende meerwaarde die verband houdt met de te verwachten ‘market participant synergies’. Ook andere potentiële kopers zullen immers bereid zijn hiervoor een vergoeding te betalen, terwijl een zakelijk handelende koper daarentegen per definitie niet zal betalen voor verwachte ‘buyer specific synergies’.

5.3.11. Naar het oordeel van het Hof dient een dergelijke vergoeding voor de meerwaarde die besloten ligt in de activa en passiva van een met de eigen onderneming samen te voegen bedrijf en waarbij aannemelijk is dat ook iedere vergelijkbare derde deze vergoeding zou willen betalen, fiscaal te worden gekwalificeerd als goodwill die is verknocht aan de desbetreffende activa en passiva en die als een niet-splitsbare restpost moet worden beschouwd van hetgeen boven de som van de waarde van de afzonderlijke activa is betaald. In het onderhavige geval betekent dit naar het oordeel van het Hof dat het onder 5.3.6 vermelde bedrag van € 5.926.000.000 dient te worden aangemerkt als dergelijke fiscaal niet splitsbare goodwill, aangezien aannemelijk is (gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3.6 tot en met 5.3.10 is overwogen) dat dit bedrag de vergoeding vormt voor in de activa en passiva van (het voormalige) [F] besloten liggende meerwaarde, waarvoor ook iedere met belanghebbende vergelijkbare derde deze vergoeding zou hebben betaald. Nu dergelijke goodwill is verknocht aan de tot de Belgische vaste inrichting behorende activa en passiva, kan deze derhalve niet voor een gedeelte worden afgesplitst en geactiveerd op de fiscale (hoofdhuis)balans van belanghebbende.

5.3.12. De onder 5.1.2 tot en met 5.1.6 weergegeven stellingen van belanghebbende dat met de juridische fusie synergievoordelen werden beoogd (inkoopvoordelen en kostenbesparingen) die na de fusie ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd, dat die synergievoordelen in de Nederlandse onderneming van belanghebbende hebben geleid tot additionele belastbare winsten die voorafgaand aan de fusie niet behaald konden worden en dat de omvang van deze jaarlijks realiseerbare synergievoordelen € 500.000.000 per jaar bedraagt, brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Op grond van de door belanghebbende overgelegde bewijsmiddelen, waaronder de onder 2.2 tot en met 2.4 en 2.6 vermelde rapporten en presentaties, acht het Hof het aannemelijk dat de overeengekomen fusieprijs (de in de fusieovereenkomst tot stand gekomen ruilverhouding van [# 1] gewone aandelen [E] voor een aandeel [F] ) mede is gebaseerd op voorafgaand aan de juridische fusie door [E] en [F] verricht onderzoek naar de als gevolg van de fusie mogelijk te behalen synergievoordelen. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de in de fusieovereenkomst tot stand gekomen ruilverhouding tussen de aandelen [E] en [F] is gebaseerd op de waarde van beide ondernemingen en dat daarin de in de toekomst eventueel te behalen synergievoordelen zouden zijn meegenomen, blijft evenwel de conclusie dat belanghebbende, de verkrijgende rechtspersoon, met haar nieuw uitgegeven aandelen uitsluitend een prijs heeft betaald voor het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) en de in dat vermogen reeds besloten liggende meerwaarde (goodwill). Dergelijke goodwill wordt niet, zoals belanghebbende heeft gesteld, door de juridische fusie ‘ontsloten’, maar betreft de in het vermogen van [F] besloten liggende meerwaarde waarvan aannemelijk is dat daarvoor ook iedere met belanghebbende vergelijkbare derde deze prijs zou willen betalen. Dergelijke goodwill is, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen, fiscaal niet ‘splitsbaar’ omdat zij volledig betrekking heeft op (is verknocht aan) de activa en passiva van [F] .

5.3.13. In dit verband heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof terecht gesteld dat de begrippen ‘te verwachten synergievoordelen’ en het fiscale begrip ‘goodwill’ niet aan elkaar gelijk kunnen worden gesteld. De omstandigheid dat – naar de inspecteur op zich niet heeft betwist – als gevolg van de fusie door de combinatie van beide ondernemingen kostenbesparingen (synergievoordelen) behaald kunnen worden die niet alleen in de in België gelegen onderneming, maar ook in de Nederlandse onderneming van belanghebbende tot extra winsten kunnen leiden, heeft in het onderhavige geval niet tot gevolg dat de in de fusieprijs begrepen goodwill daardoor fiscaal ‘splitsbaar’ wordt. Op grond van hetgeen onder 5.3.7 tot en met 5.3.12 is overwogen, is het Hof immers van oordeel dat de in de vermogensbestanddelen van [F] besloten liggende meerwaarde deze extra winsten in (ook) de Nederlandse onderneming van belanghebbende mogelijk kan maken.

5.3.14. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust van haar stelling dat zij een bedrag van (per saldo) € 38.075.967 als afschrijvingskosten ten laste van haar belastbare winst mag brengen, heeft ook met hetgeen zij voor het overige heeft aangevoerd, geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot het oordeel kunnen leiden dat een deel van de in de fusieprijs begrepen meerwaarde als afsplitsbare goodwill op haar fiscale (hoofd)huisbalans (onbelast) kan worden geactiveerd, zodat reeds hierom de door belanghebbende geclaimde afschrijvingskosten niet ten laste van haar belastbare winst kunnen worden gebracht.

5.3.15. Voorts, ook al zou het Hof het standpunt van belanghebbende volgen dat op [datum] 2016 een deel van de in de fusieprijs begrepen goodwill fiscaal kan worden gesplitst en kan worden geactiveerd op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende, dan is het Hof van oordeel dat dit bedrag aan goodwill na de juridische afsplitsing op [datum 2] 2016 in elk geval niet kan zijn achtergebleven op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende. Gelet op de door de onder 2.7 vermelde, bindende bepalingen in onderdeel 2.5 van het splitsingsvoorstel en op hetgeen de inspecteur daarover heeft aangevoerd (zoals weergegeven onder 5.2.7 tot en met 5.2.10), is het Hof van oordeel – ook indien deze bepalingen in de context van de overige bepalingen van het splitsingsvoorstel en in samenhang met de splitsingsakte worden geïnterpreteerd – dat de waarde van de door middel van de juridische fusie onder algemene titel verkregen activa en passiva van [F] en de waarde van diezelfde, één dag later afgesplitste activa en passiva aan elkaar gelijk zijn, te weten € 10.765.000.000. Beide waarden, zowel de fusieprijs als de waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen, zijn immers de resultante van dezelfde berekening van de (op dat moment geschatte) waarde en dezelfde daarbij toe te passen ruilverhouding van [# 1] aandelen [E] voor één aandeel [F] ; deze waarde omvat daarom ook het volledige bedrag van de in de fusieprijs begrepen goodwill. Met de door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat uit het splitsingsvoorstel en de splitsingsakte blijkt dat het de bedoeling van partijen was om de onderneming van het voormalige [F] na de fusie en de daarop gevolgde afsplitsing op dezelfde wijze te exploiteren als voorafgaand aan de fusie, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat daardoor een bedrag van € 2.394.000.000 aan goodwill niet met de afgesplitste vermogensbestanddelen (de gehele onderneming van het voormalige [F] ) is meegegaan. Belanghebbende heeft ook overigens tegenover de betwisting door de inspecteur geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit zou kunnen volgen dat de waarde in het economische verkeer van de gefuseerde en vervolgens afgesplitste onderneming in één dag zou zijn gedaald met een bedrag van € 2.394.000.000, dan wel met een bedrag van € 928.000.000, dan wel met enig ander bedrag.

5.3.16. Met haar verwijzingen naar de wijze waarop de juridische fusie en de daarop gevolgde ‘Hive-Down’ in haar commerciële jaarrekening is verwerkt en naar de door haar overgelegde PPA- en [P] -rapporten heeft belanghebbende haar onder 5.1.6 weergegeven conclusie evenmin aannemelijk gemaakt. Het Hof onderschrijft de door de rechtbank in rechtsoverweging 71 tot en met 73 gegeven oordelen over de relevantie van de commerciële jaarrekening voor de beslechting van het onderhavige fiscale geschil en haar (ten overvloede gegeven) oordeel over hetgeen uit de commerciële jaarrekening kan worden afgeleid. Hetgeen belanghebbende hierover in hoger beroep nog heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

5.3.17. Op grond van hetgeen onder 5.3.4 tot en met 5.3.16 is overwogen, is het Hof van oordeel dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

Slotsom

5.3.18. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende geen doel treft en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van de overige (subsidiaire) standpunten van de inspecteur.

6. Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 29 juni 2023 in het openbaar uitgesproken.