Renteaftrekbeperking strijdig met EU-recht; Groupe Steria; geen fraus legis

Verweerder heeft met dagtekening 29 november 2014 aan eiseres voor het jaar 2010 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 23.845.000 (de aanslag Vpb 2010). Daarbij is bij separate beschikking € 871.871 aan heffingsrente aan eiseres in rekening gebracht en is – impliciet – bij beschikking het verlies van het boekjaar 2010 vastgesteld op nihil (de verliesvaststellingsbeschikking 2010).

Verweerder heeft met dagtekening 21 november 2015 aan eiseres voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag Vpb naar een belastbaar bedrag van nihil opgelegd (de navorderingsaanslag Vpb 2009). Daarbij is bij separate beschikking het eerder vastgestelde verlies over het boekjaar 2009 herzien en nader vastgesteld op € 9.147.065 (de verliesvaststellingsbeschikking 2009).

Verweerder heeft met dagtekening 28 november 2015 aan eiseres voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd naar een belastbare winst van € 21.230.000 en, na verrekening van verliezen, een belastbaar bedrag van € 11.915.998 (de navorderingsaanslag Vpb 2006). Daarbij is bij separate beschikking aan eiseres € 102.610 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 april 2016 de belastingaanslagen, de verliesvaststellingsbeschikkingen en de heffingsrentebeschikkingen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2017.

Namens eiseres zijn verschenen [persoon A] en [persoon B] , bijgestaan door de gemachtigde en door [persoon C] en [persoon D] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon E] , [persoon F] , [persoon G] , [persoon H] , [persoon I] en [persoon J] .

1. Het [X] -concern is een wereldwijd opererende financiële dienstverlener/adviseur op het gebied van [werkgebied] . In de onderhavige jaren was het hoofdkantoor ( [hoofdkantoor] ) gevestigd in [land] ( [land] ) en waren de aandelen genoteerd aan de effectenbeurs van New York.

2. Eiseres was tot 1 februari 2008 tezamen met [BV 1] B.V. (BV 1) en [BV 2] B.V. (BV 2) gevoegd in een fiscale eenheid voor de Vpb met eiseres als moedermaatschappij. Per 1 februari 2008 is een aantal vennootschappen aan die fiscale eenheid toegevoegd. Eiseres wordt naar Amerikaanse fiscale maatstaven als fiscaal transparant beschouwd op grond van de ‘entity classification election’, ook bekend als ‘check-the-box regulations’.

3. [BV 3] B.V. (BV 3) is de moedermaatschappij van een tweede fiscale eenheid voor de Vpb, waarin onder meer [BV 4] B.V. (BV 4) is gevoegd. Deze fiscale eenheid is per 1 februari 2008 opgenomen in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

4. BV 1 heeft in 2006 € 195.000.000 geleend onder een Euro Credit Facility (ECF), een door [hoofdkantoor] gegarandeerde kredietfaciliteit bij een syndicaat van 16 banken. BV 1 heeft dit bedrag in 2007 als agiostorting ingebracht in BV 2.

5. BV 2 heeft het grootste deel van dit bedrag als kapitaal gestort in BV 3.

6. BV 2 en BV 3 hebben gezamenlijk het bedrag van (afgerond) € 195.000.000 gestort in een nieuw opgerichte Ierse houdstermaatschappij [Ltd 1] Ltd. (Ltd. 1).

7. Ltd. 1 heeft de kapitaalstorting aangewend om de in Ierland gevestigde vennootschap [Ltd 2] Ltd. (Ltd. 2) aan te kopen van een groepsmaatschappij gevestigd in het Verenigd Koninkrijk voor een bedrag van GBP 130.851.772,71.

8. BV 3 (99%) en BV 4 (1%) richten op 28 november 2007 samen de Franse entiteit [SNC] SNC (SNC) op. SNC is naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant. Voor Franse fiscale doeleinden is de SNC een niet-transparante groepsmaatschappij.

9. BV 3 verkoopt op 6 december 2007 haar dochtervennootschap [SA 1] SA (SA 1) aan SNC voor € 550.000.000, onder schuldigerkenning van de koopsom.

10. Op 12 december 2007 zet BV 3 haar vordering van € 550.000.000 op SNC om in kapitaal.

11. SA 1 fuseert op 15 januari 2008 met SNC, waarbij SNC overblijft. SNC verkrijgt door de fusie onder meer een bankschuld van € 45.000.000 aan de door BV 2 beheerde cashpool van [X] bij [H Pool] ( [H Pool] ). Deze schuld is het restant van een financiering die in 1998 door SA 1 is aangetrokken ten behoeve van externe acquisities en die in 2004 is geherfinancierd uit de [H Pool] .

12. BV 3 leent op 6 februari 2008 € 65.000.000 onder de ECF en leent dit door aan SNC.

13. SNC leent op 6 februari 2008 in totaal € 240.000.000 onder de ECF: één lening van € 195.000.000 en één lening van € 45.000.000.

14. SNC lost met de lening van € 45.000.000 de bankschuld aan de [H Pool] af (zie onder 11).

15. SNC koopt op 7 februari 2008 Ltd. 1, [X] NV en [XT] van BV 3 voor (afgerond) € 255.000.000 cash (gefinancierd uit de € 195.000.000 ECF-lening en de € 65.000.000 geleend van BV 3 – zie onder 12 en 13) en afgerond € 5.000.000 additionele participatie.

16. Met de € 255.000.000 cash lost BV 3 haar ECF-schuld van € 60.000.000 af. De resterende € 195.000.000 leent BV 3 op 7 februari 2008 aan BV 1, die hiermee in februari 2008 haar ECF-schuld aflost.

17. BV 2 verkoopt op 7 februari 2008 de aandelen in een Marokkaanse en een Tunesische entiteit aan SNC tegen betaling van € 5.088.000 in cash.

18. BV 2 leent onder de ECF € 191.000.000 voor de financiering van kapitaalstortingen in dochtermaatschappijen in Noorwegen (€ 10.000.000), Singapore (P.M.) en Zwitserland (P.M.) en voor de aankoop van [Y] Ltd. (€ 73.400.000), [Azië] . Ltd. 1005 (€ 53.997.000), [ZA] Ltd. (€ 13.568.000) en [SpA] SpA (€ 12.115.000) van de Engelse groepsmaatschappijen [Ltd 4] Ltd. en [Ltd 5] Ltd.

19. [Luxco] SA (Luxco) leent op 29 mei 2009 een bedrag van € 291.000.000 onder de ECF. Luxco is een in Luxemburg gevestigde financieringsmaatschappij die behoort tot de [X] -groep.

20. Luxco leent € 291.000.000 onder dezelfde voorwaarden door aan BV 3.

21. BV 3 leent € 291.000.000 onder dezelfde voorwaarden door aan SNC.

22. Met de van BV 3 opgenomen lening lost SNC haar eigen ECF-schuld van € 240.000.000 af en leent zij het restant aan haar dochtermaatschappij [SA 1] SA (nieuw) (SA 2) in verband met de acquisitie van [SA 3] SA (SA 3) die 25 mei 2009 heeft plaatsgevonden tegen schuldigerkenning. SA 2 heeft deze lening deels afgelost met liquide middelen verkregen van SA 3; het overige deel van de lening is omgezet in kapitaal.

23. Op 24 juni 2009 plaatst Luxco een publieke obligatielening van € 500.000.000.

24. Luxco gebruikt de netto-opbrengst om een US-dollarlening gelijk aan € 482.000.000 te verstrekken aan haar Amerikaanse zustermaatschappij [US] Inc (US Inc), tevens moedervennootschap van eiseres. Het valutarisico heeft Luxco afgedekt met een externe hedge.

25. US Inc heeft de middelen uit de lening van Luxco omgewisseld in Euro en heeft vervolgens op 1 juli 2009 een lening van € 482.000.000 verstrekt aan eiseres.

26. Eiseres heeft de opbrengst gestort in haar middellijke en gevoegde dochtermaatschappij [BV 5] B.V. (BV 5), tegen uitgifte van aandelen, waardoor eiseres een direct belang van 99,996% in BV 5 heeft verkregen.

27. BV 5 heeft uit deze storting twee leningen verstrekt binnen de fiscale eenheid: een lening van € 191.000.000 aan BV 2 en een lening van € 291.000.000 aan BV 3.

28. BV 2 en BV 3 hebben de middelen uit de leningen van BV 5 gebruikt om de ECF-schuld onderscheidenlijk de schuld aan Luxco af te lossen.

29. Luxco heeft op 1 juli 2009 haar ECF-schuld afgelost.

30. Op 13 en 14 december 2010 hebben BV 2 en BV 3 een lening opgenomen onder de ECF van € 197.000.000 respectievelijk € 300.000.000. Deze bedragen waren gelijk aan de hoofdsom en uitstaande rente van hun schulden aan BV 5.

31. Met de opbrengst van deze leningen hebben BV 2 en BV 3 hun schulden aan BV 5 afgelost.

32. BV 5 heeft de netto rentebaten als dividend uitgekeerd en heeft voor € 482.000.000 kapitaal terugbetaald aan eiseres.

33. Eiseres heeft op 14 december 2010 haar schuld aan US Inc afgelost (inclusief openstaande rente).

34. US Inc heeft op 14 december 2010 haar schuld aan Luxco afgelost.

35. Luxco heeft op 14 december 2010 de hedge afgewikkeld en heeft een lening van € 191.000.000 verstrekt aan BV 2 en een lening van € 291.000.000 aan BV 3.

36. BV 2 en BV 3 hebben hiermee de hoofdsom van hun ECF-schuld afgelost. Daarnaast hebben BV 2 en BV 3 geld geleend uit de [H Pool] om de rente op hun ECF-schulden te betalen.

37. Eiseres heeft in haar aangiften Vpb de rente die zij verschuldigd was over de schuld van € 482 miljoen aan US Inc in 2009 en 2010, ten laste van de belastbare winst gebracht. Vanaf medio december 2010 heeft zij de rente in aftrek gebracht die haar dochtermaatschappijen BV 2 en BV 3 verschuldigd waren aan Luxco.

38. Verweerder heeft deze renteaftrek geweigerd en in verband daarmee winstcorrecties toegepast van € 16.547.000 (2009) en € 34.384.000 (2010). De correctie over 2009 is aangebracht door het opleggen van de navorderingsaanslag en het geven van een verliesvaststellingsbeschikking. Tevens is de verrekening van het verlies over dat jaar met het resultaat in 2006 door verweerder teruggenomen met het opleggen van een navorderingsaanslag. De correctie over 2010 is toegepast bij aanslagregeling.

39. In geschil is of eiseres (als moedermaatschappij van de fiscale eenheid) de rente die verschuldigd is aan US Inc in 2009 en 2010 en vanaf medio december 2010 aan Luxco, ten laste van de belastbare winst kan brengen, meer specifiek of toepassing van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet Vpb) dan wel toepassing van het leerstuk fraus legis daaraan in de weg staat. Zo dit het geval is, houdt partijen verdeeld of de renteaftrekbeperking dan in strijd is met het EU-recht.

40. Eiseres neemt het standpunt in dat een deel van de betaalde rente (2009: € 2.511.650 en 2010: € 4.224.665, te weten de rente over schuldbedragen van € 45.000.000 respectievelijk € 9.100.000) niet onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet Vpb valt, zodat die rente in ieder geval aftrekbaar is. Voor zover de schulden wel onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet Vpb vallen, stelt eiseres dat met betrekking tot die schulden is voldaan aan de tegenbewijsregeling zoals opgenomen in artikel 10a, derde lid, onderdelen a en b, van de Wet Vpb, zodat de renteaftrekbeperking ook in zoverre geen toepassing vindt. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat geen ruimte is voor toepassing van het leerstuk fraus legis. Subsidiair luidt het standpunt van eiseres dat een eventuele beperking van de renteaftrek in strijd is met het EU-recht omdat dit een belemmering van de vrijheid van vestiging zou opleveren. Daarbij doet eiseres een beroep op het arrest Groupe Steria (HvJ 2 september 2015, Groupe Steria SCA, C‑386/14, ECLI:EU:C:2015:524).

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, tot vernietiging van de navorderingsaanslag Vpb 2006, de navorderingsaanslag Vpb 2009 en de verliesvaststellingsbeschikking 2009 en - naar de rechtbank begrijpt - tot vermindering van de aanslag Vpb 2010 en nadere vaststelling van het verlies over 2010 overeenkomstig de door eiseres ingediende aangifte Vpb 2010, almede tot dienovereenkomstige verlaging van de heffingsrentebeschikkingen.

41. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de rentelasten niet in aftrek kunnen komen als gevolg van fraus legis. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat artikel 10a van de Wet Vpb aan de renteaftrek in de weg staat, omdat de schulden verband houden met besmette rechtshandelingen en eiseres niet heeft voldaan aan het op haar rustende tegenbewijs zoals bedoeld in het derde lid van dat artikel. Met betrekking tot de vraag of de renteaftrekbeperking is strijd is met het EU-recht, stelt verweerder dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt waarom het arrest Groupe Steria aan de renteaftrekbeperking in de weg staat. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

42. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

43. Eiseres heeft in haar conclusie van repliek gesteld dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Verweerder heeft die stelling weersproken en het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder niet aan zijn verplichting zou hebben voldaan. De algemene stelling dat er interne e-mails en/of andere interne stukken zijn die bij de besluitvorming een rol hebben gespeeld, acht de rechtbank onvoldoende concreet om, tegenover de betwisting daarvan door verweerder, aannemelijk te achten dat er nog andere dan de overgelegde stukken zijn die op deze zaak betrekking hebben.

Opgewekt vertrouwen

44. Eiseres heeft in haar conclusie van repliek gesteld dat verweerder bij haar het rechtens te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat - kort gezegd - de financieringsstructuur zoals die was in de jaren 2006 tot en met 2008 en de ‘SNC-structuur’, fiscaal acceptabel is en dat verweerder niet langer de stelling zou betrekken dat de leningen “geen verband houden met een zakelijke financieringsbehoefte op Nederlands niveau”. Dit geldt volgens eiseres tevens voor de stellingen van verweerder betreffende (onzakelijke) omleiding, parallelliteit van de leningen, de wijziging van de financiering in december 2010 en de compenserende heffing. Eiseres wijst daarbij op een naar aanleiding van een boekenonderzoek over de jaren 2005 tot en met 2008 opgesteld controlerapport en op (interne) memo’s van de Belastingdienst.

45. De rechtbank verwerpt dit beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarbij overweegt de rechtbank dat in geen van de stukken waarnaar eiseres in dit verband verwijst, sprake is van een concrete toezegging van verweerder op deze punten. Integendeel, in het controlerapport is juist het volgende vermeld: “Tijdens de bespreking op 8 juni 2012 heeft de Belastingdienst aangegeven dat aan de constatering dat er wellicht sprake kan zijn van niet aftrekbare rente, voor de aangiften vennootschapsbelasting tot en met 2008 geen gevolgen heeft. Dit mag echter niet worden opgevat als een goedkeuring in algemene zin. ” Ook overigens is niet gebleken dat verweerder in voornoemd verband een concrete toezegging en/of uitlating heeft gedaan waaraan eiseres het door haar gestelde vertrouwen heeft kunnen of mogen ontlenen. Het vertrouwensbeginsel staat er derhalve niet aan in de weg dat verweerder de hiervoor genoemde standpunten inneemt.

46. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat zij, nu verweerder het standpunt dat sprake is van fraus legis niet tijdens de bezwaarfase en ook niet in de uitspraak op bezwaar heeft ingenomen, om die reden er op heeft mogen vertrouwen dat verweerder dit ook in de beroepsfase niet zou doen. Het staat verweerder immers vrij in de beroepsfase andere standpunten in te nemen dan hij tijdens de aanslagregeling en/of in de bezwaarfase heeft gedaan. Dat het feitencomplex en de juridische kwesties in de bezwaarfase uitgebreid zijn besproken en verweerder desondanks geen aanleiding heeft gevonden om in die fase reeds een beroep op fraus legis te doen, maakt dit niet anders en brengt niet met zich dat eiseres zich in zoverre kan beroepen op het vertrouwensbeginsel.

47. De rechtbank overweegt dat de geschilpunten zich toespitsen op de aftrekbaarheid van rente verschuldigd op de lening van € 482.000.000 van US Inc. aan eiseres, welke lening liep van 1 juli 2009 tot 14 december 2010 en op de leningen verstrekt door Luxco vanaf 14 december 2010 aan BV 2 en aan BV 3 groot respectievelijk € 191.000.000 en € 291.000.000. Al deze leningen zijn volgens eiseres uiteindelijk extern gefinancierd door middel van een obligatielening uitgegeven door Luxco per 24 juni 2009.

48. De opeenvolgende leningen van € 191.000.000 aan BV 2 houden - kort gezegd - verband met de volgende rechtshandelingen (zie onder 18):

• interne acquisities en verhangingen;

• kapitaalstortingen in groepsmaatschappijen.

49. De opeenvolgende leningen van € 291.000.000 aan BV 3 houden - kort gezegd - verband met de volgende rechtshandelingen:

• de deelnemingen die zijn verworven door de SNC van BV 3 (zie 15);

• de deelnemingen die zijn verworven door de SNC van BV 2 (zie 17);

• verstrekken van een lening door SNC aan SA 2 in verband met de externe acquisitie van SA 3 (€ 51.000.000) (zie onder 22);

• aflossing resterende ECF-lening (t.b.v. aflossing [H Pool]-pool schuld) door SNC (€ 45.000.000) (zie onder 11 en 14).

Artikel 10a van de Wet Vpb

50. De rechtbank zal bij de behandeling van de geschilpunten eerst ingaan op de vraag of de renteaftrek voor eiseres wordt beperkt door toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb. De rechtbank stelt vast dat de leningen die aanvankelijk waren opgenomen onder de ECF-arrangementen, uiteindelijk volledig zijn geherfinancierd met leningen verstrekt door verbonden lichamen, te weten US Inc en Luxco. Uit de feiten valt tevens op te maken dat de ECF leningen geheel zijn gebruikt voor het verwerven van groepsmaatschappijen en voor storting van kapitaal in groepsmaatschappijen en deels voor betaling van opgelopen renteschuld op de leningen. Gegeven die rechtshandelingen houden de leningen opgenomen van US Inc door eiseres en van Luxco door BV 2 en BV 3 voor het gehele bedrag verband met rechtshandelingen zoals bedoeld in artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb en vallen derhalve onder het toepassingsbereik van dat artikel. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat van de lening van € 291.000.000 een bedrag van (afgerond) € 54.100.000 (€ 45.000.000 + € 9.100.000) geen verband houdt met rechtshandelingen zoals bedoeld in voormeld artikel, maar zij heeft die stelling naar het oordeel van de rechtbank niet dan wel onvoldoende onderbouwd.

51. Rentekosten die worden opgeroepen door financiering van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb zijn niet aftrekbaar, tenzij de belastingplichtige - kort gezegd - aannemelijk maakt:

1. dat aan zowel de rechtshandeling als aan de daarmee samenhangende schuld in overwegende mate zakelijk overwegingen ten grondslag liggen (artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb); óf
2. dat bij degene aan wie de rente uiteindelijk binnen het concern is verschuldigd, compenserende heffing plaatsvindt (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb).

52. In zake de parallellie tussen leningen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, overwogen:

“2.4.5.3 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat‑Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).”

53. Vast staat dat de door US Inc aan eiseres verstrekte financiering een eurolening betreft. Tevens staat vast dat deze eurolening door US Inc geheel is gefinancierd middels een US-dollarlening van Luxco, welke US-dollarlening door Luxco is gefinancierd met de netto-opbrengst van een externe Euro-obligatielening (zie onder 23 t/m 25).

54. Verweerder weerspreekt dat aan het vereiste van parallelliteit is voldaan. Het is dan aan eiseres om haar stelling aannemelijk te maken dat wel aan die voorwaarde is voldaan. De rechtbank acht eiseres hierin niet geslaagd en acht daarvoor redengevend dat door Luxco in Euro is ingeleend, zij heeft immers een Euro-obligatielening uitgeschreven, maar de lening aan US Inc heeft verstrekt in US-dollar. Vervolgens heeft US Inc aan eiseres weer een eurolening verstrekt. Weliswaar heeft Luxco het valutarisico op de US-dollarlening aan US Inc afgedekt met een externe hedge, maar dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de parallelliteit aannemelijk te achten. De hedge heeft immers geen gevolgen voor de (schuld)positie van US Inc. Bij US Inc. is de parallelliteit tussen de hoofdsommen van de ingeleende en de uitgeleende gelden verloren gegaan. Verder dient de vraag of sprake is van parallelliteit zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk te worden beoordeeld. In die beoordeling moeten, gegeven doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, alle schakels tussen de externe financiering en de belastingplichtige als bedoeld in dat artikel, worden betrokken. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat ook vanuit de positie van US Inc moet worden bezien of er sprake is van een aan eiseres verstrekte lening. Dit laatste is fiscaalrechtelijk echter niet het geval, nu eiseres naar Amerikaanse fiscale maatstaven als fiscaal transparant wordt beschouwd (zie onder 2).

Zakelijke overwegingen

55. Eiseres stelt dat zowel aan de rechtshandelingen als aan de daarmee samenhangende schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Ter ondersteuning van de stelling dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, heeft zij het volgende aangevoerd:

• De aankopen van de deelnemingen hielden verband met het feit dat de verkopende partijen [Ltd 4] Limited en [X] Limited, onder druk stonden van de Financial Services Authority in het Verenigd Koninkrijk om hun vermogenspositie te verbeteren. BV 2 werkte mee aan deze transacties, omdat zij hiermee gezonde vennootschappen, dat wil zeggen vennootschappen met een historie met substantiële winsten, kon verwerven. BV 2 verwachtte een positief rendement op haar investeringen, hetgeen met name door de consistente dividendpolitiek van [X] ook op korte termijn kon worden gerealiseerd. Voorts kwam door deze transacties de juridische eigendomsverhouding in lijn te liggen met de managementrapportagelijnen binnen de organisatie;

• De kapitaalstortingen door BV 2 hebben plaatsgevonden omdat de vennootschappen in Singapore, Zwitserland en Noorwegen moesten voldoen aan bepaalde solvabiliteitsvereisten van de lokale toezichthouders. Indien een vennootschap niet voldoende solvabel is, kan deze de vergunning verliezen. De consistente dividendpolitiek brengt ook mee dat kapitaal wordt bijgestort, wanneer dat noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming van de deelneming;

• Aan de kapitaalstorting door SNC in SA 2 ligt ten grondslag dat SA 2 de vennootschap is met klantcontacten. Klanten willen met enige regelmaat weten of de partij waarmee zij zaken doen voldoende solvabel is, en kunnen een recente balans opvragen bij de lokale kamer van koophandel. Om die reden laten lokale [X] bestuurders vaak liever geen externe schuld op hun balans zien. Daarom koos de Franse organisatie ervoor om schulden aan te gaan op het niveau van de lokale houdstermaatschappij (SNC), en de ontvangen gelden te storten in de operationele vennootschap.

56. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, op wie in dit geval de bewijslast rust, tegenover de betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hetgeen zij hiertoe heeft aangedragen acht de rechtbank onvoldoende, temeer daar zij de door haar in dit verband ingenomen stellingen niet, althans in ieder geval niet voldoende, heeft ondersteund met (schriftelijke) bewijsmiddelen. Voor de conclusie dat de genoemde redenen daadwerkelijk ten grondslag hebben gelegen aan de bewuste rechtshandelingen, vindt de rechtbank onvoldoende steun in de gedingstukken. Ook valt niet – althans niet zonder meer – in te zien waarom het overbrengen van deelnemingen naar andere concernonderdelen zou bijdragen aan de vermogenspositie van de deelneming. In zoverre faalt het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling uit artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb reeds om die reden. Of aan de met de rechtshandelingen samenhangende schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, kan daarom in het midden blijven.

57. Gelet op wat hiervoor is overwogen, slaagt voor de periode 2009 - 14 december 2010 het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling uit artikel 10a, derde lid, onderdeel a van de Wet Vpb, niet. Dan is de vraag of zij voor deze periode aannemelijk maakt dat sprake is van een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb.

Compenserende heffing

58. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de (ontbrekende) parallelliteit tussen de lening van US Inc aan eiseres en de lening van Luxco aan US Inc of de externe obligatielening van Luxco, dient naar het oordeel van de rechtbank de toets of sprake is van een compenserende heffing plaats te vinden op het niveau van US Inc (de directe schuldeiser). De rechtbank verwerpt daarmee de stelling van eiseres dat de compenserende heffing dient te worden getoetst op het niveau van Luxco.

59. Vast staat dat eiseres naar Amerikaanse fiscale maatstaven als fiscaal transparant wordt aangemerkt (zie onder 2). Dit betekent dat de van eiseres ontvangen rentebetalingen bij US Inc niet aan belastingheffing zijn onderworpen. Immers, door de fiscale transparantie van eiseres zijn de rentebetalingen in de VS fiscaal niet zichtbaar. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een compenserende heffing op het niveau van US Inc.

60. Eiseres heeft ter ondersteuning van haar stelling dat op het niveau van US Inc wel sprake is van een compenserende heffing het volgende aangevoerd. Eiseres heeft de middelen uit de lening van US Inc gestort in haar middellijke en gevoegde dochtermaatschappij BV 5 tegen uitgifte van aandelen (zie onder 26). In hetzelfde jaar als waarin de rentebetaling door eiseres heeft plaatsgevonden heeft BV 5 aan eiseres dividend uitgekeerd dat vanuit Amerikaanse fiscale optiek wordt ontvangen door US Inc en wordt begrepen in de heffing van vennootschapsbelasting in de VS naar een tarief van 35%. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet dat ter zake van de door eiseres aan US Inc verschuldigde rente sprake is van een compenserende heffing in de VS over de daarmee corresponderende rentebate, omdat niet afdwingbare dividendbetalingen door BV 5 aan eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen worden gelijkgesteld aan juridisch wél afdwingbare rentebetalingen. Daar komt bij dat, naar verweerder terecht heeft aangevoerd, eiseres onvoldoende bewijs heeft overgelegd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat in de VS daadwerkelijk belastingheffing over de dividenduitkeringen van BV 5 heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft in dit verband geen betalingsbewijzen, belastingaanslagen en/of volledige (ongeschoonde) aangiften overgelegd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat, zelfs indien voor de toets of sprake is van een compenserende heffing zou kunnen worden aangesloten bij de heffing over de gestelde dividenduitkeringen door BV 5, een theoretische beschouwing van de wijze waarop de heffing in de VS zou plaatsvinden, zonder meer onvoldoende is in het licht van de tegenbewijsregeling.

61. Gelet op het voorgaande faalt ook het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling uit artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb.

62. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rente die eiseres verschuldigd is over de schuld van € 482.000.000 aan US Inc in de periode 2009 - 14 december 2010 op grond van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb niet aftrekbaar.

63. Nu de rente in deze periode reeds niet aftrekbaar is om voornoemde redenen, behoeft het beroep van verweerder op fraus legis voor deze periode geen behandeling.

64. Gegeven het oordeel onder 62 komt de rechtbank toe aan het subsidiaire standpunt van eiseres. Het subsidiaire standpunt van eiseres houdt in dat de weigering van de renteaftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb achterwege zou blijven indien haar met die lening gefinancierde deelnemingen, waren opgenomen in een (Nederlandse) fiscale eenheid. Nu voor haar geen mogelijkheid bestaat om die deelnemingen in een fiscale eenheid op te nemen, is sprake van strijd met de vrijheid van vestiging. Ter ondersteuning van haar standpunt doet zij een beroep op het arrest van het Europese Hof van Justitie van 2 september 2015, C-368/14, ECLI:EU:C:2015:524 (Groupe Steria).

65. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in een zaak waarin de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb eveneens in geding is, heeft verzocht om een prejudiciële beslissing over het toepassingsbereik van het arrest Groupe Steria (zaak C-398/16). De rechtbank maakt uit de gedingstukken (conclusies van repliek en dupliek) op dat partijen het eindoordeel in die zaak niet wensen af te wachten. Mede gelet op het belang van de voortgang van de onderhavige procedure en gegeven de huidige stand van de jurisprudentie, vindt ook de rechtbank onvoldoende aanleiding om de onderhavige zaken aan te houden in afwachting van voornoemde procedure.

66. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat voor zover de verwerving van deelnemingen is geherfinancierd met de lening van US Inc, en die deelnemingen deel hadden kunnen uitmaken van een (Nederlandse) fiscale eenheid, de renteaftrek niet had kunnen worden beperkt op grond van artikel 10a van de Wet Vpb, mits het deelnemingen betreft in vennootschappen die gevestigd zijn binnen de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Onder de huidige wet is die rente echter niet aftrekbaar, terwijl er voor rentekosten die samenhangen met binnenlandse deelnemingen die wél in een fiscale eenheid mogen worden opgenomen, geen aftrekbeperking geldt. Er is derhalve sprake van een verschil in fiscale behandeling die strijd oplevert met de vrijheid van vestiging, tenzij dit verschil betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Bij de huidige stand van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie kan naar het oordeel van de rechtbank niet met succes een beroep worden gedaan op die rechtvaardigingsgronden. Dit leidt voor de onderhavige zaak tot het oordeel dat uitsluiting van renteaftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb niet is toegestaan. Dat de feiten in de onderhavige zaak tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is door verweerder niet gesteld en is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank merkt tot slot nog op dat zij ook kennis heeft genomen van de conclusie van A-G Campos Sánchez-Bordona van 25 oktober 2017 in de zaak C-398/16, en daarbij ook nota heeft genomen van de aan de conclusie voorafgaande beschouwingen van de A-G waarin de Nederlandse wet en regelgeving niet op geheel juiste wijze worden voorgesteld.

67. Verweerder heeft wel naar voren gebracht dat aan het subsidiaire standpunt van eiseres geen gevolg hoeft te worden gegeven, omdat toepassing van het rechtsmiddel fraus legis de uitsluiting van renteaftrek sauveert. De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Toepassing van de Europese vrijheden kan onder omstandigheden worden beperkt in geval van de toepassing van regelingen gericht tegen misbruik en fraude. In dit geval wordt de strijdigheid met de vrijheid van vestiging echter niet opgeroepen door artikel 10a van de Wet Vpb als zodanig, maar door de beperking van het Nederlandse regime van de fiscale eenheid voor buitenlandse deelnemingen. De renteaftrek kan in dat geval niet worden voorkomen met toepassing van het leerstuk fraus legis evenmin als dat kan op grond van artikel 10a van de Wet Vpb.

68. Aangezien verweerder niet heeft weersproken dat de hier bedoelde deelnemingen waren zij in Nederland gevestigd, met eiseres een fiscale eenheid hadden kunnen vormen, en verweerder behoudens het hiervoor behandelde verweer, niets heeft ingebracht tegen het subsidiaire standpunt van eiseres, leidt het voorgaande tot de conclusie dat verweerder ten onrechte aan eiseres geen aftrek heeft verleend op de aan US Inc verschuldigde rente.

Parallelliteit vanaf december 2010

69. Vast staat dat vanaf 14 december 2010 de door BV 2 en BV 3 opgenomen leningen van € 191.000.000 en € 291.000.000 (direct) worden verstrekt door Luxco. Ook staat vast dat Luxco deze leningen – nog steeds – extern heeft gefinancierd door middel van de obligatielening uitgegeven per 24 juni 2009.

70. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met wat zij heeft aangevoerd en overgelegd, aannemelijk gemaakt dat de voorwaarden van de groepsleningen grotendeels gelijk zijn aan de voorwaarden van de externe obligatielening en slechts op ondergeschikte punten (marginaal) afwijken. Zowel de obligatielening als de intra groepsleningen luiden ook in Euro waardoor er geen valutarisico is. Verweerder heeft dit ook niet, althans in ieder geval niet voldoende concreet, weersproken.

71. Naar het oordeel van de rechtbank betekent het vorenstaande, in samenhang bezien met wat de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 52 aangehaalde arrest heeft beslist en overwogen, dat in het onderwerpelijke geval vanaf 14 december 2010 is voldaan aan de zogenoemde dubbele zakelijkheidstoets uit artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb, derhalve zowel ten aanzien de schulden als de daarmee verband houdende rechtshandelingen. Dit betekent dat nu aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet Vpb is voldaan, dit artikel niet aan renteaftrek in de weg staat.

Fraus legis

72. Nu de renteaftrek vanaf 14 december 2010 niet wordt beperkt door artikel 10a van de Wet Vpb, ligt de vraag voor of toepassing van fraus legis aan de renteaftrek in de weg staat. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

73. In zijn arrest van 21 april 2017, nr. 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638, heeft de Hoge Raad - onder meer - het volgende overwogen.

“3.2.3.10. Voor zover door belanghebbenden rente is verschuldigd tot hogere bedragen dan [rechtbank: de ‘gekochte’ winsten], zijn op dit meerdere de normale regels van de fiscale winstbepaling van toepassing. Van dit meerdere kan immers niet worden gezegd dat het Bosal-gat wordt gebruikt ter verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbenden over winst die ten tijde van hun opneming in het concern reeds was behaald. In zoverre wordt een toelaatbaar gebruik gemaakt van het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat.

(…)

3.2.3.19. Het vierde middel faalt. Uit hetgeen hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.12 is overwogen, vloeit voort dat – buiten het geval van verrekening van de aldaar bedoelde nieuw gecreëerde rentelasten met ‘gekochte’ winst – moet worden aanvaard dat het Bosalgat deel uitmaakt van de systematiek van de Wet Vpb, zodat niet kan worden gezegd dat met de hiervoor in 3.2.3.10 bedoelde saldering met andere voordelen van belanghebbenden een resultaat wordt bereikt dat in strijd is met doel en strekking van de Wet Vpb. Het Bosalgat verklaart daardoor op afdoende wijze het door belanghebbenden in zoverre genoten voordeel. Hier is geen sprake van een uitholling van de grondslag van de heffing van vennootschapsbelasting waarop het voorschrift van het in de jaren 2005 tot en met 2007 geldende artikel 10a Wet Vpb betrekking heeft, noch naar de bewoordingen, noch naar doel en strekking ervan.”

74. In voorgenoemd arrest heeft de Hoge Raad, ondanks de feitelijke vaststelling dat voor de geleiding van de gelden was gekozen vanwege een doorslaggevend fiscaal motief, geoordeeld dat de gekozen structuur slechts dan leidt tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb - daaronder begrepen artikel 10a van de Wet Vpb -, voor zover de door de belastingplichtige verschuldigde rente wordt afgezet tegen de winsten die door concernvennootschappen zijn behaald vóórdat zij tot het concern gingen behoren, maar níet voor zover die rente wordt afgezet tegen reguliere, niet ‘gekochte’ winsten.

75. Dat in het onderhavige geval de verschuldigde rente wordt afgezet tegen andere resultaten dan tegen reguliere niet ‘gekochte’ winsten, is gesteld noch gebleken. Verweerder heeft daarvoor geen bewijs bijgedragen. Daarvan uitgaande dient het beroep van verweerder op fraus legis, te worden verworpen. Verweerder heeft in dit verband nog gewezen op het gekunstelde karakter vanwege het ‘tussenschuiven’ van een - voor Nederland fiscaal transparante - SNC waardoor eiseres gebruik heeft gemaakt van een fiscale mismatch om op die wijze een ‘dubbele’ renteaftrek te creëren. Naar het oordeel van de rechtbank maakt de omstandigheid dat in Frankrijk de rente op het niveau van de SNC eveneens aftrekbaar is, nog niet dat in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet. In zoverre wordt immers ‘slechts’ gebruik gemaakt van het Bosal-gat en dat past gegeven het voormelde arrest van de Hoge Raad, binnen doel en strekking van het stelsel van de Wet Vpb.

76. Het vorenstaande betekent dat eiseres de rente die verschuldigd is over door BV 2 en BV 3 van Luxco opgenomen leningen vanaf 14 december 2010 ten laste van de belastbare winst kan brengen. Nu ook op dit onderdeel het gelijk reeds aan eiseres is, behoeft hetgeen zij overigens heeft aangevoerd (onder meer met betrekking tot het EU-recht) geen verdere behandeling.

77. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

78. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres voor het gegronde beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.475 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495, een factor 1 wegens samenhang en een wegingsfactor 2). Voor een hogere vergoeding vindt de rechtbank geen aanleiding, ook omdat niet is gesteld of gebleken dat hangende de bezwaarprocedure reeds is verzocht om een proceskostenvergoeding voor die fase.

De rechtbank:

• verklaart de beroepen gegrond;

• vernietigt de uitspraken op bezwaar;

• vernietigt de navorderingsaanslag Vpb 2006 en de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking (zaaknummer SGR 16/4632);

• vernietigt de navorderingsaanslag Vpb 2009 en de daarbij gegeven verliesvaststellingsbeschikking 2009 (zaaknummer SGR 16/4633);

• vermindert de aanslag Vpb 2010 naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van nihil, vermindert de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig en stelt het verlies voor het jaar 2010 vast op € 10.539.000 (zaaknummer SGR 16/4634);

• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.475;

• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. S.E. Postema en mr. S.E. Faber, leden, in aanwezigheid van mr. A.J. Kwestro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.