Onterechte bijdrage Wet BCF inzake gescheiden inzameling verpakkingsafval (1)

1.1. Bij beschikking van 23 februari 2021 heeft de Inspecteur van belanghebbende gedeeltelijke terugbetaling gevorderd van de bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (BCF) die eerder voor het jaar 2019 aan belanghebbende was toegekend en uitbetaald (de beschikking). Hierbij is aan belanghebbende, bij gelijktijdig gegeven beschikking, belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikking).

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Van belanghebbende is € 360 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Van belanghebbende is € 548 griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft in een e-mailbericht van 4 december 2022 nadere stukken ingediend. De Inspecteur heeft in e-mailberichten van 7 en 12 december 2022 nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft op 15 december 2022 een laatste
e-mail ingediend.

1.5. Het hoger beroep is ter zitting van 15 december 2022 behandeld. Partijen zijn verschenen. Met toestemming van partijen zijn tegelijkertijd behandeld de hoger beroepen van de gemeenten [1] (nummers BK22/00077 tot en met BK-22/00081), [2] (nummers BK22/00082 tot en met BK-22/00086), [3] (nummers BK-22/00087 tot en met BK-22/00091), [4] (nummers BK22/00092 tot en met BK-22/00097) [5] (nummers BK22/00098 tot en met BK-22/00101), [6] (nummers BK22/00102 tot en met BK-22/00105), [7] (nummers BK22/00106 tot en met BK-22/00109), [8] (nummers BK22/00110 tot en met BK-22/00113), [9] (nummers BK22/00114 tot en met BK-22/00118) en [10] (nummers BK22/00119 tot en met BK-22/00122).

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.6. Belanghebbende heeft het Hof bij e-mail van 27 januari 2023 verzocht het onderzoek te heropenen. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen.

Feiten

2.1. Gemeenten zijn op grond van artikel 10.21 Wet Milieubeheer (de WMB) verplicht om ten minste eenmaal per week huishoudelijke afvalstoffen (met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen) in te zamelen bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.

2.2. Op basis van het Besluit beheer verpakkingen 2014 (Bbv) zijn producenten en importeurs (het verpakkend bedrijfsleven) verantwoordelijk voor de gescheiden inname of de inname en nascheiding van de door hen in Nederland in de handel gebrachte verpakkingen en de door hen geïmporteerde verpakkingen waarvan zij zich in een kalenderjaar hebben ontdaan. Het verpakkend bedrijfsleven is verder verplicht om bepaalde doelstellingen te halen met betrekking tot hergebruik en andere nuttige toepassingen van de door hen in de handel gebrachte of geïmporteerde verpakkingen.

2.3. In artikel 9 van het Bbv is bepaald dat het verpakkend bedrijfsleven gezamenlijk uitvoering kan geven aan de verplichtingen die zijn opgenomen in het Bbv. Van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt. Daartoe is de [Stichting A] (Stichting A) opgericht.

2.4. Om praktisch uitvoering te kunnen geven aan de verplichtingen van het Bbv heeft het verpakkend bedrijfsleven een raamovereenkomst gesloten met het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) voor de jaren 2013 tot en met 2022 (de Raamovereenkomst 2013-2022). De Raamovereenkomst 2013-2022 is het vervolg en een aanvulling op de raamovereenkomst voor de jaren 2008 tot en met 2012 (Raamovereenkomst 2008-2012).

2.5. Uit de Raamovereenkomst 2008-2012 volgt dat Stichting A het fonds administreert en dat VNG, VROM en het verpakkend bedrijfsleven een uitvoeringsprotocol zullen vaststellen waarin wordt vastgelegd onder welke voorwaarden en op welke wijze betaling uit het fonds zal plaatsvinden. Hiertoe is het zogeheten Uitvoerings- en Monitoringsprotocol (UMP) vastgesteld.

2.6. De Raamovereenkomst 2013-2022 heeft betrekking op de verpakkingsmaterialen glas, papier en karton, hout, metalen en kunststof. In deze Raamovereenkomst is bepaald dat de afspraken over de inzameling van glas, papier en karton, hout en metalen ongewijzigd blijven ten opzichte van de Raamovereenkomst 2008-2012, inclusief addendum, tenzij in de Raamovereenkomst 2013-2022 anders is bepaald. De Raamovereenkomst 2013-2022 bevat de volgende overwegingen:

2.7. In het addendum bij de Raamovereenkomst 2013-2022 is opgenomen dat het verpakkend bedrijfsleven op grond van het Besluit beheer verpakkingen en papier en karton (de voorloper van het Bbv) verplicht is om de door hen op de markt gebrachte hoeveelheid verpakkingen en de hoeveelheid ingezameld en hergebruikt verpakkingsafval te registreren en te monitoren. Tevens is vermeld dat dit in opdracht van Stichting A wordt gedaan door [Stichting B] .

2.8. Belanghebbende heeft met [Stichting B] een deelnemersovereenkomst (de deelnemersovereenkomst) afgesloten. De modelovereenkomst waarop deze overeenkomst is gebaseerd luidt, voor zover van belang:

2.9. De VNG heeft op 17 september 2019 het Directoraat-Generaal Belastingdienst van het ministerie van Financiën verzocht om duidelijkheid te geven over de btw-aspecten die samenhangen met de inzameling van (zwerf)afval. Bij brief van 12 november 2019 heeft de staatssecretaris van Financiën aan de VNG meegedeeld dat deze activiteiten van de gemeenten kwalificeren als een dienst die is belast tegen het algemene tarief en dat de verleggingsregeling niet van toepassing is. In die brief is – voor zover van belang – opgenomen:

“De wettelijke verplichting tot scheiden van (verpakkings-)afval ligt in de eerste plaats bij de verpakkingsindustrie. Daarnaast ligt er een belang bij [Stichting A] (en bij Nederlandse staat op basis van de EU-richtlijn) om de (gescheiden) inzameling inzichtelijk te maken. Nu de gemeente tegen vergoeding een op een derde rustende taak (het scheiden, monitoren en rapporteren van het reguliere afval) uitvoert, verricht zij een dienst in de zin van de btw.

Samengevat kom ik tot de conclusie dat een dienst tegen vergoeding is te onderkennen in de taak die de gemeente uitvoert ten behoeve van [Stichting A]. Deze dienst is belast tegen het algemene btw-tarief.”

2.10.

De Inspecteur heeft bij brief van 2 juli 2020 aan belanghebbende meegedeeld dat het standpunt van de staatssecretaris zoals verwoord in de brief van 12 november 2019 tot gevolg heeft dat:

1) op grond van artikel 9, lid 4, van de Wet op het BTW-compensatiefonds een correctie aangebracht zal moeten worden voor de jaren 2015 tot en met 2019 voor zover de gemeente de omzetbelasting die drukt op de kosten van het scheiden van afval ten laste heeft gebracht van het BCF;

2) alsnog omzetbelasting verschuldigd is over de vergoeding die de gemeente heeft ontvangen inzake de scheiding van het huishoudelijk afval voor zover door de gemeente geen omzetbelasting in rekening is gebracht;

3) de omzetbelasting die drukt op de kosten van de prestatie in aanmerking komt voor aftrek op de verschuldigde omzetbelasting.

2.11.

Belanghebbende heeft vervolgens onder meer de correctie op de bijdrage uit het BCF voor het jaar 2019 opgegeven. Dit heeft geresulteerd in de onderhavige terugvorderingsbeschikking en rentebeschikking.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is geduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1. In geschil is of:

• de Inspecteur van belanghebbende terecht de terugbetaling heeft gevorderd van de aan belanghebbende toegekende en uitbetaalde bijdrage uit het BCF voor de onderhavige werkzaamheden;
• terecht belastingrente in rekening is gebracht aan belanghebbende.

4.2. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot aanvulling van de beschikking met het teruggevorderde bedrag en tot vernietiging dan wel vermindering van de rentebeschikking.

4.3. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

Beoordeling van het hoger beroep

Afwijzing verzoek om heropening van het onderzoek

5.1. Belanghebbende heeft het Hof bij e-mail van 27 januari 2023 verzocht het onderzoek te heropenen. Hierbij heeft de gemachtigde gewezen op de brief van de staatssecretaris van Financiën van 15 december 2022 (Kamerstukken 36 107, vergaderjaar 2022-2023, nummer F) aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal en de memorie van toelichting (Kamerstukken 36 107, vergaderjaar 2021-2022, nr. 3). Het Hof ziet hierin geen aanleiding het onderzoek te heropenen. De genoemde brief is een reactie op het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1673, waarop belanghebbende tijdens de behandeling al een beroep heeft kunnen doen. In de brief staat beschreven hoe de inspecteurs van de Belastingdienst met dit arrest om zullen gaan, anticiperend op de nieuw in te voeren wetgeving, en welke acties de betrokken belastingplichtigen kunnen nemen om dubbele betaling van belastingrente te voorkomen. Het Hof is bekend met het genoemde arrest en heeft de toestemming en de aanwijzingen van de staatssecretaris niet nodig om het arrest toe te passen. Belanghebbende heeft een maand de tijd gehad om een beroep op het arrest te doen en dit te onderbouwen. De brief is geen aanleiding om deze termijn te verlengen. Het Hof zal het geschilpunt over de belastingrente beoordelen aan de hand van het arrest van de Hoge Raad en hetgeen belanghebbende tot en met de mondelinge behandeling op 15 december 2022 heeft aangevoerd.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

5.2. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat er geen gedingstukken meer ontbreken. Belanghebbende heeft voorts bevestigd geen behoefte te hebben aan inzage in de gelakte passages van recent door de Inspecteur ingebrachte stukken. Belanghebbende heeft zich ter zitting vervolgens op het standpunt gesteld dat de gespreksverslagen van landelijke vergaderingen en de overige stukken die de Inspecteur bij e-mailberichten van 7 en 12 december 2022 op het verzoek van belanghebbende van 4 december 2022 heeft ingebracht, te laat zijn ingebracht. Door deze stukken niet tijdig over te leggen heeft de Inspecteur artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden zodat het hoger beroep van belanghebbende gegrond moet worden verklaard. Belanghebbende verbindt hieraan de conclusie dat de proceskosten en het griffierecht moeten worden vergoed.

5.3. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende. De Inspecteur heeft bij emailberichten van 7 en 12 december 2022 de gevraagde stukken overgelegd. Belanghebbende heeft het verzoek tot het verkrijgen van deze stukken pas op 4 december 2022 bij het Hof ingediend. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur zo snel heeft gehandeld als redelijkerwijs van hem kon worden verlangd. Dat de stukken korter dan 10 dagen voor de zitting zijn overgelegd, rekent het Hof de Inspecteur niet aan. Belanghebbende heeft, door het verzoek pas op 4 december 2022 te doen, zelf de overschrijding van de tiendagentermijn in de hand gewerkt. Voorts heeft belanghebbende niet gesteld dat zij door de late indiening in haar belangen is geschaad. Belanghebbende heeft om deze redenen dan ook geen recht op de gevraagde vergoedingen.

Economische activiteiten

Inleiding

5.4.1. Belanghebbende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat met betrekking tot de werkzaamheden die belanghebbende op grond van de deelnemersovereenkomst verricht geen sprake is van verbruik door een aanwijsbare verbruiker. Belanghebbende voert hiertoe aan dat zij op grond van de Wet Milieubeheer en het Landelijk Afvalbeheerplan al gehouden is om het afval zoveel mogelijk gescheiden in te zamelen. Daarnaast verricht belanghebbende de werkzaamheden niet op verzoek van Stichting A en bovendien is geen sprake van een rechtsbetrekking met voormelde Stichting. Volgens belanghebbende is om deze redenen ook geen sprake van een rechtstreeks verband tussen de werkzaamheden van de gemeente en de bijdragen van Stichting A. Voorts doet belanghebbende in dit verband een beroep op het arrest van het Hof van Justitie (HvJ) van 12 mei 2016, C520/14 (Gemeente Borsele), ECLI:EU:C:2016:334, hierna het arrest-Borsele. Een normale, op de markt opererende ondernemer zou nooit onder dezelfde voorwaarden zijn overgegaan tot deelname aan de overeenkomst met [Stichting B] . Ook om deze reden is het handelen van belanghebbende geen economische activiteit.

5.4.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de werkzaamheden die belanghebbende verricht, bestaande uit de gescheiden inzameling dan wel inzameling en nascheiding van verpakkingsafval en de registratie van de ingezamelde hoeveelheden verpakkingsafval, een economische activiteit vormen als bedoeld in artikel 9, lid 1, van Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn). Belanghebbende heeft dus niet gehandeld als overheid. Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel van de Rechtbank en de gronden waarop dat oordeel berust. Evenmin is sprake van handelen dat niet gebruikelijk is op een markt, zodat ook het beroep op het arrest-Borsele faalt. Het Hof beoordeelt de standpunten van belanghebbende hierna in meer detail.

5.5.1. Het Hof gaat, gelet op de van toepassing zijnde regelgeving, de gedingstukken en de verklaringen van partijen ter zitting, uit van de volgende uitgangspunten.

5.5.2. Belanghebbende is wettelijk verplicht huishoudelijke afvalstoffen (waaronder verpakkingen) in te zamelen (zie 2.1). De verplichting tot gescheiden inname van huishoudelijke afvalstoffen is ingevoerd per 1 juli 2020.

5.5.3. Het verpakkend bedrijfsleven is verantwoordelijk voor de gescheiden inname (scheiden aan de bron) dan wel de inname en nascheiding van de door hem in Nederland in de handel gebrachte verpakkingen (zie 2.2 en de Kaderrichtlijn afvalstoffen). Uit de raamovereenkomst voor de jaren 2008 tot en met 2012 en het tussen onder andere de VNG en het verpakkend bedrijfsleven gesloten akkoord vloeit voort dat is afgesproken dat de gemeenten de inzameling van verpakkingen uit huishoudens uitvoeren namens het verpakkend bedrijfsleven. De gemeenten krijgen hiervoor een vergoeding uitgekeerd van Stichting A (2.6).

5.5.4. [Stichting B] zorgt namens het verpakkend bedrijfsleven voor de uitvoering van de in de raamovereenkomst gemaakte afspraken (2.7). Het verpakkend bedrijfsleven heeft onder meer de verplichting tot bepaalde materiaalhergebruikdoelstellingen (zie ook de bepalingen over de uitgebreide producentenverantwoordelijkheid in de Kaderrichtlijn afvalstoffen). [Stichting B] monitort voor het bedrijfsleven de gegevens voor materiaalhergebruik en nuttige toepassing van het verpakkingsafval. Hiervoor ontvangt [Stichting B] een vergoeding van Stichting A.

5.5.5. Alle gemeenten hebben een deelnemersovereenkomst gesloten met [Stichting B] . De gemeenten zorgen voor gescheiden inzameling van het verpakkingsafval dat zich bevindt tussen het huishoudelijk afval door hetzij scheiden aan de bron dan wel door nascheiding, en voor opgave van de hoeveelheden ingezamelde materialen aan [Stichting B] (2.8). De gemeenten zijn verantwoordelijk en aansprakelijk voor een juiste opgave en ontvangen hiervoor van Stichting A een vergoeding gebaseerd op het UMP. Deze vergoeding hangt af van de materiaalsoort, het gewicht en de goedkeuring van de aangeboden hoeveelheden. Voor vervuilde of anderszins afgekeurde zendingen keert Stichting A geen vergoeding uit (zie het addendum bij de Raamovereenkomst 2013-2022).

5.5.6. Het Hof leidt uit de onder 2.6, 2.7 en 2.8 genoemde overeenkomsten af dat er een onverbrekelijke samenhang is tussen de Raamovereenkomst 2013-2022, het zeer gedetailleerde addendum en de individuele Deelnemersovereenkomst tussen belanghebbende en [Stichting B] . Partijen bij de laatstbedoelde overeenkomst verbinden zich er immers toe, zich te houden aan de Raamovereenkomst 2013-2022, ieder voor hun eigen rol (artikel 2, lid 1, Deelnemersovereenkomst). Deze samenhang, bezien in het kader van de doelstellingen van de Kaderrichtlijn afvalstoffen, het Bbv en het Landelijk Afvalbeheerplan, brengt mee dat belanghebbende zich ertoe heeft verbonden mee te werken aan het scheiden, sorteren en rapporteren van de diverse stromen verpakkingsafval binnen het bij de huishoudens ingezamelde huishoudelijke afval. Hiervoor krijgt belanghebbende een vergoeding.

Rechtsbetrekking

5.6.1. Het Hof zal als eerste beoordelen of sprake is van een rechtsbetrekking tussen belanghebbende en enige andere betrokkene, en of in dat verband over en weer prestaties worden uitgewisseld. Van dit laatste is sprake als de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de ten behoeve van de ontvanger verrichte dienst (vgl. o.m. HvJ EU 29 oktober 2015, C-174/14, ECLI:EU:C:2015:733 (Saudaçor) punt 32).

5.6.2. Het Hof is gelet op de onder 5.5.1 en verder geformuleerde uitgangspunten van oordeel dat er wel degelijk sprake is van een rechtsbetrekking tussen de gemeenten en Stichting A dan wel [Stichting B] (in dat laatste geval met derdenbetaling vanuit Stichting A). Uit de onverbrekelijke samenhang tussen de onder 2.5 tot en met 2.8 genoemde overeenkomsten vloeit voort dat alle deelnemers streven naar een gezamenlijk doel: het inzamelen, scheiden, monitoren en rapporteren van de diverse materiaalsoorten die als verpakkingsafval via de huishoudens verwerkt moeten worden conform het in de Kaderrichtlijn afvalstoffen geschetste kader. De deelnemers zijn via de gemaakte afspraken aan elkaar gebonden, ieder met een eigen rol, eigen taken, eigen verantwoordelijkheden en een eigen (al dan niet financieel) belang.

5.6.3. Het verpakkend bedrijfsleven, vertegenwoordigd door Stichting A, is de direct begunstigde van de gescheiden inzameling en rapportering van verpakkingsafval door de gemeenten. Aan de hand van de verzamelde gegevens kan [Stichting B] immers de jaarrapportage opmaken waaruit al dan niet volgt of het bedrijfsleven aan zijn uit de Kaderrichtlijn afvalstoffen en het Bbv voortvloeiende, gekwantificeerde verplichtingen heeft voldaan. Voor de opgave van de hoeveelheden ingezamelde materialen door de gemeenten geldt [Stichting B] als de directe afnemer aangezien [Stichting B] is belast met de monitoring van het materiaalhergebruik en zij dit aan de hand van de aangeleverde cijfers kan doen.

5.6.4. Ook is sprake van een rechtstreeks verband tussen de gescheiden inzameling en de registratie door de gemeenten en de vergoeding die zij ontvangen van Stichting A. De gemeenten krijgen immers betaald indien en voor zover hun werkzaamheden het beoogde resultaat opleveren: gescheiden en gesorteerd verpakkingsafval, dat hetzij kan worden hergebruikt, dan wel gerecycleerd dan wel op een verantwoordelijke manier vernietigd. De vergoedingsstructuur is vastgesteld aan de hand van onderzoek. Per materiaalsoort wordt een specifieke vergoeding toegekend, en uitsluitend voor zover het aangeboden verpakkingsafval aan bepaalde eisen voldoet. Het Hof verwijst naar het eerdergenoemde addendum.

Optreden op een markt

5.7.1. Belanghebbende voert aan dat geen sprake is van een economische activiteit omdat privaatrechtelijke instellingen de desbetreffende werkzaamheden nooit onder dezelfde omstandigheden zouden verrichten als de gemeente. Belanghebbende doet in dit verband een beroep op het arrest-Borsele, alsmede op twee recente conclusies van de A-G HvJ (zaken C-612/21 en C-616/21). Desgevraagd heeft de gemachtigde erkend dat de feitelijke situatie van belanghebbende verschilt van de feiten en omstandigheden die in de beide conclusies zijn beschreven. Hij heeft verklaard dat private partijen de werkzaamheden niet zouden verrichten voor de vergoeding en onder de omstandigheden waarvoor en waaronder belanghebbende bereid is de werkzaamheden te verrichten. De gemachtigde heeft ter zitting van de Rechtbank toegelicht dat het de ‘meerdere schijven’ zijn waarop de gemeenten verplichtingen aangaan en dat de vergoeding wordt betaald door een partij waarmee geen rechtsbetrekking is aangegaan die maken dat een privaatrechtelijke partij niet zou willen instappen.

5.7.2. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof toegelicht hoe de vergoeding tot stand is gekomen. PwC heeft bij 50 gemeenten onderzoek gedaan en berekend hoeveel extra kosten zijn gemoeid met de extra werkzaamheden en investeringen voor het scheiden, sorteren en rapporteren van het verpakkingsafval. Hieruit zijn de forfaitaire bedragen gekomen die Stichting A aan de gemeenten vergoedt voor het goedgekeurde verpakkingsafval. De vergoeding is, bezien voor alle gemeenten, kostendekkend bedoeld (95%). In zijn verweerschrift heeft de Inspecteur vermeld dat er wel degelijk private afvalinzamelaars zijn die de gehele afvalketen (in opdracht) van gemeenten uitvoeren. De gemachtigde heeft dit alles niet weersproken. Het Hof leidt hieruit af dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat geen sprake is van opereren op een markt. Dat een private partij vanwege de diverse ‘schijven’ geen dergelijke overeenkomst zou willen aangaan, is een blote stelling. Het Hof acht de gemaakte afspraken in onderling verband duidelijk. Gelet op de ingewikkelde overeenkomsten die met enige regelmaat door private partijen aan de (belasting)rechter worden voorgelegd, ziet het Hof geen aanleiding verder op deze stelling in te gaan. De conclusie luidt dat het arrest-Borsele geen toepassing vindt.

Handelen als overheid

5.8.1. Belanghebbende stelt dat zij haar werkzaamheden met betrekking tot het verpakkingsafval verricht in het kader van een specifiek voor haar geldend juridisch regime.

5.8.2. Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat publiekrechtelijke lichamen als subjecten van publiekrecht voor de heffing van omzetbelasting alleen dan in de hoedanigheid van overheid handelen wanneer zij die werkzaamheden of handelingen verrichten in het kader van een specifiek voor hen als overheid geldend juridisch regime. Van handelen in het kader van een dergelijk regime is sprake wanneer die publiekrechtelijke lichamen onder bezwarende titel werkzaamheden of handelingen verrichten en daarbij gebruik maken van bevoegdheden die uitsluitend door een publiekrechtelijk lichaam mogen worden gebruikt of uitgeoefend. Aan de hand van de nationale wetgeving moet worden beoordeeld of werkzaamheden dan wel handelingen van publiekrechtelijke lichamen plaatsvinden met gebruikmaking van dergelijke overheidsprerogatieven, voorrechten of bevoegdheden van openbaar gezag (hierna tezamen: overheidsbevoegdheden). Wanneer daarentegen diezelfde werkzaamheden of handelingen ook – in concurrentie met die lichamen – door particuliere marktdeelnemers kunnen worden verricht onder een privaatrechtelijk regime, en de publiekrechtelijke lichamen onder dezelfde juridische voorwaarden optreden als die particuliere marktdeelnemers, kunnen deze lichamen niet worden geacht hun werkzaamheden of handelingen als overheid te verrichten (Vgl. HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1070, BNB 2020/149 en de daar aangehaalde jurisprudentie van het HvJ).

5.8.3. Voor de vaststelling dat een publiekrechtelijk lichaam handelt in de hoedanigheid van overheid, volstaat dus niet het feit dat het desbetreffende publiekrechtelijke lichaam handelt ter uitvoering van een taak die hem door de wetgever is opgedragen. Het maakt voor de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) immers verschil op welke wijze het publiekrechtelijke lichaam uitvoering geeft aan die bepaalde, door de wetgever opgedragen taak. Het lichaam handelt ook bij het uitvoeren van een wettelijk opgedragen taak alleen als overheid indien het daarbij gebruik maakt van overheidsbevoegdheden, en private ondernemers diezelfde werkzaamheden of handelingen niet kunnen verrichten omdat zij niet beschikken over die overheidsbevoegdheden. Gelet op artikel 13, eerste volzin, van Btw-richtlijn 2006 speelt bij die vaststelling geen rol of het publiekrechtelijke lichaam voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies int (Vgl. HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1070, BNB 2020/149 en de daar aangehaalde jurisprudentie van het HvJ).

5.8.4. Uit het voormelde arrest van de Hoge Raad volgt dat voor de vaststelling dat een publiekrechtelijk lichaam handelt in de hoedanigheid van overheid, niet volstaat dat het desbetreffende publiekrechtelijke lichaam handelt ter uitvoering van een taak die hem door de wetgever is opgedragen.

5.8.5. Een publiekrechtelijk lichaam handelt alleen als overheid als het lichaam bij de uitvoering van de opgedragen wettelijke taak gebruikmaakt van overheidsprerogatieven, voorrechten of bevoegdheden van openbaar gezag (overheidsbevoegdheden). Het publiekrechtelijk lichaam dient dus:

• uitvoering te geven aan taak die hem door de wetgever is opgedragen, en
• bij de uitvoering van die wettelijk opgedragen taak gebruik te maken van overheidsbevoegdheden.

5.8.6. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het gescheiden ophalen van verpakkingsafval geen taak is die wettelijk is opgedragen aan de gemeenten. Deze taak is namelijk ter uitvoering van de Kaderrichtlijn afvalstoffen opgedragen aan het verpakkend bedrijfsleven. In dat geval treedt belanghebbende niet op in een specifiek voor haar geldend juridisch regime. Het Hof onderschrijft dit oordeel en maakt dit evenals de daartoe gebezigde gronden tot de zijne (overwegingen 22 tot en met 25 van de uitspraak van de Rechtbank).

5.8.7. De wettelijke verplichting tot gescheiden inname van afvalstoffen (anders dan gft-afval) door gemeenten is ingevoerd per 1 juli 2020. Naar aanleiding hiervan is ook de afvalstoffenverordening aangepast. Het beroep dat belanghebbende doet op de in de gewijzigde verordening opgenomen bevoegdheid tot het opleggen van boeten voor het niet correct (gescheiden) aanbieden van huishoudelijk afval, brengt het Hof niet tot een ander oordeel, omdat deze bevoegdheid in de onderhavige jaren niet was gegeven.

5.8.8. De verwijzing van belanghebbende naar de vaststellingsovereenkomst voor de vennootschapsbelasting kan niet leiden tot de conclusie dat belanghebbende ook voor de omzetbelasting handelt als overheid.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

5.9.1. Belanghebbende stelt dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Belanghebbende voert aan dat zij in het verleden met de Inspecteur heeft afgestemd dat de gemeente het ophalen van huishoudelijk afval als niet-ondernemer verricht. Het Hof verwerpt dit standpunt. Hetgeen belanghebbende stelt, is niet in geschil. Zoals uit het voorgaande blijkt, omvat de dienst die de gemeente hier verricht meer dan alleen het ophalen van huishoudelijk afval. Het verpakkingsafval wordt hiervan gescheiden, gesorteerd en gerapporteerd. Dat belanghebbende de gevolgen van deelname aan de onderhavige samenwerking met de Inspecteur heeft besproken, is niet aannemelijk gemaakt.

5.9.2. Indien en voor zover belanghebbende nog steeds een beroep doet op het Besluit over publiekrechtelijke lichamen van 25 januari 2012, nr. BLKB 2012/175M, wordt dit eveneens verworpen. Tussen partijen is, het zij herhaald, niet in geschil dat belanghebbende als overheid handelt voor zover zij huishoudelijk afval inzamelt bij huishoudens. Daarover gaat deze procedure niet, zoals hiervoor is uitgelegd. Het gaat hier over het scheiden, sorteren en rapporteren van verpakkingsafval dat tussen het huishoudelijk afval zit. Dat is de verantwoordelijkheid van het verpakkend bedrijfsleven.

5.9.3. Belanghebbende stelt verder dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen als gevolg van begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging. Uit het verslag van 12 februari 2018 volgt dat in het verleden een voor de gemeenten gunstige afspraak is gemaakt binnen de regio Noord-West.

5.9.4. De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5110, BNB 2009/184) voor zover van belang het volgende overwogen:

5.9.5. Het Hof leidt uit het hiervoor geciteerde arrest af dat het standpunt van belanghebbende faalt. Al zou al sprake zijn van begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging (en bijvoorbeeld niet van een onjuiste rechtsopvatting of een vergissing) belanghebbende schiet in dit verband tekort in haar bewijsplicht -, dan nog kan belanghebbende daarop geen succesvol beroep doen. Zij ressorteert onder een andere voorzitter.

5.9.6.

Belanghebbende stelt dat sprake is van een schending van de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij voert aan dat vanuit de Belastingdienst alleen een brief is verzonden dat de omzetbelasting niet meer compensabel is maar wel in aftrek kon worden gebracht in de aangiften omzetbelasting. Ook werd belanghebbende verplicht om correcties aan te geven met terugwerkende kracht. Vanuit de Belastingdienst is verder geen begeleiding geboden aan belanghebbende. Daarbij zijn in andere regelgeving andere standpunten ingenomen.

5.9.7. Het Hof verwerpt ook dit enigszins vage standpunt. Van een belastingplichtige zoals belanghebbende, van wie mag worden verondersteld dat zij goed bekend is met het BCF, de omzetbelasting en de werkwijze van de Belastingdienst, mag worden verwacht dat zij dergelijke brieven en mededelingen begrijpt of anders uitleg vraagt. Daarbij komt dat belanghebbende wordt begeleid door een professionele gemachtigde. Ook is onduidelijk wat belanghebbende met deze klachten precies beoogt. Tot vernietiging van de beschikkingen leiden zij in geen geval. Voorts is niet gebleken dat de Inspecteur de bedragen buiten de daartoe gestelde termijnen heeft teruggevorderd of dat hij eerder bij belanghebbende de in rechte te beschermen indruk heeft gewekt dat haar handelwijze juist was. Wat de gemachtigde tot slot met de andere standpunten in andere regelgeving bedoelt, is evenmin duidelijk geworden. Indien belanghebbende het Landelijk Afvalbeheerplan bedoelt, faalt het beroep. In dit plan worden de in geschil zijnde werkzaamheden niet beschreven als ‘wettelijke’ taken van belanghebbende. Belanghebbende heeft deze taken wel op zich genomen, maar dan uit hoofde van een reeks privaatrechtelijke overeenkomsten, zoals hiervoor toegelicht. Hetgeen belanghebbende erin leest staat niet in het Landelijk Afvalbeheerplan, en evenmin in het addendum.

5.9.8. De Rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat eventuele nadelige gevolgen voor de verbindendheid van de afvalstoffenverordening bij de beoordeling van een geschil over de heffing van omzetbelasting geen rol spelen.

Belastingrente

5.10.1. Belanghebbende is van mening dat ten onrechte belastingrente in rekening is gebracht en doet in dat verband, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3126, een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Zij voert aan dat ter zake de terugvordering van de gecompenseerde omzetbelasting belastingrente in rekening wordt gebracht terwijl diezelfde omzetbelasting vervolgens op de voet van de Wet OB 1968 voor aftrek in aanmerking komt. Subsidiair voert belanghebbende aan dat de Belastingdienst reeds beschikking had over het geld waarover belastingrente in rekening is gebracht zodat in die situatie geen belastingrente is verschuldigd. Zij wijst daarbij op begunstigend beleid van de Belastingdienst dat is neergelegd in een verslag van 23 november 2015 en een verslag van 30 september 2016 van de Landelijke vakgroep Formeel recht.

5.10.2. Het Hof stelt voorop dat het BCF een begrotingstechnische maatregel is, oorspronkelijk bedoeld om voor gemeenten, provincies en regionale openbare lichamen de afweging tussen het zelf uitvoeren van activiteiten en het uitbesteden daarvan te verbeteren. Dit betekent ook dat belanghebbende geen beroep kan doen op het Unierecht om een voor haar gunstiger resultaat te krijgen. Het BCF is een afsplitsing van het Gemeentefonds respectievelijk het Provinciefonds, een zogenoemde uitname, en uit die uitname worden gemeenten, provincies en regionale openbare lichamen gecompenseerd voor de op hun niet-economische activiteiten drukkende omzetbelasting. Om voor deze compensatie in aanmerking te komen, dienen gemeenten, provincies en regionale openbare lichamen een opgave in bij de Belastingdienst, die het BCF uitvoert. De Belastingdienst stelt de bijdrage van de gerechtigde bij beschikking vast. Een te hoge of te lage bijdrage uit het BCF wordt bij beschikking gecorrigeerd. Het regime van de belastingrente, vervat in de artikelen 30h, 30ha en 30hb van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr), is van toepassing, als ware de compensatie omzetbelasting. De wetgever heeft bij de invoering van het belastingrenteregime ervoor gekozen dit regime nagenoeg onverkort toe te passen bij de uitvoering van de Wet BCF (artikel 9, leden 4 en 5). De uitzondering betreft de ingangsdatum voor de berekening van de belastingrente.

5.10.3. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis over de vervanging van de heffingsrente door de belastingrente en de naar aanleiding daarvan aangepaste tekst van artikel 9, leden 4 en 5, Wet BCF dat het wel degelijk de bedoeling is geweest het belastingrenteregime nagenoeg volledig over te nemen. Dit regime kenmerkt zich nu eenmaal door enige onevenwichtigheid, die de wetgever bewust heeft aangebracht om het sparen bij de Belastingdienst te ontmoedigen.

5.10.4. Met de Rechtbank (zie de overwegingen 30 tot en met 33 van haar uitspraak, die het Hof onderschrijft en tot de zijne maakt) komt het Hof tot de conclusie dat de wetgever de verschillen tussen de vergoeding van belastingrente aan de ene, en het in rekening brengen van belastingrente aan de andere kant, heeft voorzien en gewild. De rentebeschikkingen zijn in overeenstemming met de wettelijke bepalingen vastgesteld. Indien belanghebbende hierdoor nadeel lijdt, maakt dit op zich niet dat (doel en strekking van) de toepasselijke wetgeving is geschonden. Niet aannemelijk is gemaakt dat de Inspecteur in dit verband enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Het begunstigend beleid waarop belanghebbende een beroep doet, was eerder al ingetrokken.

5.10.5. Overigens kan het Hof het standpunt dat de Belastingdienst de teruggevorderde bedragen onder zich had, niet volgen. Deze bedragen waren immers aan belanghebbende uitbetaald. Belanghebbende had deze bedragen onder zich.

5.10.6. Tot slot overweegt het Hof dat het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1673 het voorgaande niet anders maakt. Belanghebbende betoogt in wezen dat de nageheven bedragen, die zij uit het BCF heeft ontvangen, terecht aan haar zijn uitbetaald omdat zij deze bedragen anders via haar reguliere omzetbelastingaangiften in aftrek had kunnen brengen. De bedragen waren haar dan via deze weg ten goede gekomen, aldus belanghebbende. In theorie heeft belanghebbende een punt, maar zij heeft nagelaten haar standpunt cijfermatig te onderbouwen. Uit de overwegingen over het ondernemerschap vloeit immers ook voort dat belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd over de bedragen die zij ontvangt van Stichting A. Gelet op de bedoelde (mate van) kostendekkendheid van de vergoedingen, is zonder een goede cijfermatige onderbouwing niet vast te stellen of, laat staan in welke mate, belanghebbende als gevolg van de in deze procedure betwiste beschikkingen belastingrente moet betalen over bedragen die zij uit andere hoofde wel terecht onder zich had. Belanghebbende heeft voldoende tijd gehad om haar standpunt (cijfermatig) te onderbouwen. Dat zij dit heeft nagelaten, komt voor haar risico. Het Hof heeft een verzoek om heropening van het onderzoek daarom afgewezen.

Slotsom

5.11. Het hoger beroep is ongegrond.

Proceskosten

6. Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 16 februari 2023 in het openbaar uitgesproken.