Liquidatie tussenhoudster na ontvoeging uit fiscale eenheid

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 18 mei 2017 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2017:456).

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende maakt deel uit van de [A]‑groep (hierna: de Groep). Tophoudster van de Groep is [G] Inc. (hierna: de tophoudster). Tot de Groep behoort voorts [F] B.V. (hierna: [F]), waarvan het aandelenkapitaal onmiddellijk wordt gehouden door de tophoudster.

2.1.2. Vanaf 3 januari 2000 hielden de tophoudster en [F] tezamen 100 percent van het aandelenkapitaal van [D] B.V. (hierna: de tussenhoudster).

2.1.3. De tussenhoudster hield op 3 januari 2000 onder meer 100 percent van de aandelen in [J] AG (hierna: de AG). De AG is feitelijk in Zwitserland gevestigd.

2.1.4. De tussenhoudster heeft haar aandelenbelang in de AG, sinds de verkrijging daarvan, steeds gewaardeerd op de historische kostprijs. Die historische kostprijs bedraagt € 104.722.486.

2.1.5. De Groep heeft in het boekjaar 2003/2004 besloten tot een reorganisatie. Als gevolg daarvan heeft belanghebbende uiteindelijk op 24 juni 2004, door middel van stortingen op aandelen, het gehele aandelenbelang in de tussenhoudster verkregen.

2.1.6. Belanghebbende vormde met ingang van 24 juni 2004 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het onderhavige boekjaar; hierna: de Wet) met onder meer de tussenhoudster (hierna: de fiscale eenheid). De AG maakte geen deel uit van de fiscale eenheid. Als moedermaatschappij van de fiscale eenheid heeft belanghebbende het aandelenbelang in de AG - zoals de tussenhoudster voordien deed (zie hiervoor in 2.1.4) – steeds gewaardeerd op de historische kostprijs van € 104.722.486.

2.1.7. De aandelen in de AG zijn in de loop van de tijd in waarde gedaald. Die waardedaling heeft in haar geheel plaatsgevonden vóór de verkrijging van de deelneming in de tussenhoudster door belanghebbende op 24 juni 2004.

2.1.8. In maart 2009 heeft de tussenhoudster haar activa en passiva binnen de fiscale eenheid overgedragen aan belanghebbende. De aandelen in de AG zijn niet overgedragen.

2.1.9. De tussenhoudster is op 20 maart 2009 op verzoek ontvoegd uit de fiscale eenheid. De balans van de tussenhoudster na ontvoeging kan als volgt vereenvoudigd worden weergegeven:

2.1.10. De tussenhoudster is op 22 juni 2009 geliquideerd. De liquidatie-uitkering aan belanghebbende beliep € 24.913.847. Zij bestond uit (i) de deelneming in de AG, met een waarde van € 10.514.142, en (ii) liquide middelen tot een bedrag van € 14.399.705.

2.1.11. Belanghebbende heeft voor het onderhavige boekjaar aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan van een belastbare winst van negatief € 95.937.033. Zij heeft daarbij ter zake van de liquidatie van de tussenhoudster een liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d, lid 1, van de Wet in aanmerking genomen van € 94.208.347.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het door haar voor de deelneming in de tussenhoudster opgeofferde bedrag als bedoeld in artikel 13d, lid 2, van de Wet € 119.122.194 bedraagt. Het door haar in aanmerking genomen liquidatieverlies is het verschil tussen het opgeofferde bedrag (€ 119.122.194) en de liquidatie‑uitkering (€ 24.913.847).

2.1.12. De Inspecteur heeft het hiervoor in 2.1.11 genoemde liquidatieverlies buiten aanmerking gelaten. Hij heeft aan belanghebbende voor het onderhavige boekjaar een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. De Inspecteur heeft bij gelijktijdig gegeven beschikking het verlies van belanghebbende van het onderhavige boekjaar vastgesteld op € 1.728.686.

2.2. Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur het liquidatieverlies terecht niet in aanmerking heeft genomen.

2.3.1. Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat het opgeofferde bedrag dient te worden gesteld op € 119.122.194. Het heeft daartoe overwogen dat goed koopmansgebruik niet verplicht tot het afwaarderen van een deelneming die structureel in waarde is gedaald. Het Hof verwijst in dit verband onder meer naar rechtsoverweging 3.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, nr. 13/02818, ECLI:NL:HR:2014:684, BNB 2014/119 (hierna: het arrest BNB 2014/119). Daaruit heeft het Hof afgeleid dat het in overeenstemming is met goed koopmansgebruik dat de tussenhoudster, en nadien belanghebbende, hun aandelenbelang in de AG steeds hebben gewaardeerd op de historische kostprijs. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de terminologie “eigen vermogen van die dochtermaatschappij” als bedoeld in artikel 13d, lid 8, van de Wet moet worden opgevat als het fiscaal eigen vermogen van de tussenhoudster. Dit een en ander heeft naar ’s Hofs oordeel tot gevolg - mede met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 15aj, leden 5 en 6, en artikel 13d, lid 8, van de Wet - dat het eigen vermogen van de tussenhoudster als bedoeld in artikel 13d, lid 8, van de Wet moet worden bepaald aan de hand van de hiervoor in 2.1.9 weergegeven fiscale balans. Blijkens die fiscale balans is het eigen vermogen van de tussenhoudster € 119.122.194. Daarom dient het opgeofferde bedrag eveneens te worden gesteld op € 119.122.194, aldus het Hof.

2.3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat moet worden bepaald of, en zo ja, tot welk bedrag, de deelneming in de AG in de periode van 24 juni 2004 tot en met 22 juni 2009 “in waarde is gedaald” in de zin van artikel 13d, lid 4, van de Wet. Het Hof is daarbij ervan uitgegaan dat met ‘waarde’ wordt bedoeld de waarde in het economische verkeer. Aangezien de waardedaling van de deelneming in de AG heeft plaatsgevonden vóór de verkrijging door belanghebbende van de aandelen in de tussenhoudster op 24 juni 2004, is de deelneming in de AG naar ’s Hofs oordeel gedurende de relevante periode niet in waarde gedaald. Hierdoor heeft, aldus het Hof, een grammaticale toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet geen gevolgen voor de omvang van het in aanmerking te nemen liquidatieverlies.

Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat de door belanghebbende beoogde aftrek van het liquidatieverlies dermate in strijd is met de sinds 27 april 1990 gerepareerde liquidatieverliesregeling, en in het bijzonder met het sindsdien geldende artikel 13d, lid 4, van de Wet, dat doel en strekking van die bepaling dienen te prevaleren boven een grammaticale interpretatie van de wettekst. Indien de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet wordt toegepast in overeenstemming met de wil van de wetgever, heeft dit naar ’s Hofs oordeel tot gevolg dat voor belanghebbende geen liquidatieverlies meer resteert.

2.4.1. Het middel is gericht tegen het hiervoor in 2.3.2, tweede alinea, weergegeven oordeel van het Hof. Het betoogt dat het Hof aan artikel 13d, lid 4, van de Wet een onjuiste uitleg heeft gegeven door doel en strekking van die bepaling te laten prevaleren boven haar bewoordingen.

2.4.2. Op grond van artikel 13d, lid 1, van de Wet vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van een liquidatieverlies. Artikel 13d, lid 2, van de Wet bepaalt dat het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmee het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. Artikel 13d, lid 4, van de Wet voorziet erin dat onder bepaalde omstandigheden het in aanmerking te nemen liquidatieverlies in omvang wordt beperkt.

2.4.3. In artikel 13d, lid 8, van de Wet is een regeling getroffen ter bepaling van het in artikel 13d, lid 2, bedoelde opgeofferde bedrag in gevallen waarin het lichaam waarin wordt deelgenomen, is ontvoegd uit een fiscale eenheid waartoe dat lichaam als dochtermaatschappij heeft behoord. In die gevallen wordt op het tijdstip van de ontvoeging het voor de deelneming in het desbetreffende lichaam opgeofferde bedrag gesteld op – kort gezegd – het eigen vermogen van dat lichaam.

2.4.4. Een uit een fiscale eenheid ontvoegd lichaam treedt op grond van artikel 15aj, lid 5, van de Wet met betrekking tot hetgeen het na de ontvoeging voortzet, in de plaats van de fiscale eenheid. Voor het onderhavige geval brengt dit mee dat de tussenhoudster, zoals zij ook gedaan heeft, op het tijdstip van haar ontvoeging de deelneming in de AG in haar fiscale balans diende op te nemen voor de boekwaarde die de deelneming had bij belanghebbende als moedermaatschappij van de fiscale eenheid. De aldus doorgeschoven boekwaarde van de deelneming is bij de toepassing van artikel 13d, lid 8, van de Wet maatgevend.

De omstandigheid dat de boekwaarde van de deelneming in de AG hoger is dan de werkelijke waarde daarvan, maakt dit laatste niet anders. Artikel 13d, lid 8, van de Wet is gebaseerd op de voordien geldende standaardvoorwaarde 11 (zoals opgenomen in de resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2309, BNB 1991/329, en gewijzigd bij besluit van 6 februari 1997, nr. DB97/118M, BNB 1997/125). Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13d, lid 8, van de Wet heeft de wetgever ter voorkoming van geschillen gekozen voor een eenvoudige regeling (zie Kamerstukken I 2001/02, 26 854, nr. 45d, blz. 16) en is hij welbewust om die reden ten dele afgeweken van de regeling zoals die was opgenomen in de genoemde standaardvoorwaarde. Die standaardvoorwaarde hield onder meer in dat na de ontvoeging van een dochtermaatschappij het voor de deelneming in die dochtermaatschappij opgeofferde bedrag wordt verminderd met het bedrag waarmee op het voegingstijdstip het zuivere vermogen van de dochtermaatschappij het voor de deelneming opgeofferde bedrag te boven ging. Op grond hiervan moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever de voor belastingplichtigen voordelige zowel als nadelige gevolgen van de in artikel 13d, lid 8, van de Wet getroffen eenvoudige regeling heeft willen aanvaarden. Dat de wetgever mogelijk niet heeft voorzien welke de gevolgen zouden zijn van de samenloop van artikel 13d, lid 8, van de Wet met artikel 15aj, lid 5, van de Wet in samenhang met het arrest BNB 2014/119, leidt niet tot een andere uitlegging van artikel 13d, lid 8, van de Wet.

2.4.5. Het hiervoor in 2.4.2 tot en met 2.4.4 overwogene betekent dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het door belanghebbende voor de tussenhoudster opgeofferde bedrag moet worden bepaald op basis van de hiervoor omschreven wettelijke systematiek. Daarvan uitgaande is niet in geschil dat het voor de deelneming in de tussenhoudster opgeofferde bedrag € 119.122.194 beloopt. Evenmin is in geschil dat het totaal van de liquidatie‑uitkeringen € 24.913.847 bedraagt, zodat het liquidatieverlies uitkomt op € 94.208.347.

2.4.6. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of, en zo ja in hoeverre, dit liquidatieverlies op grond van artikel 13d, lid 4, van de Wet bij het bepalen van de fiscale winst in omvang dient te worden beperkt.

2.4.7. Met de invoering van artikel 13d, lid 4, van de Wet heeft de wetgever beoogd oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling door middel van een tussenhoudster tegen te gaan (zie de onderdelen 6.2 tot en met 6.11 van de conclusie van de Advocaat‑Generaal). Artikel 13d, lid 4, van de Wet bepaalt met het oog daarop, voor zover hier van belang, dat indien tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die deel uitmaakt van de liquidatie‑uitkering en die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam, het liquidatieverlies slechts in aanmerking wordt genomen voor zover dit verlies het bedrag van die waardedaling te boven gaat.

2.4.8. Op grond van de bewoordingen van artikel 13d, lid 4, van de Wet dient bij de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval te worden beoordeeld of, en zo ja tot welk bedrag, de deelneming in de AG in waarde is gedaald in de periode van 24 juni 2004 (de datum waarop belanghebbende de deelneming in de tussenhoudster heeft verkregen) tot en met 22 juni 2009 (de datum waarop de tussenhoudster is geliquideerd). Onder ‘waarde’ in artikel 13d, lid 4, van de Wet moet worden verstaan de waarde in het economische verkeer. Aangezien vaststaat dat de deelneming in de AG in de relevante periode niet in waarde is gedaald, heeft het Hof terecht geoordeeld dat een grammaticale uitleg van artikel 13d, lid 4, van de Wet geen gevolgen heeft voor de omvang van het in aanmerking te nemen liquidatieverlies ter zake van de deelneming in de tussenhoudster.

2.4.9. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat artikel 13d, lid 4, van de Wet in het onderhavige geval toch van toepassing is, omdat de door belanghebbende beoogde aftrek van het liquidatieverlies dermate in strijd is met de liquidatieverliesregeling, in het bijzonder met artikel 13d, lid 4, van de Wet, dat doel en strekking van die regeling dienen te prevaleren boven een grammaticale interpretatie van de wet.

2.4.10. Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. De wetgever heeft bij de vormgeving van de liquidatieverliesregeling de reikwijdte van artikel 13d, lid 4, van de Wet nauwkeurig en duidelijk afgebakend. Hij heeft de toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet uitsluitend ervan afhankelijk gesteld of tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam (zie Kamerstukken II 1987/88, 19 968, nr. 7, blz. 29-30).

Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de door het Hof gesignaleerde spanning tussen wettekst en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige haar oorzaak niet zozeer vindt in artikel 13d, lid 4, van de Wet, maar veeleer in het samenstel van wettelijke bepalingen die zien op de wijze waarop het opgeofferde bedrag moet worden bepaald (zie het hiervoor in 2.4.2 tot en met 2.4.4 overwogene). Deze zienswijze vindt bevestiging in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet Overige fiscale maatregelen 2018, Stb. 2017, 518. Bij deze wet zijn wijzigingen aangebracht in artikel 13d, lid 8, van de Wet die moeten voorkomen dat in een situatie als de onderhavige een “te hoog” opgeofferd bedrag wordt vastgesteld. De wetgever is daarbij ervan uitgegaan dat een liquidatieverlies als het onderhavige in wezen wordt veroorzaakt door de bepaling van het opgeofferde bedrag van een tussenhoudster die een fiscale eenheid verlaat (zie Kamerstukken II 2017/18, 34 786, nr. 3, blz. 9).

2.4.11. Gelet op al het voorgaande kan niet met een beroep op doel en strekking van de liquidatieverliesregeling aan artikel 13d, lid 4, van de Wet een ruimere uitleg worden gegeven dan met de bewoordingen van die bepaling overeenkomt.

2.4.12. Het middel slaagt. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende ter zake van de liquidatie van de tussenhoudster een liquidatieverlies in aanmerking kan nemen van € 94.208.347 (€ 119.122.194 minus € 24.913.847).

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank.

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur,
• stelt het verlies van belanghebbende van het boekjaar 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009 vast op € 95.937.033,
• gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 503, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 497 en het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 318,
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.879 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
• veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.879 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.879 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2018.