Geen synergiegoodwill op fiscale (hoofdhuis)balans waarop kan worden afgeschreven

Verweerder heeft aan [X] ( [X] ) voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 (de aanslag). Daarnaast is bij beschikking een bedrag van € 29.369 belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

[X] heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

[X] heeft verzocht om het onderzoek ter zitting uiterlijk medio maart 2022 te houden en zo nodig om versnelde behandeling van de zaak. Partijen zijn, zonder dat sprake is van een versnelde behandeling in de zin van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting op 24 januari 2022.

[X] heeft een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2022 te Haarlem. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. R. Waaijer, drs. [A] , [B] , mr. N. Boef, drs. [C] en [D] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [inspecteur 1], [inspecteur 2], [inspecteur 3] en [inspecteur 4].

Overwegingen

Feiten

Korte weergave

1. [E] ( [E] ) gevestigd in Nederland en [F] ( [F] ), tot [datum 1] 2016 gevestigd in België, zijn op [datum 1] 2016 juridisch gefuseerd, overeenkomstig Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, zoals geïmplementeerd in de Nederlandse en Belgische wetgeving.

2. Door de grensoverschrijdende juridische fusie (de fusie) zijn het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van de verdwijnende vennootschap ( [F] ) onder algemene titel overgegaan op de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). De aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) zijn aandeelhouder geworden van de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). [F] is door de fusie ontbonden zonder vereffening, en opgehouden te bestaan. [E] is in het kader van de fusie hernoemd tot [X] ( [X] , ofwel eiseres).

3. In het kader van de fusie heeft [X] aan de voormalig aandeelhouders van [F] [# 1] nieuwe aandelen voor ieder aandeel [F] uitgegeven (“Exchange ratio” van “ [# 1] [E] Ordinary Shares” “for each [F] Ordinary Share”). In totaal heeft [X] [# 2] nieuwe aandelen uitgegeven aan de voormalig aandeelhouders van [F] met een totale beurswaarde van € 10.765.446.851 (de fusieprijs).

4. De totstandkoming van de fusieprijs is als volgt:

5. Op [datum 1] 2016 is van rechtswege een (nieuwe) vestiging in België geopend door [X] , waaraan het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan voormalig [F] zijn toegewezen. Deze Belgische vestiging wordt zowel voor Nederlandse als voor Belgische fiscale doeleinden gekwalificeerd als vaste inrichting.

6. Een dag later, op [datum 2] 2016 zijn het gehele voormalige vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ), die per [datum 1] 2016 werden toegerekend aan de vestiging (de vaste inrichting), juridisch afgesplitst en onder algemene titel overgegaan naar de (naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde) nieuwe 100% dochtervennootschap van [X] , [F] [G] . ( [G] ).

7. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] middels een agiostorting overgedragen aan de op [datum 1] 2016 opgerichte vennootschap [H] ( [H] ). [H] is een in Nederland gevestigde 100% dochter van [X] en maakt sinds haar oprichting deel uit van de fiscale eenheid voor de Vpb met [X] als moedervennootschap.

8. Op [datum 4] 2016 is de feitelijke leiding van [G] verplaatst naar België en vervolgens juridisch omgezet naar een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht, te weten [F] [I] ( [I] ).

Aangifteproces

9. Op 31 oktober 2017 heeft [X] aangifte Vpb 2016 gedaan voor een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). In de aangifte Vpb 2016 is door [X] een belastbaar bedrag aangegeven van € 152.886.313.

10. In de fiscale vermogensopstelling bij de aangifte is bij de immateriële vaste activa goodwill vermeld. Het bedrag aan goodwill is in 2016 met een bedrag van € 2.394.083.000 (€ 2.395.834.000 minus € 1.751.000) toegenomen. In de toelichting bij de aangifte staat:

11. Bijlage C1 bij de aangifte is de “herleiding vennootschappelijk tot fiscaal vermogen 2016”. In die bijlage staat onder de fiscale correcties “Immateriële vaste activa (fusie goodwill)” een bedrag van € 2.394.046.000.

12. Er is een getalsmatig verschil tussen de in de fiscale vermogensopstelling opgenomen goodwill van € 2.394.083.000 (zie rechtsoverweging 10) en het in de toelichting bij de aangifte genoemde bedrag van € 2.394.046.000 (zie rechtsoverweging 10 en rechtsoverweging 11). Ter zitting is tussen partijen overeengekomen om voor het doel van deze procedure uit te gaan van het bedrag van € 2.394.046.000.

13. Op 15 december 2018 heeft verweerder aan [X] een aanslag Vpb voor het jaar opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 en een belastingbedrag van € 38.445.077. Het verschil tussen de ingediende aangifte (zie rechtsoverweging 9) en deze aanslag bestaat uit een niet in geschil zijnde correctie voor de innovatiebox.

14. [X] heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag. [X] stelt in haar bezwaarschrift dat de aanslag te hoog is vastgesteld omdat geen rekening is gehouden met de afschrijvingen op de synergievoordelen die toerekenbaar zijn aan een toename van de belastbare winst van [X] in Nederland. In bijlage 13 bij de motivering van het bezwaarschrift heeft [X] de afschrijving berekend op € 40.679.452. Zij is daarbij uitgegaan van een goodwillbedrag van € 928.000.000 (dit is het op hele miljoenen afgeronde bedrag dat voor het doel van deze procedure ook door de rechtbank gevolgd wordt), lineaire afschrijving tot nihil in tien jaren en een periode vanaf de fusie van 160 van de 365 dagen (43,84%).

15. In het kader van het bezwaar heeft [X] een door [M] opgesteld rapport van 14 augustus 2015 overgelegd, getiteld “ [# 6] ”. [X] heeft tevens een door [N] opgesteld rapport van 19 januari 2017 overgelegd, getiteld “ [O] ; Allocation of purchase price in connection with the merger of [E] and [F] ” (PPA-rapport).

16. Tussen partijen is over het bezwaar gecorrespondeerd en hebben verschillende (hoor)gesprekken plaatsgevonden.

17. Bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 17 juli 2020 is het bezwaar door verweerder afgewezen.

18. In het kader van het daartegen ingestelde beroep is door [X] een door [P] . opgesteld rapport van 31 mei 2021 overgelegd, getiteld “Analyse omtrent omvang synergies en allocatie goodwill PPA [E] – [F] , [maand] 2016” ( [P] -rapport).

19. Bij het nader stuk heeft [X] een op 22 juni 2021 opgemaakte vaststellingsovereenkomst tussen verweerder en [X] overgelegd (VSO). In deze VSO staat dat in de onderhavige procedure de vraag voorligt of fiscaal kan worden gevolgd dat bij de fusie € 928.160.000 goodwill is ontstaan waarop kan worden afgeschreven. Vastgelegd is dat [X] het overige gedeelte van de in de fiscale aangifte geactiveerde ( [land 1] en [land 2] ) goodwill van € 1.465.886.000 op generlei wijze op enig moment ten laste van haar Nederlandse belastbare winst zal brengen.

De grensoverschrijdende juridische fusie

20. Op [datum 5] 2015 hebben [E] en [F] een “Confidentiality Agreement” gesloten.

21. Op [datum 6] 2015 hebben [E] en [F] een fusieovereenkomst (“Merger Agreement”) ondertekend. Op dezelfde dag hebben [E] en [F] het fusievoornemen in een persverklaring aangekondigd en hebben zij het fusievoornemen aan de leden van de raad van bestuur van [E] en de raad van bestuur van [F] toegelicht middels een presentatie. In de fusieovereenkomst is onder andere de opschortende voorwaarde opgenomen (onder “Conditions”) dat [E] en [F] een ruling van de Belgische belastingdienst zouden verkrijgen (de Belgische ruling). Deze ruling is op [datum 7] 2015 door de Belgische belastingdienst (de “Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken”) afgegeven.

22. Op [datum 8] 2015 hebben [E] en [F] een gemeenschappelijk voorstel voor de fusie ondertekend. In artikel 4.1.10 is opgenomen dat de Belgische ruling bevestigt dat de fusie naar Belgisch recht belastingneutraal zal zijn, behoudens de eventuele voorwaarden als voorzien in het toepasselijk recht en de toepasselijke rulingpraktijk. In het fusievoorstel staat bovendien het volgende (6.3):

23. Op [datum 10] 2016 heeft [E] twee prospectussen uitgegeven, een voor de Europese markt en een voor de [land 2] markt. In deze prospectussen wordt de fusie tussen [E] en [F] uiteengezet.

24. Het fusievoorstel is op [datum 11] 2016 bij de Kamer van Koophandel (KvK) gedeponeerd waarin het volgende is opgenomen:

• Verkrijgende rechtspersoon: [E] (KvK-nr. [# 7] );
• Verdwijnende rechtspersoon: [F] (Ingeschreven in: Kruispuntbank van Ondernemingen, België, onder nummer [# 8] ).

25. Op [datum 12] 2016 is de notariële “akte van fusie” verleden. De fusie is overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:318 van het BW van kracht op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na deze dag; dus op [datum 1] 2016 (de effectieve tijd). In artikel 4 van de fusieakte staat:

26. In het kader van de fusie is door [X] een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule (artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) gedaan voor de uitvoering van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). Dit verzoek is op [datum 13] 2015 toegewezen. Goedgekeurd is dat:

De juridische afsplitsing / omzetting (“Hive-Down”)

27. Op [datum 14] 2015 is namens de inspecteur de volgende beschikking juridische afsplitsing genomen:

28. Op [datum 15] 2016 heeft de raad van bestuur van [E] een voorstel voor het tot stand brengen van een juridische afsplitsing (“Splitsingsvoorstel”) ondertekend. Over de splitsing wordt overwogen:

29. Op [datum 1] 2016 is de splitsingsakte verleden:

• Splitsende rechtspersoon: [X] (KvK-nr. [# 7] );
• Verkrijgende rechtspersoon: [F] [G] . (KvK-nr. [# 11] ).

Dit betekent dat de juridische afsplitsing (overeenkomstig het bepaalde in art. 2:334n van het BW) van kracht is op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na deze dag; dus op

[datum 2] 2016. In artikel 4 van de splitsingsakte staat:

30. Op [datum 2] 2016 is een (nieuwe) dochtervennootschap van [X] opgericht naar Nederlands recht, te weten [G] . De af te splitsen vermogensbestanddelen gaan onder algemene titel over naar [G] .

31. Op [datum 2] 2016 is ook [H] opgericht. [H] is een 100% deelneming van de (Vpb) fiscale eenheid [X] . [H] maakt sinds haar oprichting deel uit van die fiscale eenheid.

32. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] via een agiostorting overgedragen aan [H] .

33. Op [datum 4] 2016 is de statutaire en maatschappelijke zetel en de zetel van werkelijke leiding van [G] naar België verplaatst en is deze vennootschap omgezet van de rechtsvorm van de vennootschap van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht in een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht (Comm. VA). In de notariële verklaring staat dat als gevolg daarvan:

34. Na de verplaatsing en omzetting van [G] in [I] worden de activiteiten van (het voormalige) [F] niet meer door een Belgische vaste inrichting uitgeoefend, maar houdt de Nederlandse vennootschap [H] de (Belgische) CV. De (Belgische) CV zet de activiteiten van het voormalige [F] voort en houdt de voormalige [F] deelnemingen.

De fiscale behandeling in België

35. In de Belgische ruling is over de fusie onder meer het volgende opgenomen:

36. In de Belgische ruling is over de “Hive-Down” onder meer het volgende opgenomen:

37. In de Belgische ruling staat ook:

“IV.3. Absence of any fiscal abuse in relation to the various transactions

262. Neither the cross-border merger nor the post-merger hive-down entail any tax advantage.”

38. De Belgische autoriteiten keuren voor de fusie goed dat:

39. De Belgische autoriteiten keuren voor de afsplitsing goed dat:

De goodwill in de jaarrekening [X]

40. De jaarrekening 2016 van [X] is op [datum 16] 2017 goedgekeurd door [naam] , [S] N.V. (blz. 229 en 237). De jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met International Financial Reporting Standards zoals door de EU aangenomen (IFRS) en met Nederlands recht (blz. 116). In de opinie van de accountant staat dat tot de gecontroleerde jaarrekening ook de “notes” behoren (blz. 229).

41. Op de geconsolideerde balans van [X] (blz. 113) nemen de immateriële activa (“intangible assets”) toe van € 1.968 miljoen naar € 12.547 miljoen en wordt verwezen naar note 13. In note 13 (blz. 152) staat:

42. In note 4 over “Acquisitions” staat over de “ [E] [F] merger” op (blz. 133 t/m 135):

43. In note 3 (blz. 124) staat over “Significant accounting policies” van de immateriële activa:

44. De enkelvoudige balans van [X] is op basis van dezelfde beginselen en maatstaven opgesteld als de geconsolideerde balans (blz. 218). Op de enkelvoudige balans van [X] (blz. 217) nemen de immateriële activa (“intangible assets”) niet toe (het bedrag was en blijft € 18 miljoen) en wordt verwezen naar note 6 waarin niets staat dat betrekking heeft op de onderhavige transacties. De financiële activa (“Financial assets”) nemen toe van € 9,534 miljoen naar € 20,940 miljoen en wordt verwezen naar note 7. In note 7 staat onder de financiële activa bij “Acquisitions” een toename van € 10,765 miljoen.

45. In het PPA-rapport staat (blz. 19, 47 en 158):

46. In het [P] -rapport staat bij de samenvatting van de onderzoeksvragen (blz. 6):

Geschil

47. In geschil is of de aanslag Vpb 2016 naar de juiste hoogte is vastgesteld.

Meer specifiek is in geschil:

• of vanwege de fusie synergiegoodwill op de fiscale (hoofdhuis)balans van [X] geactiveerd kan worden;
• ij een bevestigende beantwoording van vraag a is de vraag of dat een belaste vermogenstoename is (waardoor per saldo in 2016 geen afschrijving genomen kan worden ten laste van de belastbare winst);
• bij een ontkennende beantwoording van vraag b is de vraag of de geactiveerde goodwill door de afsplitsing meegegaan is met de [F] -onderneming en van de balans van [X] is verdwenen;
• bij een ontkennende beantwoording van vraag c staat er goodwill op de balans van [X] en is de vraag:
  (d1) wat het bedrag van deze goodwill is, en
  (d2) of op de goodwill in 10 jaar lineair kan worden afgeschreven ten laste van de belastbare winst van [X] .

Bij het doorlopen van deze vragen en na bevestigende beantwoording van vraag d2 is de conclusie dat afschrijfbare goodwill op de balans van [X] staat en dat de opgelegde aanslag Vpb 2016 te hoog is.
Bij andersluidende beantwoording van de vragen a (geen goodwill), b (belaste vermogenstoename), c (goodwill verdwenen) en (bij d2) indien afschrijving in het geheel niet mogelijk blijkt, is de conclusie dat de opgelegde aanslag Vpb 2016 niet te hoog is.

48. Tussen partijen is niet in geschil dat wanneer afschrijving van onbelast geactiveerde goodwill in 10 jaar mogelijk is dit zou leiden tot een afschrijvingslast van € 40.679.452, maar dat op dit bedrag een correctie wegens minder innovatieboxwinst van € 2.603.485 moet plaatsvinden. De vermindering van het belastbare bedrag bedraagt dan € 38.075.967.

49. [X] stelt dat de aanslag te hoog is en betoogt kort gezegd dat bij de fusie in totaal € 5.926.000.000 goodwill ontstaan is. Naast “ [F] -goodwill” is ook “synergiegoodwill” bij de fusie opgekomen en synergiegoodwill is geen zelfgekweekte goodwill. De synergiegoodwill staat bij [X] op de (hoofdhuis)balans, omdat deze goodwill aan [E] te alloceren is en niet aan [F] . De boekhoudkundige allocatie die wordt onderbouwd door het PPA-rapport moet ook fiscaal worden gevolgd, wat betekent dat van het totale synergiegoodwillbedrag van € 2.394.046.000 een bedrag van € 928.000.000 aan de Nederlandse [T] ondernemingen toerekenbaar is. Dit bedrag gaat dus ook niet mee bij de afsplitsing en “Hive-Down” van de [F] onderneming, maar blijft bij [X] op de (fiscale) balans staan. De activa en passiva van de afgesplitste [F] onderneming waren niet meer waard zoals blijkt uit het [P] -rapport. Omdat de synergiegoodwill slijt kan erop worden afgeschreven.

50. Verweerder stelt dat de aanslag niet te hoog is en betoogt kort gezegd primair dat weliswaar goodwill ontstaan is, maar dat het niet anders kan dan dat deze gebleven is bij en weer is meegegaan met de [F] -onderneming toen deze werd afgesplitst. Hetgeen is afgesplitst moet evenveel waard zijn als hetgeen verkregen is. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat goodwill fiscaal niet splitsbaar is en verweerder ziet ook geen boekhoudkundige splitsing. Subsidiair stelt verweerder dat er geen goodwill is ontstaan bij de juridische fusie omdat de [F] -boekwaarden overgenomen moesten worden. Met een beroep op interne compensatie stelt verweerder nog dat als er al goodwill zou ontstaan, dit zelfgekweekte goodwill is en dan is het activeren daarvan belast. Verder stelt verweerder dat eventuele aan Nederland toerekenbare goodwill ten hoogste € 252.000.000 bedraagt en dat op eventuele goodwill niet kan worden afgeschreven omdat deze niet slijt.

51. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Doet de fusie goodwill ontstaan?

52. [X] stelt dat door de fusie goodwill op haar balans is ontstaan. Wanneer twee ondernemingen samensmelten en het geheel meer waard is dan de som der delen, ontstaat fusiegoodwill. Ook goodwill die slechts door inspanningen van de overnemer kan worden gerealiseerd behoort tot de ontstane goodwill. De fusieprijs vormt de tegenprestatie voor de verkregen activa en passiva en deze activa en passiva moeten tegen de marktwaarde op de balans worden opgenomen. Er is geen fiscale regel van toepassing die een uitzondering op dit uitgangspunt maakt, zoals artikel 14b van de Wet Vpb of artikel 8bd van de Wet Vpb. Het leerstuk van de totaalwinst brengt de waardering tegen waarde in het economische verkeer mee, anders zou Nederland teveel belasten.
Verweerder stelt – subsidiair – dat de juridische fusie een overgang onder algemene titel is en dat de verkrijgende vennootschap de boekwaarden van de verdwijnende vennootschap moet overnemen. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 14b van de Wet Vpb en artikel 8bd van de Wet Vpb kan worden afgeleid dat zonder deze artikelen doorschuiving van de boekwaarden zou gelden. Ook de fusierichtlijn brengt dit mee, nu op grond van deze richtlijn in België niet is afgerekend over de meerwaarden. De strekking van de richtlijn is onder meer dat er geen grensoverschrijdende voordelen door een fusie ontstaan, zoals in dit geval een onbelaste step up. Het totaalwinstbeginsel brengt mee dat de boekwaarden doorgeschoven moeten worden, anders wordt er een fiscaal gat getrokken.

53. Beide partijen ontlenen argumenten ten faveure van hun standpunten aan de wetsgeschiedenis bij de artikelen 8bd en 14b van de Wet Vpb.

De rechtbank stelt voorop dat deze artikelen niet rechtstreeks op het onderhavige geval van toepassing zijn. Artikel 8bd van de Wet Vpb was ten tijde van het onderhavige geschil nog niet in de wet opgenomen en artikel 14b van de Wet Vpb heeft uitsluitend betrekking op een verdwijnende belastingplichtige rechtspersoon. Niettemin kan de wetsgeschiedenis aanwijzingen bevatten over wat zou gelden indien de artikelen niet van toepassing zijn.

Toen met ingang van 1 januari 1984 de juridische fusie civielrechtelijk mogelijk werd (Wet van 19 januari 1983, Stb. 1983,59), ontstonden in de doctrine vragen over de fiscale gevolgen, zoals of de fusie een fiscaal eindafrekeningsmoment teweegbracht en of een vorm van fiscale begeleiding wenselijk was (zie bv. R.J. de Vries, Juridische fusie, Fiscale monografieën, nr. 84). Hoewel de wetgever van oudsher al van mening is dat een civielrechtelijke juridische fusie een fiscale eindafrekening oplevert bij het verdwijnende lichaam, werden regelingen getroffen om zeker te stellen dat geen fiscale claims verloren zouden gaan en om fiscale begeleiding mogelijk te maken (Kamerstukken II, 1981-1982, 16 453, nr. 11, blz. 3 en Kamerstukken II, 1997–1998, 25 709, nr. 3, blz. 2). De wetsgeschiedenis bij artikel 8bd en 14b van de Wet Vpb bevat dus enerzijds uitlatingen die kunnen wijzen op een uitgangspunt van fiscaal afrekenen (wat zou duiden op een step up), maar anderzijds ook over het voorkomen dat fiscale claims verloren kunnen gaan (wat zou duiden op doorschuiven van boekwaarden). De interpretatie van de verschillende door beide partijen aangehaalde parlementaire stukken is bovendien niet goed te plaatsen, omdat de fusie in België onder fiscale begeleiding (“geruisloos”) plaatsvindt, terwijl in Nederland geen sprake is van fiscale begeleiding. Uit de wetsgeschiedenis kan de rechtbank weliswaar afleiden wat heeft te gelden indien de artikelen van toepassing zijn, maar de rechtbank kan er a contrario niet uit afleiden wat bij een juridische fusie als de onderhavige voor de onder algemene titel verkregen vermogensbestanddelen geldt.

54. Verweerder beroept zich op de fusierichtlijnen 2005/56/EG en 2009/133/EG en stelt dat daaruit de overgang onder algemene titel en dus ook de doorschuiving van de Belgische fiscale boekwaarden voortvloeit. [X] stelt dat het volgen van het civiele recht juist meebrengt dat de Belgische boekwaarden niet worden overgenomen, omdat de fusie civielrechtelijk als een inbreng van activa en passiva tegen de reële waarde beschouwd wordt.

In de kern voert verweerder aan dat de strekking van de richtlijnen zich verzet tegen het creëren van fiscale kansen, maar dit is niet als geëxpliciteerd doel in de richtlijn opgenomen. De richtlijn 2009/133/EG kent wel als doel om de financiële belangen van de inbrengende lidstaat veilig te stellen (punt 5 van de considerans), echter de belangen van de ontvangende lidstaat zijn niet genoemd. De ontvangende lidstaat zal immers (nog) geen fiscale belangen hebben ten aanzien van de activa van de verworven vennootschap, aangezien er geen fiscale claims op het grondgebied van de ontvangende lidstaat zijn opgebouwd. Punt 6 van de considerans van deze richtlijn gaat er dan ook vanuit dat bij een grensoverschrijdende juridische fusie normaliter alle verkregen activa gaan behoren tot een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap. De kwestie van fiscale afrekening of doorschuiving ligt dan uitsluitend in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap. Dat één activum van de verdwijnende vennootschap (de goodwill) niet (geheel) tot een vaste inrichting gaat behoren, maar wel (deels) op de balans van het verkrijgende hoofdhuis in het andere land zou verschijnen, is in de richtlijnen niet voorzien. Uit de richtlijnen kan daarom ook geen voorschrift of bedoeling worden afgeleid voor die situatie.

55. Verweerder beroept zich op het leerstuk van de totaalwinst. Dit leerstuk verzet zich ertegen dat een vermogensbestanddeel waarover door de vervreemder niet is afgerekend, bij een verkrijger onbelast en tegen de waarde in het economische verkeer op de balans kan verschijnen om daarop vervolgens wel ten laste van de winst af te schrijven. [X] wijst erop dat het totaalwinstbeginsel per vennootschap moet worden bezien en dat dit voor [X] dus betekent dat de verkregen activa voor de waarde die zij ervoor heeft opgeofferd op de balans komen.

De rechtbank overweegt als volgt. Het totaalwinstbeginsel houdt in dat de winst van een belastingplichtig lichaam bestaat uit de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming (artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb en artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Afgezien van in de Wet Vpb uitdrukkelijk geregelde uitzonderingen laat het stelsel van de vennootschapsbelasting geen ruimte om de totaalwinst van afzonderlijke, juridisch zelfstandige lichamen als één geheel te bezien (Hoge Raad 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2245). Het fiscale verleden van een buitenlandse, in Nederland niet belastingplichtige rechtspersoon kan dus evenmin leiden tot correcties uit hoofde van de totaalwinst in Nederland bij een ander lichaam, ook niet als deze twee lichamen daarna met elkaar fuseren.

56. De juridische fusie houdt blijkens de notariële akte in dat het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] overgaan op [E] tegen toekenning van aandelen [E] (zie rechtsoverweging 25). Weliswaar is de uitgifte van eigen aandelen in ruil voor de verkregen activa en passiva niet gelijk aan het door een vennootschap kopen van activa en passiva, omdat er geen koopprijs vanuit het vermogen van de vennootschap wordt opgeofferd, maar naar het oordeel van de rechtbank laat zich de onderhavige situatie daarmee wel het beste vergelijken. De fusieprijs kan daarom als uitgangspunt worden gehanteerd voor de waarde van het verkregen vermogen van de verdwijnende vennootschap. Nu de fusieprijs hoger is dan de som van de waarde van de verkregen activa en passiva, is de meerwaarde boven dat vermogen aan te merken als goodwill (Hoge Raad 30 mei 1934, B. nr. 5622 en Hoge Raad 20 mei 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY4039, BNB 1953/190). Dat sprake is van een civielrechtelijke overgang onder algemene titel maakt dit niet anders. Het civiele recht regelt de privaatrechtelijke gevolgen van de samensmelting en strekt niet zo ver dat het tevens bepaalt hoe de fusie fiscaal moet worden behandeld.
De conclusie is dat de fusie goodwill heeft doen ontstaan.

Is sprake van zelfgekweekte goodwill?

57. [X] betoogt dat door de fusie niet alleen goodwill is ontsloten die aan de [F] onderneming toerekenbaar is, maar ook niet aan [F] toe te rekenen synergiegoodwill. De synergiegoodwill is weliswaar van [F] gekocht, maar bestaat uit de door de fusie toegenomen winstcapaciteit van de divisie [T] en bestaat uit verschillende inkoopvoordelen en besparingen (zie 3.2.12 van het beroepschrift). Zonder de fusie zou deze goodwill niet bestaan, dus is het geen zelfgekweekte goodwill.
Verweerder betoogt dat indien sprake is van goodwill, deze zelfgekweekt moet zijn. Als de goodwill niet uit het vermogen van [F] is voortgekomen, dan moet deze wel voortkomen uit de onderneming van [X] . Aangezien het fiscaal niet is toegestaan om zelfgekweekte goodwill (spontaan) op de balans te activeren en erop af te schrijven, moet de goodwill belast geactiveerd worden.

58. In de jurisprudentie is een onderscheid aan de orde geweest tussen interne goodwill en externe goodwill. Interne goodwill is omschreven als het complex van de strikt aan een onderneming zelf gebonden immateriële activa, en externe goodwill als het vermogen van een onderneming om – wanneer zij met een andere onderneming een nauwe samenwerking zou aangaan – de winstmogelijkheden van deze andere onderneming gunstig te beïnvloeden. De Hoge Raad oordeelde hierover (Hoge Raad 6 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4169, BNB 1990/89):

59. Uit dit arrest valt af te leiden dat de goodwill die niet intern is, maar aan de nauwe samenwerking tussen twee ondernemingen kan worden toegerekend (de externe goodwill), geen zelfgekweekte goodwill is. De externe goodwill wordt door de Hoge Raad voor fiscale doeleinden namelijk hetzelfde behandeld als interne goodwill en dat zou niet het geval zijn bij zelfgekweekte goodwill.

60. Dat de verkoper op zichzelf beschouwd niet in staat is om deze goodwill te ontsluiten, maar dat de koper deze goodwill als het ware uit de gecombineerde onderneming moet halen, betekent ook niet dat sprake is van zelfgekweekte goodwill. Zelfs een verlieslatende onderneming kan goodwill in zich herbergen. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3048 (het arrest van 9 november 2001) over de klacht dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk was dat voor goodwill is betaald vanwege het gebrek aan overwinst bij de overgenomen activiteiten het volgende: “de omstandigheid dat met activiteiten slechts verliezen zijn geleden [sluit] niet uit […] dat belanghebbende bereid was zich een offer te getroosten voor de verwerving van die organisatie, marktpositie en relaties omdat zij van mening was dat die in haar handen de mogelijkheid tot het behalen van overwinst boden”.

Die goodwill ontstaat dan evenzeer doordat uitsluitend de koper deze meerwaarde kan doen realiseren, waar dat de verkoper niet lukte. Deze goodwill wordt als gekochte goodwill beschouwd.

61. De synergiegoodwill die bij de onderhavige fusie door de nauwe samenwerking van de ondernemingen is ontstaan, moet tot de externe goodwill ofwel de gekochte goodwill gerekend worden. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de synergiegoodwill geen zelfgekweekte goodwill is. Nu geen sprake is van zelfgekweekte goodwill is de activering ervan niet belast.

Staat de synergiegoodwill op de fiscale (hoofdhuis)balans van [X] ?

62. Volgens [X] moet de synergiegoodwill fiscaal afgescheiden worden van de interne goodwill van de [F] -onderneming. Deze goodwill is verknocht aan [X] en behoort dus ook daar, op de fiscale hoofdhuisbalans, thuis. [X] wijst op het arrest van 9 november 2001, waaruit zij afleidt dat de Hoge Raad een allocatie van goodwill op economische gronden volgt (zie 5.4.4 van het beroepschrift).

Verweerder stelt dat goodwill niet splitsbaar is. De arresten die door de Hoge Raad over deelnemingsverhoudingen zijn gewezen (Hoge Raad 24 september 1975, ECLI:NL:HR:1975:AX3916, BNB 1976/184, Hoge Raad 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1674, BNB 1996/7) zijn naar analogie toepasbaar. Uit deze arresten leidt verweerder af dat synergiegoodwill geen afsplitsbare fiscale post kan zijn. De goodwill behoort daarom in zijn geheel tot de verkregen onderneming van [F] . De gehele goodwill moet daarom tot de Belgische vaste inrichting gerekend worden en levert geen afschrijvingsbasis in Nederland op.

63. In het arrest van de Hoge Raad van 24 september 1975, ECLI:NL:HR:1975:AX3916, BNB 1976/184, verwierf de belanghebbende een deelneming en betoogde dat die deelneming beneden de kostprijs gewaardeerd moest worden. De Hoge Raad overwoog als volgt:

64. In het arrest van de Hoge Raad van 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1674, BNB 1996/7, kocht de belanghebbende een deelneming en wilde deze tegen een lagere waarde inbrengen in een andere deelneming met het betoog dat er kosten ter bescherming van de marktpositie waren gemaakt. De Hoge Raad overwoog als volgt:

65. Hoewel deze arresten deelnemingen betreffen en de situatie dus niet gelijk is aan de verkrijging van activa en passiva, kan er naar het oordeel van de rechtbank wel uit worden afgeleid dat de aan een verkregen onderneming toerekenbare goodwill niet splitsbaar is in verschillende, afzonderlijk op de balans te activeren bedrijfsmiddelen. In het arrest onder rechtsoverweging 63 oordeelt de Hoge Raad dat het integratievoordeel dat de deelneming meebracht een “niet daarvan afsplitsbaar gedeelte” vormt. De rechtbank wijst ook op het in deze uitspraak onder rechtsoverweging 58 genoemde arrest (Hoge Raad 6 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4169, BNB 1990/89) waarin het ging om een overdracht binnen een fiscale eenheid van bedrijfsactiviteiten waarin de Hoge Raad over externe goodwill oordeelde dat deze waarde “deel uitmaakt van de goodwill”. Deze jurisprudentie ligt ook in lijn met de oudere jurisprudentie (zie rechtsoverweging 58 van deze uitspraak) waarin goodwill is beschouwd als restpost van hetgeen boven de som waarde van de afzonderlijke activa wordt betaald. Met het zijn van een restpost verhoudt zich niet deze post onder te verdelen in afzonderlijke bedrijfsmiddelen. Beoordeeld aan de hand van de plaats en de functie in het bedrijf kan de volgens eiseres af te splitsen goodwill niet worden aangemerkt als een afzonderlijk bedrijfsmiddel. Ook de daartoe vereiste zelfstandigheid ontbreekt (vergelijk Hoge Raad 30 september 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0927, BNB 1959/354).

66. In het door [X] in dit verband genoemde arrest van 9 november 2001 ging het om de aankoop van uitgeefactiviteiten. De Hoge Raad overwoog als volgt:

67. Uit dit arrest leidt de rechtbank af dat aan elk verworven zelfstandig onderdeel van een onderneming goodwill kan kleven. Wanneer een vennootschap bijvoorbeeld van een ondernemer zijn bakkers- en slagersactiviteiten verwerft en daarna de bakkersactiviteiten vervreemdt, dan zal de aanvankelijke goodwill in die zin gesplitst worden. De rechtbank kan echter niet uit dit arrest afleiden dat binnen een aan een zelfstandig onderdeel van een onderneming klevende goodwillpost de goodwill gesplitst of op “economische gronden gealloceerd” mag worden. In het arrest gebeurt niets anders dan dat het aankoopbedrag verdeeld moet worden tussen de waarde van de uitgavenrechten en het resterende bedrag dat dan als goodwill wordt aangemerkt.

68. In het onderhavige geval zijn door [X] alle ondernemingsactiviteiten van [F] verkregen. De activa en passiva van de [F] -onderneming behoren na de verwerving (en vóór de afsplitsing en “Hive-Down”) tot de Belgische vaste inrichting en uiteindelijk (na de afsplitsing en “Hive-Down”) tot de (Belgische) CV. Dit blijkt ook uit de juridische vormgeving van de afsplitsing. In het Splitsingsvoorstel staat: “[…] zullen het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] , die als gevolg van de Fusie op [E] zullen zijn over gegaan, worden afgesplitst naar [F] [G] .” (zie rechtsoverweging 28). Er is geen sprake van dat op enig moment een zelfstandig onderdeel van de [F] ondernemingsactiviteiten tot (het hoofdhuis van) [X] heeft behoord. Daarmee is niet te verenigen dat door de fusie verkregen synergievoordelen op de balans van het hoofdhuis zouden zijn achtergebleven.

69. Het vorenoverwogene brengt mee dat de gekochte goodwill fiscaal niet in delen te alloceren of te splitsen valt, maar steeds in zijn geheel bij de [F] -ondernemingsactiviteiten is blijven behoren. De conclusie is dat geen synergiegoodwill op de fiscale (hoofdhuis)balans van [X] staat of heeft gestaan. De gevolgen van de afsplitsing en “Hive-Down” van de [F] -onderneming kunnen daarom onbesproken blijven.

Maakt de boekhoudkundige verwerking de uitkomst anders?

70. De fiscale winstbepaling kent andere doeleinden dan de commerciële winstbepaling en de regels van het jaarrekeningenrecht. In de toelichting bij de invoering in de belastingwet van de concepten jaarwinst en totaalwinst staat (Kamerstukken II 1958-1959, 5380, nr. 3, blz. 34):

71. Ook in de doctrine worden deze verschillende doelstellingen erkend (zie bv. R.P.C. Cornelisse, De invloed van IFRS 3 op de behandeling van goodwill in het kader van de fiscale jaarwinstbepaling, TFO 2005/108, paragraaf 2 en de Vakstudie Inkomstenbelasting, artikel 3.25 Wet IB 2001, aant. 2.4.5). In de jurisprudentie worden weliswaar regelmatig aanwijzingen aan de boekhouding ontleend, maar fiscaal doorslaggevend hoeven deze niet te zijn (zie bv. rechtsoverweging 4 van het arrest van 9 november 2001, waarin ingestemd wordt met onderdeel 6.4 van de conclusie, Hoge Raad 8 mei 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY2274, BNB 1957/208 en Hoge Raad 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164). In alle hierboven aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad over fiscale goodwill, is steeds een eigen fiscale definitie van goodwill gegeven. Er wordt niet verwezen naar of getoetst aan de thans in artikel 2:365, eerste lid, onderdeel d, van het BW opgenomen omschrijving van het immateriële vaste activum goodwill. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de boekhoudkundige verwerking in elk geval geen inbreuk kan maken op de hierboven vermelde fiscale jurisprudentie over goodwill. En dat leidt de rechtbank tot de conclusie dat een eventuele boekhoudkundige allocatie of splitsing van de goodwill geen goodwill op de fiscale hoofdhuisbalans van [X] kan doen verschijnen.

72. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zij uit de commerciële jaarrekening van [X] niet kan afleiden dat de goodwill met goedkeuring van de accountant over verschillende enkelvoudige balansen is verdeeld en ook niet dat op de (hoofdhuis)balans van [X] een goodwillbedrag staat.

Op de geconsolideerde balans is het totaalbedrag aan goodwill van € 5.926.000.000 onder de immateriële activa opgenomen (zie rechtsoverweging 41). In note 3 (zie rechtsoverweging 43) staat over de “accounting policy” van goodwill dat deze voor het doel van het testen of afwaardering noodzakelijk is (for purposes of impairment testing), wordt gealloceerd aan cash-generating units (CGU’s). Dit doel (alloceren voor impairment testing) staat ook in IAS 36 (zie rechtsoverweging 45). In note 13 (zie rechtsoverweging 41) staat aan welke CGU’s de goodwill is gealloceerd. Een onderverdeling over vennootschappelijke entiteiten is daarbij niet opgenomen. Bij het “reportable segment The Netherlands, CGU [T] (including the Netherlands, Belgium and Germany)” staat een bedrag van
€ 954.000.000 vermeld. Op de enkelvoudige balans van [X] , die volgens dezelfde beginselen en maatstaven is opgesteld als de geconsolideerde balans (zie rechtsoverweging 44), staat geen goodwill vanwege deze acquisitie vermeld. Dit terwijl [X] bepleit dat de goodwill boekhoudkundig aan het hoofdhuis van [X] toegerekend moet worden. De gehele acquisitiewaarde van de verkregen [F] -onderneming is op die enkelvoudige balans van [X] opgenomen onder de financiële activa bij “Acquisitions”.

Slotsom

73. De rechtbank komt op grond van hetgeen hierboven is overwogen tot de slotsom dat synergiegoodwill niet afsplitsbaar is van de verkregen onderneming. Er is dus geen goodwill verschenen op de fiscale hoofdhuisbalans van [X] . De goodwill is bij de verkregen onderneming van [F] blijven behoren, eerst bij de vaste inrichting en later bij [I] . Er is geen goodwill waarop [X] ten laste van haar belastbare winst zou kunnen afschrijven. De aanslag Vpb 2016 is niet te hoog. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

74. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Ferrier, voorzitter, en mr. A.A. Fase en mr. G.H. de Soeten, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Berkhof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.