Geen verrekening dividendbelasting; schending bewaar- en administratieplicht

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 februari 2014 aan belanghebbende voor het jaar 2007/2008 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 238.272.469 en zonder verrekening met de aanslag van dividendbelasting. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 23 februari 2015 aan belanghebbende een informatiebeschikking (als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) afgegeven die onder meer betrekking heeft op nog op te leggen aanslagen Vpb 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013.

1.2. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraken van 19 augustus 2015 en 7 oktober 2015 de navorderingsaanslag Vpb respectievelijk de informatiebeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 26 april 2018 op het beroep van belanghebbende als volgt beslist (belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“ De rechtbank:

- in de zaak HAA 15/3637 [Hofkenmerk: 18/00318 ]

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de informatiebeschikking;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.505, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden;

- in de zaak HAA 15/4353 [Hofkenmerk: 18/00319 ]

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.004, en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.”

1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 4 juni 2018 hoger beroep bij het Hof ingesteld. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 25 februari 2019 incidenteel hoger beroep bij het Hof ingesteld.

1.5. Partijen hebben bij het Hof de navolgende stukken ingediend:

• een brief van de inspecteur (gedateerd 16 oktober 2018), inhoudende een motivering van het hoger beroep en met stukken waarvoor hij een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doet. Hierop heeft belanghebbende bij brief van 27 november 2018 gereageerd. De op 16 oktober 2018 ingediende motivering is ter zitting van het Hof van 12 december 2018 door de inspecteur ingetrokken. Het Hof rekent dit stuk niet tot de gedingstukken. In overleg met partijen is de inspecteur tijdens de hierna vermelde regiezitting in de gelegenheid gesteld om de op 16 oktober 2018 ingediende motivering van het hoger beroep te vervangen;
• de op 16 oktober 2018 ingediende motivering van het hoger beroep
• bij brief met bijlagen (gedateerd 15 januari 2019), de (vervangende) motivering van het hoger beroep;
• een verweerschrift (gedateerd 30 april 2019) van belanghebbende betreffende het hoger beroep van de inspecteur;
• een verweerschrift (gedateerd 8 april 2019) van de inspecteur betreffende het incidenteel hoger beroep van belanghebbende
• nadere stukken (bij brief van 23 mei 2019) van de inspecteur;
• nadere stukken (bij brieven van 14 juni 2019) van belanghebbende (één betreft het hoger beroep en één betreft het incidenteel hoger beroep van belanghebbende).

1.6. Op 12 december 2018 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

1.7. De behandeling van het hoger beroep is in verband met het beroep van de inspecteur op artikel 8:29 Awb bij brief van 19 december 2018 doorverwezen naar de vierde meervoudige belastingkamer (hierna: de geheimhoudingskamer).

1.8. Op 19 februari 2019 heeft het onderzoek ter zitting door de geheimhoudingskamer plaatsgevonden. De geheimhoudingskamer heeft op 2 april 2019 op het 8:29-beroep van de inspecteur beslist (zie ECLI:NL:GHAMS:2019:1270). Naar aanleiding van deze beslissing heeft de inspecteur op 28 mei 2019 nadere stukken ingediend.

1.9.1. Het onderzoek ter zitting is aangevangen op 26 juni 2019. Namens belanghebbende zijn verschenen [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] , bijgestaan door de gemachtigde mr. M. Sanders en mr. T.C. Gerverdinck; met de gemachtigde zijn meegekomen drs. M.S.W. Klerks en D.L. Heijtel (kantoorgenoten) en P. Molenaar en C. Pennings (tolken).

Namens de inspecteur zijn verschenen mr. F. Buikema, mr. P.T. van Arnhem, mr. S. de Glee, drs. P. Bisambhar RA, drs. R.J.M.K. Rademakers, drs. J.A.M. Stavenuiter RA, C. Huussen en R. Wegter RA. De zitting is op 26 juni 2019 geschorst.

1.9.2. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 2 juli 2019. Namens belanghebbende zijn verschenen [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] , bijgestaan door de gemachtigde mr. M. Sanders; met de gemachtigde zijn meegekomen drs. M.S.W. Klerks en D.L. Heijtel (kantoorgenoten) en P. Molenaar en C. Pennings (tolken). Namens de inspecteur zijn verschenen mr. F. Buikema, mr. P.T. van Arnhem, drs.P. Bisambhar RA, drs. R.J.M.K. Rademakers, drs. J.A.M. Stavenuiter en R. Wegter RA.

Van het verhandelde ter zitting zijn processen-verbaal opgemaakt die met de uitspraak aan partijen zijn toegezonden.

2. Feiten

Het debat tussen partijen in hoger beroep is voor het Hof aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.

De vennootschappelijke structuur 2.1.1. Belanghebbende, hierna ook aangeduid met [X BV] , is op 21 maart 2006 opgericht.

2.1.2. Het bestuur van belanghebbende wordt gevormd door medewerkers van [kantoor] , een trustkantoor, en medewerkers die in dienst zijn van één tot de [X] -groep behorende vennootschappen, niet zijnde belanghebbende. Belanghebbende heeft geen medewerkers in dienst.

2.2.1. Belanghebbende maakt deel uit van een Amerikaans bankenconcern dat bekend is onder de naam [X] .

2.2.2. Het Europese hoofdkantoor van [X] bevindt zich in Londen.

2.2.3. De enig aandeelhouder van belanghebbende is [Y Ltd] , opgericht op 28 februari 2006, een special purpose vennootschap gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (VK) (hierna ook: [Y Ltd] ). Enig aandeelhouder van [Y Ltd] is het in het VK gevestigde [Z Plc] (hierna: [Z Plc] ), voorheen [Z Ltd] ( [Z Ltd] ).

2.2.4. [Z Plc] is de Europese ‘broker dealer’ van [X] en is lid van diverse effectenbeurzen. Belanghebbende is geen lid van een effectenbeurs.

2.2.5. De dagelijkse administratieve en operationele werkzaamheden van belanghebbende werden uitgevoerd door de onder 2.1.2 bedoelde medewerkers van [X] ; zie tevens ‘Step 3’, sub 3, van het onder 2.5.3 aangehaalde memorandum. Hierover heeft belanghebbende in een brief aan de inspecteur van 2 april 2014 het volgende verklaard:

“Management decisions of [belanghebbende] are (and have always been) taken by the board of directors of [belanghebbende] in the Netherlands. Only the day to day administrative and operational work is carried out outside the Netherlands, (…). (…) the day to day administration of [belanghebbende] is carried out in the same way as that of other [X] subsidiaries. The investment strategy of [belanghebbende], once it was established, required little in the way of active administration from personnel (although it did entail a not significant use of firm-wide infrastructure). The long stock positions were long term static investments and the futures contracts were held for a three month period, and, prior to expiry, were rolled into the next maturity.The day to day administration required from [X] group employees was very low level given the nature of the administrative process (…). The preparation of interim and year-end reporting is done by employees of [X] in a centralised financial administration function. Review and approval of the financial statements, once the external audit was complete, was carried out by the board of directors and the shareholders’ meeting of [belanghebbende]. Material decisions were taken with the approval of the board of directors in the Netherlands.”

2.2.6. Ter zitting van het Hof van 26 juni 2019 heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“De bestuursleden die de feitelijke bestuurswerkzaamheden verrichten zijn niet in dienst van [Z Plc] . Het [X] concern maakt gebruik van een zogenoemde employment company die iedereen in dienst heeft en vervolgens ter beschikking stelt of uitleent aan vennootschapen in het concern van [X] , onder andere [Z Plc] .

Het Hof vraagt of de aan [Z Plc] uitgeleende werknemers exclusief werkzaamheden verrichten voor [Z Plc] of ook bijv. voor belanghebbende. De werknemers verrichten zowel voor [Z Plc] als voor belanghebbende werkzaamheden. Ik formuleer het als volgt: [Z Plc] heeft het mandaat gekregen om voor belanghebbende de strategie uit te voeren. De werknemers die zich hiermee bezig houden, doen dit voor [Z Plc] , die daarmee haar mandaat vervult.”

Het boekjaar 2.3. Het eerste boekjaar van belanghebbende loopt van 21 maart 2006 tot en met 30 november 2006. Het tweede boekjaar loopt van 1 december 2006 tot en met 30 september 2007. De boekjaren 2007/2008 en volgende lopen van 1 oktober tot en met 30 september.

De activiteiten van belanghebbende in het kort 2.4.1. De activiteiten van belanghebbende bestonden volgens haar uit het verwerven van Nederlandse AEX / beursgenoteerde aandelen (hierna ook: de aandelen of de AEX-aandelen) en het door middel van [Z Plc] als ‘broker’ verkopen van futures (beursgenoteerde termijncontracten) gebaseerd op de aandelen. Dit gebeurde veelal via de London International Financial Futures and Options Exchange (LIFFE). Deze futures hadden een standaard 3-maands looptijd; zij moesten aldus vier keer per jaar worden vernieuwd (het zogenoemde ‘doorrollen’ van de futures) om de hedge over de gehele periode af te dekken.

2.4.2. Om het rendement te verhogen en de financieringskosten te drukken werden de aandelen volgens belanghebbende ‘uitgeleend’ aan [Z Plc] (deze transacties worden ook aangeduid als ‘securities lending’ of ‘stocklending’). Belanghebbende ontving daarvoor cash stortingen in Amerikaanse dollars (USD) als onderpand (het zogenoemde ‘cash collateral’ ofwel collateral) en een ‘stocklending fee’.

2.4.3. De (volgens belanghebbende tot stand gekomen) securities lending geschiedde (volgens haar) mede op basis van een daartoe tussen belanghebbende en [Z Plc] op 5 mei 2006 gesloten Overseas Securities Lender’s Agreement (OSLA, versie december 1995).

2.4.4. In 2012/2013 is de (gestelde) handelsstrategie beëindigd. De New Product Approval (NPA) 2.5.1. In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 2 april 2014 is over de NPA onder meer het volgende verklaard:

“The trading strategy of [belanghebbende], including hedging of [belanghebbende]’s risk, was outlined in the NPA and approved by the board of [belanghebbende] at a board meeting on 10 April 2006. Trading outside of these parameters was not permitted because such trading had not been approved by the board.”

2.5.2. Tot de stukken behoort het New Product Approval Process Policy Document van [X] . Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“2. ObjectiveThe NPA process is a key control over new business activity. It has the following primary objectives:

 To notify all relevant functions of the intention to introduce a new product, business or activity

 To share information between functions and ensure that there is a thorough understanding of the proposal

 To identify and address all potential areas of concern and obtain sign off before activity commences

 To ensure that the new business proposal and all related issues are adequately documented for future reference

Authorisation by all constituents in the NPA process is critical to ensuring that potential risks are identified and addressed in advance so as to avoid or to mitigate to an acceptable level any adverse impact to the firm’s finances, operating standards, and/or reputation.

3. ScopeThis policy is mandatory for all new products, businesses or activities, which introduce materially different characteristics or risks (…) in the Institutional Securities Group. (…)”

2.5.3. In een memorandum van 14 maart 2006 van [X] aan 25 van haar medewerkers is onder meer het volgende vermeld:

“SUBJECT: Domestic Dutch Index Arbitrage – NPA No. [nummer] A. IntroductionThe purpose of this NPA is to approve the incorporation of a new wholly owned UK holding company beneath [Z Ltd] (“Hold Co”), the incorporation of a new wholly owned Dutch investment company (“Dutch Co.”) under Hold Co., the subsequent USD [1bn] capitalisation of Dutch Co. and the entry by Dutch Co. into index arbitrage activity to benefit from opportunities presented by the listed AEX and single stock options and futures market.

This NPA details the flows for this Index Arbitrage Opportunity.

B. Transaction ProfileBusiness Rational – the transaction presents attractive proprietary arbitrage profit opportunity for [X] .

P&L – 0.50% per annum x Dutch Co. capitalDuration of Transaction – As long as possible whilst arbitrage opportunity still exists

Ability to unwind – (…)

Exposure – Risk to EUREX via listed futures / options trading. Market risk on Dutch Co. due to price risk between long stock positions and short futures positions.

(…)

C. Transaction Outline(…)Step 1 – Creation and capitalisation of Hold Co. and Dutch Co.(…)3. Hold. Co. will incorporate Dutch Co. and will capitalise it with USD 1Bn of ordinary share capital, issued for low value + high premium per share. Dutch Co. will be a check-the-box subsidiary of [Z Ltd] for US tax purpose. Dutch Co. will have a board of four directors that will include two Dutch residents and will hold quarterly board meetings in the Netherlands. The Board of Dutch Co. will determine the strategy of Dutch Co. although the day to day operational activity of Dutch Co. will be facilitated by employees of [Z Ltd] .

Step 2 – Entry into arbitrage positions

1. Dutch Co. will, via an EFP transaction, purchase an approx USD 1.25 Bn basket of AEX listed stocks on exchange.

2. Dutch Co. (using [Z Ltd] / other [X] entities as agent if required) will, as a part of the EFP transaction in (1) above, inter into approx USD 1.25Bn notional of short near expiry AEX and single stock futures (via listed futures) or short near expiry AEX and single stock synthetic futures (via listed option combinations) with EUREX / LI[F]FE. Dutch Co. expects to make a pre-tax profit on its positions due to futures pricing.

3. As an alternative to utilising an EFP methodology, to the extent favourable market pricing exists Dutch Co. will also build up its positions through trading matching long stock and short futures positions directly with the market / futures exchange without utilising a broker

Step 3 – Financing of Dutch Co. long positions + CCY hedging

1. Dutch Co. will look to earn incremental income by financing its long stocks positions via stock loan or equity repo with [X] / other group companies. Dutch Co. will receive USD cash collateral under these financing arrangements.

2. Any surplus cash retained by Dutch Co. will be loaned to UK Hold Co who will use this cash to pay down the loan with [Z Ltd] , the amount of the loan will vary according to the margin required by EUREX and the portion of Dutch Co’s stock position that it is financing via stock loans.

(…)

Step 4 Ongoing transaction flows

1. Dutch Co. will receive real dividend income on its long stock positions. Such dividends will be subject to domestic withholding at a rate of 25%. Dutch Co. will also be subject to MTM gains or losses on its long stock position.

2. (…)

3. Dutch Co. will receive stock loan fee income from its long stock financing transactions and will pay rebates on any cash collateral it receives under such financing transactions. Dutch Co. will fund the interest expense on these financings via the interest implied in the AEX / single stock futures pricing.

4. Dutch Co. will accrue interest income on its intercompany loans.

5. (…)

6. Dutch Co. will be subject to Dutch corporate income tax on its profits. It is expected that Dutch Co. will need to make a net cash-flow payment to the Dutch Revenue after off-setting any domestic withholding tax on its dividend income.

7. (…)

Step 5 – Expected unwind flows (the structure is not expected to be unwound unless the arbitrage opportunities disappear)(…)

D. Transaction DocumentationDocumentation should be fairly minimal and limited to articles of Hold Co. and Dutch Co., loan agreements between entities as brokerage and agency agreements between Dutch Co. and [Z Ltd] to enable Dutch Co. to utilise [Z Ltd] as its broker and agent for its futures and cash trades.

(…)

I. Action RequiredEach of the following areas should confirm that there are no issues preventing the incorporation of Hold Co. and Dutch Co. and the entry into the various transactions contemplated within this document.(…)

1. FCG ( [naam 1] ) Accounting Analysis (…) 3. Sales / structuring – ( [naam 2] (…)) Review and negotiate key documentation and tax / legal opinions.(…)4. Traders – ( [naam 3] , [naam 4] ) Book and manage long stock, short futures and securities financing positions of Dutch Co.

5. Operations (Ian Millett IED (…)

NewCo / Dutch Co. to be set up as a counterparty to [Z Ltd] to enable them to interface with [Z Ltd] .

Dutch Co. to be set up as a counterparty to [X] to enable it to enter into securities financing arrangements with [X] .(…)

7. Tax (…) Tax opinion from [kantoor] to be in a form agreed by the Tax Department prior to signing of the trade.(…)”

2.5.4. Bij het door belanghebbende overgelegde NPA [nummer] is in grafische vorm een stappenplan gevoegd, gedateerd 14 maart 2006. Daarin is bij ‘Step 3’ onder meer vermeld:

“(1) Securities loan outside of dividend dates on underlying stock positions”,

en bij ‘Step 4’:

“(7) Dutch corporate income Tax after deducting domestic WHT on dividend income received”.

2.5.5. In het verslag van de vergadering van het bestuur van belanghebbende (Hof: in navolgend citaat is belanghebbende aangeduid als ‘the Company’) van 10 april 2006 is onder meer het volgende vermeld:

“1. ARBITRAGE TRANSACTION(i) There were produced to the meeting:

(a) a copy of [X] ’s New Product Approval [nummer] (“NPA [nummer] ”);(…)(d) a letter of application for the issue of shares by the Company (…) from [Y Ltd] (“ [Y Ltd] ”).

(…) 

( v) [naam 2] took the Directors through the details of the transaction contemplated pursuant to NPA 68, confirmed that:

(a) the Company will use its capital to acquire a portfolio of listed Dutch stocks via [Z Ltd] (“ [Z Ltd] ”) who will act as the Company’s broker under [Z Ltd] ’s “Blue Book” terms;

(b) [X] ’s trading experts will identify the most appropriate stocks to acquire from an arbitrage and liquidity perspective, eight of these had so far been identified;

(c) the Company will seek counterparties to trade single stock futures on Euronext, LIFFE and [dienst] exchanges, [dienst] will be used as much as possible as this offers the most attractive terms;

(d) futures will have a definite maturity and on maturity the Company will seek to roll futures into the next quarter for as long as this remains commercially attractive;

(e) the Company will seek to leverage its debt/equity position by up to a maximum of 1 for 1, 0.5 for 1 being optimum;

(f) a 50 basis points spread will be targeted

(g) derivative arrangements are to be capped at the level of the long stock position;

(vi) [naam 2] (…) […] explained that it was now proposed that the Company:

(a) issue 50,000 ordinary shares of € .00 each to [Y Ltd] in consideration of the payment of € .00 nominal value and US$19,998.70 per share premium (…);(b) agree to participate in the transactions contemplated by NPA 68;

(c) enter into a brokerage agreement (…) with [Z Ltd] (“ [Z Ltd] ”) substantially on terms of the standard form draft Brokerage Agreement (“Blue Book”) produced to the meeting;

(d) enter into stock loan agreements (…) with [X] group companies substantially in the form of a draft Stock Loan Agreement produced to the meeting;

(e) enter into derivative arrangements (…) through [Z Ltd] acting as the Company’s agent as may be entered into and documented from time to time;

(f) enter into hedging arrangements (…) with [X] group companies (…);

(g) enter into a loan agreement with [Y Ltd] (the “ [Y Ltd] Loan”) pursuant to the Loan Agreement,

together, (the “Proposals”).

(vii) Following careful consideration the Directors agreed that it was in the best interests of the Company to support the Proposals and IT WAS RESOLVED that, subject to the Derivative Arrangements being capped at US$2 billion, and the Hedging Arrangements being restricted to the mark[et] to market value derived from the long stock and futures positions:

(a) the Proposals be and are hereby approved;

(b) subject to receipt of the subscription monies of € 0,000 and US$999,935,000 from [Y Ltd] , the Shares Issue be and is hereby approved;

(c) the Brokerage Agreement, the Stock Loan Agreements, the Derivative Arrangements, the Hedging Arrangements and the [Y Ltd] Loan be and are hereby approved;

(d) any Director or Directors be and are hereby authorized to agree the final form of and sign any agreements or documents and perform any actions necessary or desirable to effect the Shares Issue, the Brokerage Arrangement, the Stock Loan Agreements, the Derivative Arrangements, the Hedging Arrangements and the [Y Ltd] Loan.

(e) any Director or Directors be and are hereby authorized to agree the final form of and sign any other documents and perform any other actions necessary or desirable to effect the Proposals;

(f) quarterly meetings of the Board of Directors be scheduled henceforth to review the Company’s past and planned activities.

2. Close of meeting.

(…)”

2.5.6. In een memorandum van 27 november 2006 van [X] aan 27 van haar medewerkers is ter zake van een uitbreiding van de activiteiten van belanghebbende (Hof : in navolgend citaat aangeduid als: [X BV] ) onder meer het volgende vermeld:

“SUBJECT: Dutch Index Tradin[g] – Notional Increase – NPA No. [nummer]A. IntroductionThe purpose of this NPA is to approve the USD [1.2bn] capitalisation and temporary funding USD [4.2bn] of [X BV] .These funds will be use[d] to increase of the notional of the index arbitrage activity on [X BV] (…).This NPA details the flows for this Index Arbitrage Opportunity.

B. Transaction Profile

Business Rational – the transaction presents attractive propriety arbitrage profit opportunity for [X] .P&L – 0.42% per annum x [X BV] ( [nummer] ). capital

Duration of Transaction – As long as possible whilst arbitrage opportunity still exists

Ability to unwind (…)Exposure – Risk to EUREX/ [dienst] via listed futures / options trading. Market risk on [X BV] ( [nummer] ). due to price risk between long stock positions and short futures positions.(…)

C. Transaction Outline(…) [Hof : verwezen wordt naar bij het stuk gevoegde diagrammen]

Step 1 Funding of [Y Ltd] ( [nummer] ). and capitalisation [X BV] ( [nummer] ).

1. [Z Ltd] or [X] Group (through the tax approved funding path) will lend [USD 5.4bn] to [Y Ltd] ( [nummer] ) which is a check-the-box subsidiary of [Z Ltd] for US tax purposes.

2. [Y Ltd] ( [nummer] ). will capitalise [X BV] ( [nummer] ). with USD [1.2Bn] of ordinary share capital, issued for low par value + high premium per share. [X BV] ( [nummer] ). is a check-the-box subsidiary of [Z Ltd] for US tax purposes. [X BV] ( [nummer] ). has a board of four directors that includes two Dutch residents and holds quarterly board meetings in the Netherlands. The Board of [X BV] ( [nummer] ). determine the strategy of [X BV] ( [nummer] ). although the day to day operational activity of [X BV] ( [nummer] ). is facilitated by employees of [Z Ltd] .

3. [Y Ltd] ( [nummer] ) will lend [X BV] ( [nummer] ) USD [4.2BN] on normal treasury intercompany loan terms

Step 2 – Building arbitrage positions

1. [X BV] ( [nummer] ). will, via an EFP transaction, purchase approx USD 5.4 Bn basket of AEX listed stocks on exchange.

2. [X BV] ( [nummer] ). will, as a part of the EFP transaction in (1) above, enter into approx USD 5.4Bn notional of short near expiry AEX and single stock futures (via listed futures) or short near expiry AEX and single stock synthetic futures (via listed option combinations) with EUREX/LIF[F]E. [X BV] ( [nummer] ). Expects to make a pre-tax profit on its position due to futures pricing.

Step 3 – Financing of [X BV] ( [nummer] ). long positions + CCY hedging

1. [X BV] ( [nummer] ). will look to earn incremental income by financing its long stock positions via stock loan with [Z Ltd] . [X BV] ( [nummer] ). will receive USD cash collateral under these financing arrangements.

2. Any surplus cash retained by [X BV] ( [nummer] ). will be loaned to UK [Y Ltd] ( [nummer] ) who will use this cash to pay down the loan with [Z Ltd] or [X] Group, (…).

3. [X BV] ( [nummer] ). will enter into a CCY swap with [Z Ltd] to convert the USD capital and funding balances into EUR.

4. [X BV] ( [nummer] ). will use some of the cash collateral to finance its margin payments due to EUREX

Step 4 – Ongoing transaction flows

1. [X BV] ( [nummer] ). will receive real dividend income on its long stock positions. Such dividends will be subject to domestic withholding at a rate of 15%. [X BV] ( [nummer] ). will also be subject to MTM gains or losses on its long stock position.

2. (…)

3. [X BV] ( [nummer] ). will receive stock loan fee income from its long stock financing transactions and will pay rebates on any cash collateral it receives under such financing transactions. (…)

4. (…)

5. (…)

6. [X BV] ( [nummer] ). will be subject to (…) Corporate Income tax on its profits. It is expected that [X BV] ( [nummer] ). will need to make a net cash –flow payment to the Dutch Revenue after off-setting any domestic withholding tax on its dividend income.

7. [Y Ltd] ( [nummer] ). will generate UK taxation losses as a result of the transaction, it will surrender these to [Z Ltd] in return for a payment equal to 30% of those losses.

Step 5 Expected unwind flows (…)

D. Transaction DocumentationDocumentation already in place includes articles of [Y Ltd] ( [nummer] ). and [X BV] ( [nummer] )., loan agreements between entities as well as brokerage and agency agreements between [X BV] ( [nummer] ). and [Z Ltd] to enable [X BV] ( [nummer] ). to utilise [Z Ltd] as its broker and agent for its futures and cash trades.(…)

I. Action RequiredEach of the following areas should confirm that there are no issues preventing the proposed capitalisation of [Y Ltd] ( [nummer] ). and [X BV] ( [nummer] ). and the entry into the various transactions contemplated within this document.(…)4. Traders – (…) Book and manage long stock, short futures and securities financing positions of [X BV] ( [nummer] ).”

2.5.7. In het verslag van de vergadering van het bestuur van belanghebbende (Hof: in navolgend citaat ook aangeduid als ‘the Company’) van 4 januari 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“The Chairman recorded the fact that a quorum was present.1. Consideration of proposals pursuant to NPA [nummer]

(i) There was produced to the meeting a draft copy of [X] ’s New Product Approval NPA [nummer] pursuant to which it is proposed to approve (the “Proposal”) a US$ 1,0 billion capital infusion and a US$ 4,2 billion temporary funding by the Company’s sole shareholder [Y Ltd] .These funds will be used to increase the notional of the single stock activities of [belanghebbende].(ii) It was noted that [Y Ltd] has resolved to infuse US$ 1,0 billion capital by means of the subscription for one share for an issue of one Euro and whereby an amount of US$ 1,000,000,000 will be paid as share premium contribution.(iii) It was noted that [Y Ltd] has also considered and approved the future actions to facilitate the US$ 4,2 billion temporary funding at [X] inter company overnight proxy terms.

(…)(v) (…) The Chairman (…) recorded the fact that it was irrevocably agreed to by a unanimous vote, subject to full sign-off of NPA [nummer] , to:(a) Accept the share capital payment of EUR 1 and to accept the share premium payment in the amount of US$ 1 billion(b) To enter into the short term loan with [Y Ltd] on [X] overnight inter company proxy terms;(c) to authorize each member of the management board of the company and (…) to perform all acts and things and to agree the final form of and sign and execute the deed of issue of one share in the capital of the Company (…).(d) To consider the actual investments to increase the notional of the single stock activities at a later date (…).”

2.5.8. Bij besluit van het bestuur van belanghebbende van 2 juli 2010 is het in Nederlandse AEX-fondsen geïnvesteerde bedrag met € 1 miljard naar € 5,5 miljard verhoogd. 

De aankoop van aandelen en de verkoop van futures 2.6.1.1. Volgens belanghebbende heeft zij op of omstreeks 13 april 2006 een eerste tranche aandelen in Nederlandse AEX-fondsen gekocht en zijn futures verkocht. Het aangekochte pakket aandelen in deze eerste tranche had een omvang van ruim € 672.000.000. Op of omstreeks 24 januari 2007, 26 januari 2007, 29 januari 2007, 21 februari 2007, 5 april 2007, 10 april 2007, 17 juli 2007, 20 juli 2007 en 20 december 2007 zijn volgens belanghebbende nog eens negen pakketten aandelen in Nederlandse AEX-fondsen door haar gekocht en zijn volgens haar via [Z Plc] als broker daarmee samenhangende futurescontracten aangegaan met de beurs als wederpartij. Op of omstreeks 7 juli 2010 en 15 juli 2010 zijn volgens belanghebbende nog eens twee pakketten aandelen gekocht en daarmee samenhangende futures verkocht. De waarde van de gekochte aandelen bedroeg eind boekjaar 2007/08 in totaal ruim € 6 miljard en eind boekjaar 2009/10 in totaal ruim € 7 miljard.

[Niet opgenomen: tabel met aandelentransacties]

2.6.1.2. De inspecteur heeft van belanghebbende in de vorm van trade approvals administratieve vastleggingen ontvangen, waarmee [Z Plc] aan belanghebbende toestemming vroeg voor de koop van aandelen en de verkoop van futures.

2.6.2. In de uitspraak op het bezwaar tegen de informatiebeschikking is het volgende vermeld:

“2.19. [Belanghebbende] rapporteert futures te hebben verkocht met haar AEX-aandelen als onderliggende waarde. De futures hebben een looptijd van 3 maanden, en zijn in de periode 2006/2007 tot en met 2012/2013 ieder kwartaal doorgerold. Van de verkoop van de futures en het ieder kwartaal doorrollen ervan zijn geen overeenkomsten aanwezig. Ook ontbreken schriftelijke opdrachten tot de verkoop respectievelijk het doorrollen van de futures. Verder ontbreken afschriften van de daily settlements. Wel zijn clearing sheets van de open posities van de futures van [belanghebbende] aanwezig, maar de clearing sheets van de door [belanghebbende] verrichte transacties ontbreken. 2.20. [Belanghebbende] verkoopt de futures niet zelf, maar maakt daarvoor gebruik van [Z Plc] , die als broker binnen de [X] -groep fungeert. Schriftelijke stukken zijn overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat het bestuur van [belanghebbende] met deze verkoop heeft ingestemd. De futures zijn door [Z Plc] voor circa € 8,5 miljard verkocht met gebruikmaking van NYSE LIFFE, Deutsche Börse en [dienst] . (…)

2.21. De waardeontwikkeling van de aandelen (longpositie) van [belanghebbende] is tegengesteld aan de waardeontwikkeling van haar futures (shortpositie). (…)”

2.6.3. In het aanvullend beroepschrift (informatiebeschikking) is over de futures onder meer het volgende vermeld:

“78 De long stock/short future strategie van belanghebbende is in detail beschreven in het bestuursbesluit van 10 april 2006 en het voorstel voor de New Product Approval waarop die beslissing was gebaseerd (…). Deze documenten gaven voldoende bevoegdheid aan de handelaren bij [Z Plc] die waren geïnstrueerd om de strategie uit te voeren namens belanghebbende (…). Kort samengevat was de instructie een bepaald type futures contracten aan te gaan en door te rollen zodat het risico ten aanzien van de aandelenportefeuille zoveel mogelijk was gedekt, daarbij gebruik maken[d] van delta hedging technieken.

79 De gedetailleerde dagelijkse analyse en operationele beslissingen werden contractueel gedelegeerd aan [Z Plc] , waarvoor [Z Plc] een zakelijk vergoeding ontving. Het bestuur verleende per email iedere keer goedkeuring aan de traders voor het doorrollen van de futurecontracten naar de volgende vervaldatum. Deze goedkeuringen zijn (…) verstrekt aan de inspecteur.

2.6.4. In haar tiendagenstuk voor de rechtbank van 24 mei 2017 heeft belanghebbende over de feitelijke gang van zaken betreffende de futures onder meer het volgende verklaard:

“70 (…) De opdracht tot verkoop van de futures in het kader van de uitvoering van de long stock/ short future strategie blijkt vooral uit de goedkeuring door de directie van [belanghebbende] van de NPA (…).71 (…) De administratie bevat dagelijkse rapporten verstrekt door [Z Plc] aan [belanghebbende] waarin de futuresposities gedetailleerd worden weergegeven. (…)De dagelijkse settlement van de futures wordt verrekend tussen [belanghebbende] en [Z Plc] en uiteindelijk (…) geboekt in haar [g]rootboekrekening (…). Het saldo van die verrekening wordt periodiek afgewikkeld met betalingen die te volgen zijn in de euro-bankrekening van [belanghebbende] bij [bedrijf B] (…).72 (…) De communicatie tussen de beurs en [Z Plc] maakt deel uit van de administratie van [Z Plc] en niet die van [belanghebbende]. Uit de Customer Agreement (…) blijkt dat sprake is van twee aparte rechtsverhoudingen, de ene tussen [Z Plc] en de beurs en de andere tussen [belanghebbende] en [Z Plc] . Alleen de stukken die betrekking hebben op de tweede rechtsverhouding maken deel uit van de administratie van [belanghebbende]. (…)73 (…) [Z Plc] is geautoriseerd om futurestransacties aan te gaan en de transacties worden vastgelegd in [X] ’s interne electronische systemen.”

2.6.5. In een aanvulling op het verweerschrift in eerste aanleg (navorderingsaanslag) doet de inspecteur onder meer als volgt verslag van een derdenonderzoek bij [bedrijf] (brief inspecteur van 2 juni 2017):

“3. Aanvullende informatie over de AEX-aandelen (…) [bedrijf A] [Hof : voorheen [bedrijf A] , waarbij [afkorting] staat voor Global Securities Lending & Arbitrage] leende de aandelen [Hof : aandelen [bedrijf] ] in van voornamelijk buitenlandse partijen [Hof : een overzicht is bijgevoegd als bijlage 5].

Deze aandelen gingen vervolgens, kort samengevat, in één week even heen en weer tussen [bedrijf] en belanghebbende, waarna de initiële leenschuld werd afgelost. [bedrijf] en [bedrijf A] lieten alle transacties (…) (in casu de inleen en de aflossing) uitvoeren door de SBL-desk binnen [bedrijf] .

Heen:

3.1. Met trade date (…) 6 juli 2010 en settlement date (…) 12 juli 2010 leende [bedrijf A] (hierna ook: [bedrijf A] ) 5.000.000 aandelen [bedrijf] van [bedrijf B] (Frankrijk) (…) [Hof : verwezen wordt naar een settlements instruction voor de custodian]. Hoe [bedrijf B] aan die aandelen kwam, is mij niet bekend (…).

3.2. Met trade date 7 juli 2010 en settlement date 12 juli 2010 verkocht [bedrijf A] 4.950.000 aandelen [bedrijf] aan [Z Plc] . [dienst] wikkelde deze transactie administratief af (…) [Hof : verwezen wordt naar een bericht van [naam 6] waarin onder meer is vermeld dat [bedrijf A] 4.950.000 aandelen [bedrijf] verkoopt].

3.3. Met trade date 7 juli 2010 en settlement date 12 juli 2010 werden 4.950.000 aandelen [bedrijf] vanuit het depot van [dienst] bij [bedrijf B] ( [bedrijf B] ) bijgeschreven in depot [nummer] [Hof : is het nummer van de depotrekening van belanghebbende bij [bedrijf B] ] (…) [Hof : verwezen wordt naar een desbetreffend stuk uit de depotadministratie van [bedrijf B] ].

3.4. Met trade date 8 juli 2010 en settlement date 12 juli 2010 (…) werden 4.950.000 aandelen [bedrijf] vanuit het depot [nummer] overgeboekt naar depot [nummer] . (…)

…en weer.

3.5. Met trade date 8 juli 2010 en settlement date 19 juli 2010 werden 4.950.000 aandelen [bedrijf] vanuit het depot [nummer] uitgeleend aan [Z Plc] . Deze aandelen stonden op deze trade date (…) in depot [nummer] . (…)

3.6. Ook met trade date 14 juli 2010 en settlement date 19 juli 2010 werden de 4.950.000 aandelen [bedrijf] door [Z Plc] verkocht aan [bedrijf] . Deze aandelen werden op 19 juli 2010 in het depot van [bedrijf] bijgeschreven [Hof : verwezen wordt naar een settlements instruction voor de custodian].

3.7. Met trade date 19 juli 2010 en settlement date 19 juli 2010 (…) werden 4.950.000 aandelen [bedrijf] vanuit depot [nummer] bijgeschreven in depot [nummer] (…) [Hof : verwezen wordt naar een desbetreffend stuk uit de depotadministratie van [bedrijf B] ].

(…)

Recall en unwind

3.10. Beweerdelijk kon [Z Plc] op bepalende momenten beschikken over 4.950.000 aandelen [bedrijf] . Dat was rondom de relevante dividenddata teneinde de van belanghebbende geleende aandelen [bedrijf] te leveren (“recall”) [Hof : in een noot is op deze plaats vermeld: “deze jaarlijkse recall is weliswaar in de administratie van belanghebbende verwerkt, maar niet met primaire documentatie onderbouwd. Of deze recall daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, heb ik dus niet kunnen verifiëren], maar ook ten tijde van de afwikkeling (“unwind” ) van de structuur in 2013.

(…)

4. Aanvullende informatie over de futures (…)

Heen … 4.1. In het verweerschrift is al uiteen gezet dat belanghebbende direct na aankoop van de AEX-aandelen de daarvan afgeleide Single Stock Futures (SSF’s) in juridische zin verkocht aan [Z Plc] .

4.2. [Z Plc] verkocht op haar beurt de SSF’s aan [bedrijf] . [Z Plc] gaf aan dat zij verkocht aan [bedrijf] als broker c.q. beursmember. Belanghebbende gaf aan niet te weten voor wie [bedrijf] deze SSF’s kocht.

4.3. Uit het derdenonderzoek bij [bedrijf] is duidelijk geworden dat bij de juli 2010-transacties in samenhang met de aankoop van de AEX-aandelen van [bedrijf] inderdaad SSF’s zijn verkocht aan [bedrijf] . [bedrijf] trad daarbij op als broker van [bedrijf A] . [bedrijf A] was dus de koper van de SSF’s en ook de verkoper van de onderliggende AEX-aandelen. (…)

… en weer

4.5. In samenhang met de terugkoop van de AEX-aandelen door [bedrijf] (zie 3.6.) wentelde [bedrijf] het economisch risico op die AEX-aandelen af met een Total Return Swap (TRS) met [Z Plc] als tegenpartij. [bedrijf] verklaarde op 22 december 2016:

“Wij (…) hebben vastgesteld dat [bedrijf] de aankoop van de aandelen opgenomen met transactiedatum 14 en 22 juli 2010 heeft afgedekt middels het aangaan van Total Return Swaps (“TRS”) met een dividendrequirement van 90%. Uit onze administratie blijkt dat de tegenpartij voor de TRS [Z Plc] is.”

(…)4.7. Het derdenonderzoek bij [bedrijf] leverde geen brondocumentatie op over de totstandkoming van de TRS. [bedrijf] verklaarde wel dat de TRS begin 2012 is vervangen door SSF’s die [bedrijf] verkocht aan [Z Plc] . (…)(…)

4.10. Omdat de verdeling van de gecollecteerde dividendbelasting tussen de betrokken partijen was ingeprijsd in de futureprijzen, weken de tussen partijen overeengekomen futuresprijzen af van de marktwaarde van vergelijkbare futures die over de beurs verhandeld werden (…):

08/14/2012 (…) [naam 6] (… [naam 6] @ [bedrijf] .net) [naar het Hof begrijpt: aan [Z Plc] / [naam 5] ] posted there is one thing I just found out … from now on our listed positions will be valued at Market To Market, and as we have our spread prices in one leg of the ssf, we will have a mismatch with the market valuation. According to the IFRS you can valuate [dienst] to own pricing, but not when you have a spread priced in one of the legs. (…).

4.11. [dienst] wikkelde deze reeds tussen [Z Plc] en [bedrijf] tot stand gekomen futurestransacties administratief af.(…)

8. Rol [dienst] (…)8.1. In het verweerschrift (…) illustreerde ik met e-mails de totstandkoming van transacties tussen enerzijds [bedrijf] en [dienst] en anderzijds [dienst] en [Z Plc] . [dienst] bracht aan belanghebbende steeds een fee in rekening van 0,00125% van de transactiesom. (…)

8.2. Ook [bedrijf] overlegde mij ter zake van dezelfde transacties de haar toegezonden transactiebevestigingen van [dienst] (…) [Hof : bijgevoegd is een kopie van een trade confirmation van [dienst] aan [bedrijf] / [naam 6] van 22 juli 2010 waarin onder meer is vermeld: ‘We are pleased to confirm that we have arranged as your agent the following execution only transaction(s) as per your instruction(s)’]. Deze [Hof : transactiebevestigingen] wijken qua uiterlijk en inhoud in belangrijke mate af van de transactiebevestigingen van [dienst] die belanghebbende mij overlegde. Deze zijn in tegenstelling tot de door belanghebbende overgelegde stukken namelijk wel gedateerd, geadresseerd en voorzien van een afzender.

8.3. Op de door [bedrijf] aangeleverde verkoopbevestigingen gaf [dienst] aan dat voor de fee van 0,00125% haar rol zich had beperkt tot ‘execution only ’. [bedrijf] verklaarde daarover dat daarmee is aangegeven dat [dienst] slechts reeds tot stand gebrachte transacties afwikkelde, maar niet betrokken was bij onderhandelingen:

[bedrijf] Datum 7 februari 2017(…)(…) “Execution only” betekent dat [dienst] transacties slechts afwikkelt voor haar klanten en niet betrokken is bij onderhandeling.

8.4. In het kader van internationaal derdenonderzoek heb ik [dienst] gevraagd naar haar rol in de juli 2010-transacties. [dienst] gaf aan te hebben opgetreden als een zogenaamde “riskless principal”:(…)

8.5. Het begrip “riskless pricipal” is toegelicht in een guidance note van de London Stock Exchange (…):

“When the London Stock Exchange introduced SETS [Hof : SETS staat voor Stock Exchange Electronic Trading Service] in October 1997, a number of firms decided to trade for clients as a riskless principal, rather than as an agent. One of the reasons for this was to protect customers from trading with unknown counterparties on SETS. A riskless principal transaction (sometimes called principal brokerage) does not involve the firm taking a position in a security, but entering into back to back principal trades between itself, its counterparty and its customer, all on the same terms.”

2.6.6.1. In het Review memorandum betreffende belanghebbende van [kantoor] van 15 april 2010 is ter zake van de futures het volgende vermeld:

“Financial statements will be reclassified – i.e. inventory will increase. This is due to the fact that some futures were priced differently from exchange prices – this is given their special nature – i.e. they are in fact OTC but registered by the exchange and their value is not settled by the exchange.”

2.6.6.2. In een e-mail van [kantoor] aan de inspecteur van 2 oktober 2015 is onder meer vermeld:

“Aan uw verzoek om toezending van documentatie, waaruit blijkt dat de futures daadwerkelijk zijn verkocht via de beurs (en derhalve niet OTC) kunnen wij niet voldoen omdat deze informatie niet aanwezig is [in] ons dossier.”

Over het verband tussen de transacties tot aankoop van aandelen en de verkoop van futures 2.7.1. In het tiendagenstuk van belanghebbende van 24 mei 2017 is onder meer vermeld:

“85 (…) Een EFP-transactie [Hof : EFP staat voor Exchange For Physicals] is een transactie waarbij een koper, tegelijk met de aankoop van aandelen, in één transactie met dezelfde wederpartij een short future aangaat. Dat impliceert dat die twee partijen rechtstreeks met elkaar contracteren. [Belanghebbende] ontkent dat sprake is geweest van EFP-transacties in de hierboven omschreven betekenis van de term. (…)89 [Belanghebbende] heeft [dienst] specifiek gevraagd aandelen alleen in te kopen bij Nederlandse partijen. (…)93 De vergoeding van 0,00125% van de transactiesom, met een maximum van € 12.500 per transactie, die [dienst] voor haar diensten ontving, is niet abnormaal laag, gegeven het nagenoeg ontbreken van risico. (…)”

2.7.2. In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 1 oktober 2015 is het volgende vermeld:

“In 2007/08 was het mogelijk om op de Londense beurs (LIFFE) ook future transacties op Nederlandse beursaandelen aan te gaan via [dienst] .Dit ging in de praktijk als volgt. Het beurslid (zoals [Z Plc] ) die een future transactie wilde aangaan op een Nederlands beursaandeel trad in contact met andere beursleden op zoek naar de benodigde liquiditeit. Zodra een andere partij was gevonden, werd de futures transactie ingevoerd via [dienst] en vervolgens afgewikkeld via de beurs.Beide beursleden handelen dan ieder voor zich met de ‘central counterparty’ van de beurs (LCH.clearnet) en niet met elkaar. Maar de liquiditeit werd vooraf afgestemd door middel van direct contact tussen de twee beursleden.”

2.7.3. Volgens belanghebbende heeft zij de aandelen van [dienst] gekocht en heeft [Z Plc] bij het (als broker) voor belanghebbende aangaan van de futurescontracten contact gehad met een handelaar van [bedrijf] . Belanghebbende heeft verklaard dat [Z Plc] niet heeft geweten voor wie de handelaar van [bedrijf] optrad. Belanghebbende en de persoon voor wie de handelaar van [bedrijf] optrad, stonden, zo heeft belanghebbende verklaard, niet in een rechtsverhouding tot elkaar.

2.7.4. In zijn nader stuk voor de rechtbank van 21 juli 2017 (pag. 3) heeft de inspecteur verklaard de instructie(s) van belanghebbende aan [dienst] te hebben gevraagd, maar deze niet te hebben verkregen.

De securities lending 2.8.1. Belanghebbende en [Z Plc] (toen nog: [Z Ltd] ) zijn op 5 mei 2006 een securities lending-agreement aangegaan (hierna ook: de OSLA). In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“OVERSEAS SECURITIES LENDER’S AGREEMENT(…)THIS AGREEMENT is made the 5th day of May, 2006BETWEEN:-(1) [Z Ltd] (…); and(2) [X BV] (…).

WHEREAS:-

1. From time to time the Parties hereto may enter into transactions in which one Party (the “Lender”) agrees to lend to the other (the “Borrower”) from time to time Securities (…), subject to any Inland Revenue provisions then in force.

2. All transactions carried out under this Agreement will be effected in accordance with the Rules (as hereinafter defined) TOGETHER WITH current market prices, customs and conventions.

(…) 

1. INTERPRETATION (A) In this Agreement:-(…)“Appropriate Tax Vouchers” means:-(i) either such tax vouchers and/or certificates as shall enable the recipient to claim and receive from any relevant tax authority, in respect of (…) dividends, (including for the avoidance of doubt any manufactured payment) relating to particular Securities, all and any repayment of tax or benefit of tax credit to which the Lender would have been entitled but for the loan of Securities in accordance with this Agreement and/or to which the Lender is entitled in respect of tax withheld and accounted for in respect of any manufactured payment; (…)(…)“Borrowing Request” means a request made (by telephone or otherwise) by the Borrower to the Lender pursuant to Clause 2(A) specifying the description, title and amount of the Securities required by the Borrower, the proposed Settlement Date and duration of such loan and the date, time, mode and place of delivery which shall, where relevant, include the bank agent clearing or settlement system and account to which delivery of the Securities is to be made; (…)“Cash Collateral” means Collateral that takes the form of a deposit of currency;(…)“Collateral” means such securities or financial instruments or deposits of currency as are referred to in the Schedule hereto or any combination thereof which are delivered by the Borrower to the Lender in accordance with this Agreement and shall include the certificates and other documents of or evidencing title and transfer in respect of the foregoing (as appropriate), and shall include Alternative Collateral;(…)“Manufactured Dividend” shall have the meaning given in Clause 4(B)(ii);(…)“Securities” means Overseas Securities as defined in paragraph 1 (i) of Schedule 23A to the Income and Corporation Taxes Act 1988 which the Borrower is entitled to borrow from the Lender in accordance with the Rules and which are the subject of a loan pursuant to this Agreement and such term shall include the certificates and other documents of title in respect of the foregoing;(…)

2. LOANS OF SECURITIES (A) The Lender will lend Securities to the Borrower, and the Borrower will borrowSecurities from the Lender in accordance with the terms and conditions of this Agreement and with the Rules PROVIDED ALWAYS THAT the Lender shall have received from the Borrower and accepted (by whatever means) a Borrowing Request.(B) The Borrower has the right to reduce the amount of Securities referred to in a Borrowing Request PROVIDED THAT the Borrower has notified the Lender of such reduction no later than midday London time on the day which is two Business Days prior to the Settlement Date unless otherwise agreed between the Parties and the Lender shall have accepted such reduction (by whatever means).

3. DELIVERY OF SECURITIES The Lender shall procure the delivery of Securities to the Borrower or deliver such Securities in accordance with the relevant Borrowing Request TOGETHER WITH appropriate instruments of transfer duly stamped where necessary and such other instruments as may be requisite to vest title thereto in the Borrower. (…)

4. RIGHTS AND TITLE (…)(B) (i) Where income is paid in relation to any Securities on or by reference to an Income Payment Date on which such Securities are the subject of a loan hereunder, the Borrower shall, on the date of the payment of such Income, or on such other date as the Parties may from time to time agree, (the “Relevant Payment Date”) pay and deliver a sum of money or property equivalent to the same (…) to the Lender (…).The provisions of sub-paragraphs (ii) to (v) below shall apply in relation thereto.(ii) Subject to sub-paragraph (iii) below, in the case of any Income comprising a payment, the amount (the “Manufactured Dividend”) payable by the Borrower shall be equal to the amount of the relevant Income together with an amount equivalent to any deduction, withholding or payment for or on account of tax made by the relevant issuer (or on its behalf) in respect of such Income together with an amount equal to any other tax credit associated with such Income unless a lesser amount is agreed between the Parties or an Appropriate Tax Voucher (together with any further amount which may be agreed between the Parties to be paid) is provided in lieu of such deduction, withholding tax credit or payment. (…)

5. RATES (A) In respect of each loan of Securities, the Borrower shall pay to the Lender (…) sums calculated by applying such rate as shall be agreed between the Parties from time to time to the daily Value of the relevant Securities. (…)

6. COLLATERAL (A) (i) Subject to sub-Clauses (B), (C) and (E) below the Borrower undertakes to deliver Collateral to the Lender (…) TOGETHER WITH appropriate instruments of transfer (…).(…)

7. REDELIVERY OF EQUIVALENT SECURITIES (…) (E) Subject to the terms of the relevant Borrowing Request, the Borrower shall be entitled at any time to terminate a particular loan of Securities and to redeliver all and any Equivalent Securities due and outstanding to the Lender in accordance with the Lender’s instructions. The Lender shall accept such redelivery and simultaneously therewith (subject to Clause 6(I) if applicable) shall repay to the Borrower any Cash Collateral or, as the case may be, redeliver Collateral equivalent to the Collateral provided by the Borrower pursuant to Clause 6 in respect thereof.(…)

15. TERMINATION OF COURSE OF DEALINGS BY NOTICE

Each Party shall have the right to bring the course of dealing contemplated under this Agreement to an end by giving not less than 15 Business Days’ notice in writing to the other Party (which notice shall specify the date of termination) (…).

(…)20. NOTICES All notices issued under this Agreement shall be in writing (…) and shall be deemed validly delivered if sent by prepaid first class post (…).”

2.8.2. In het aanvullend beroepschrift van belanghebbende in zaak HAA 15/3637 (informatiebeschikking) van 5 oktober 2015 is over de securities lending (stocklending) en het collateral onder meer het volgende vermeld:

“67 De stocklending transacties tussen belanghebbende en [Z Plc] worden geregeerd door een in deze markt gebruikelijke raamovereenkomst, de zogenaamde ‘OSLA’ (…).(…)69 In het geval van belanghebbende, consistent met de praktijk binnen de [X] groep destijds, kwamen [de] leningen juridisch tot stand door ze in te voeren in het administratieve systeem voor stocklending. (…)70 Aandelen uitgeleend aan [Z Plc] werden overgeboekt van het depot van belanghebbende bij [bedrijf B] naar een depot in de naam van [Z Plc] . Omgekeerd, in het geval van het terugroepen van leningen, werden aandelen door [Z Plc] teruggeleverd aan belanghebbende. Dit komt tot uitdrukking in de boekhouding van belanghebbende, en kan worden gecontroleerd op basis van de overzichten van [bedrijf B] . (…)71 [Z Plc] heeft tot zekerheid van de door haar geleende aandelen, een bedrag gelijk aan de waarde van de aandelen overgeboekt aan belanghebbende. Deze in US dollar berekende cash collateral muteerde dagelijks met de waardemutaties van de aandelenposities, de mutaties van de wisselkoers van de Euro (de valuta van de aandelen) ten opzichte van de US dollar (de valuta waarin de collateral is verstrekt), en met nieuwe aandelen die werden uitgeleend of teruggeleverd aan belanghebbende. Deze betalingen over en weer komen tot uitdrukking in de boekhouding van belanghebbende (…).72 Belanghebbende berekende een leenvergoeding aan [Z Plc] op basis van de OSLA. Deze vergoedingen worden dagelijks berekend en geboekt op een aparte rekening. Deze vergoedingen in de administratie worden aangesloten met het aantal dagen dat de aandelen zijn uitgeleend.”

2.8.3.1. In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 22 mei 2013 is onder meer het volgende verklaard:

“(…) In een aantal gevallen zijn Nederlandse aandelen die door [belanghebbende] aan [Z Plc] waren uitgeleend niet teruggeleverd. In die gevallen heeft [belanghebbende] een dividendvervangende betaling ontvangen. Het totaal bedrag aan dividendvervangende betalingen dat [belanghebbende] heeft ontvangen over de boekjaren tot en met het jaar 2010/2011 bedraagt ong. EUR 144,9 miljoen. (…)In de boekjaren 2006 en 2007 zijn geen dividendvervangende betalingen ontvangen.(…)(…) de door [belanghebbende] ontvangen dividendvervangende betalingen [bedroegen] 100% van het corresponderende bruto dividend.(…) er [zijn] twee losstaande, specifieke redenen (…) waarom aandelen niet zijn teruggeleverd en [belanghebbende] daarom een dividendvervangende betaling heeft ontvangen:

(a) Tussen mei en december 2008 was als gevolg van de financiële crisis een ernstig tekort aan financieringsmogelijkheden voor financiële instellingen [ontstaan]. Midden september 2008 is op [bedrijf] het Amerikaanse equivalent van de surséance van betaling (zogenaamd “Chaper 11”) van toepassing geworden. Deze ontwikkelingen leidden mede tot de vraag of [X] in staat zou blijven om haar activiteiten te blijven financieren en twijfel omtrent haar algehele solvabiliteit en gegoedheid als debiteur. Deze situatie heeft voortgeduurd tot het moment dat [X] van extra eigen vermogen werd voorzien door [bedrijf] en de Amerikaanse staat. Gedurende deze periode had elke [X] groepsvennootschap de instructie om haar bezittingen op een zo efficiënt mogelijke wijze te financieren. [Belanghebbende] heeft gedurende deze periode de aandelenleningen aan [Z Plc] laten uitstaan hetgeen [Z Plc] in staat stelde om met deze aandelen financiering op te halen in de markt ten dienste van de hele groep. Dit was een uitzonderlijke periode voor de financiële sector in zijn geheel en [X] in [het] bijzonder.”

2.8.3.2. Volgens bijlage 4 bij voormelde brief heeft belanghebbende in het boekjaar 2007/2008 voor € 4.717.101 aan dividendvervangende betalingen ontvangen.

2.8.4.1. In het Review memorandum van [kantoor] betreffende belanghebbende (in navolgend citaat: MSDAP) van 15 april 2010 is over de vastlegging van de securities lendings onder meer het volgende vermeld:

“Additional questions: Q: 4007: Other amounts due from debtors: will these transactions be settled in future?A: Yes – MSDAP receives cash collateral for stock loan to [Z Plc] and because it has no use for the cash it lends it again to [Z Plc] (unsecured) funding(…)Q: 4010: Are these security lending transactions and did you have seen underlying documents?A: Yes they are. No we have not. The transactions go through a triparty repo/stock clearing system and therefore there are no specific documents supporting the individual transactions. There is ISDA [het Hof begrijpt: International Swaps and Derivatives Association] agreement between the participating entities which regulates the relationships.(…)Q: 4013: Did you reviewed the underlying contracts? And how is valuation determined?A: Existence – no. We test on sample of trades throughout the year across all equity derivatives each trade back to confirms/term sheets and other documents.

2.8.4.2. In de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 2 april 2014 is over de administratie van de securities lending het volgende vermeld:

“The shares have been lent out only to [Z Plc] . [Z Plc] is the [X] ’s group main European broker/dealer entity. It enters into stock loan transactions in the normal course of its business. The terms and conditions of these stock loans were governed by an overseas stock lending agreement (“OSLA”) between [X BV] and [Z Plc] , dated 5 May 2006. These stock loans have been recorded in intra-group booking entries. No separate trade confirmations are being used confirming the stock loans, but the stock loans are recorded and monitored through the same administrative systems which [Z Plc] uses for all its clients. These systems also automatically monitor the level of collateral vis-à-vis the stock borrowed from [X BV] on overnight basis. Any adjustment to the level of collateral which is required (due to movements in value of the stock borrowed or collateral posted) was executed automatically on overnight basis. Any adjustments in the stock loans or collateral therefore automatically generated journal entries in the administration systems for purposes of [X BV] ’s financial statements.”

2.8.4.3. In de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 28 januari 2015 is onder meer het volgende vermeld:

“Wij hebben nog geen zicht op de overeengekomen securities lending fee. Graag ontvangen wij een afschrift van de overeenkomst waarin deze is vastgesteld. Wij zien niet in waarom u meent geen informatie over de door [Z Plc] aan [belanghebbende] betaalde securities lending fees te hebben ontvangen. Uitgebreide data over de securities lending fees is reeds aan u verstrekt. (…)De securities lending-transacties tussen [Z Plc] en [belanghebbende] werden beheerst door de OSLA-overeenkomst tussen [Z Plc] en [belanghebbende] van 5 mei 2006. (…)Voor afzonderlijke securities lending transacties worden buiten de OSLA geen afzonderlijke overeenkomsten aangegaan. Een OSLA is namelijk juist ervoor bedoeld om niet iedere afzonderlijke transactie separaat tot in detail vast te hoeven leggen. [X] medewerkers boeken de securitieslending-transactie tegen de zogenaamde “GC-tarieven”. GC staat voor “general collateral” en verwijst naar [het] geldende markttarief voor standaard securities lending-transacties in een bepaald land. Securities lending-transacties tussen [Z Plc] en [belanghebbende] werden geboekt tegen deze op het moment van de desbetreffende transactie geldende (arm’s length) tarieven voor Nederlandse effecten.”

2.8.4.4. In ‘Securities Lending: An Introductory Guide’, een publicatie van onder meer de International Securities Lending Association, is het volgende vermeld:

“SECURITIES LENDING IN PRACTICE(…) All securities lending arrangements are underpinned by market standard legal agreements (such as the Global Master Securities Lending Agreement or GMSLA). As well as this legal agreement, the lender will enter into an operating agreement with their agent, that may complement the custody agreement and set out all the terms of the lending programme.(…)”

2.8.4.5. [bedrijf] informeerde de inspecteur op 1 februari 2016 als volgt over de gang van zaken bij securities lending (door haar):

“De grondslag voor het uitlenen van effecten door onze beleggingsfondsen is een GMSLA gesloten met een inlener. Iedere uitleentransactie met deze tegenpartij vindt plaats onder deze raamwerkovereenkomst. Daarbij worden voor iedere transactie de specifieke details vastgelegd, zoals welke effecten er worden uitgeleend, de vergoeding die wij voor onze fondsen bedingen en de hoogte van de dividend vervangende betaling die ons fonds wil ontvangen mocht op de record date nog een effect bij de tegenpartij liggen. Deze details worden via [bedrijf] chats of e-mailverkeer uitgewisseld en vastgelegd met de inlener en daarnaast uiteraard ook in onze administratie.(…)”

2.8.5. In een nader stuk in de zaak HAA 15/3637 (informatiebeschikking) van 24 december 2015 heeft belanghebbende, onder verwijzing naar een daarbij gevoegde presentatie van de afdeling accounting en operations het volgende verklaard:

“TOELICHTING BIJ DE PRESENTATIEAlgemeen (…)9 Blz. 7-22 geven een gedetailleerde beschrijving van de boekingen op zes opeenvolgende handelsdagen in februari 2008 met betrekking tot aandelen die [belanghebbende] had uitgeleend en teruggevraagd en de cash collateral die werd gestort en terugbetaald, afhankelijk van de waardefluctuaties van de aandelen.(…)Uitgeleende en teruggevraagde aandelen (…) 12 Wanneer aandelen door [X BV] werden uitgeleend aan [Z Plc] , werden die aandelen overgeschreven uit het depot van [X BV] naar een volledig separaat depot van [Z Plc] . 13 Het stock-lending systeem [afkorting] (de afkorting staat voor [systeem] ) houdt bij welke aandelen worden uitgeleend en de aantallen aandelen die de ene partij schuldig is aan de andere. De gegevens uit [systeem] worden volledig en zonder verdichting opgeslagen in het TAPS-systeem. Het aantal aandelen van een bepaalde soort dat op ieder moment is uitgeleend, wordt bijgehouden in het systeem en is specifiek gekoppeld aan [X BV] .(…)15 Het systeem toont op ieder moment alle uitstaande stock loans. Het berekent bovendien, op basis van de koersen bij het verstrekken van iedere stock loan, de stock-lendingfees die [Z Plc] moest betalen aan [X BV] en het genereert de instructies voor de betaling van die fees. (…)16 Het is dus niet zo dat de administratie van [X BV] geen vastlegging bevat van afzonderlijke stock-lendingtransacties, of dat het terugroepen van de uitgeleende aandelen en de berekening van de fees niet kunnen worden gecontroleerd.

(…)18. Blz 8 van de presentatie laat de fluctuaties zien in de waarde van de hele stock-loanportefeuille van [belanghebbende] in de periode 6-13 februari 2008. De waardeschommelingen ontstaan door veranderingen in de koers van de aandelen, maar ook doordat stock loans worden teruggeroepen, of nieuwe worden verstrekt. (…)20 Het storten en herrekenen van cash collateral wordt bijgehouden in het grootboek van [belanghebbende]. De cash collateral is in feite een schuld aan [Z Plc] en wordt als zodanig bijgehouden (…). 21 Zoals hierboven vermeld, leidt de herrekening van de cash collateral dagelijks tot betalingen tussen [belanghebbende] en [Z Plc] . De tabellen onderaan blz. (…) laten zien hoe deze betalingen zijn vastgelegd in grootboekrekening (…), een interne TAPS grootboekrekening die alle mutaties weergeeft op de externe dollar-bankrekening van [belanghebbende] bij [bedrijf] . (…).”

2.8.6. Ter zitting van het Hof van 26 juni 2020 heeft belanghebbende over de stockloans het volgende verklaard:

“Stocklending is een vorm van securitieslending. Het Hof houdt mij de definitie van een securitieslending voor uit het vernieuwde Verzamelbesluit Dividendbelasting: “het tijdelijk inlenen van een bepaald aantal aandelen onder de verplichting tot teruglevering van eenzelfde hoeveelheid aandelen op een later moment in de tijd. Vanaf het moment van levering van de aandelen wordt de inlener de juridische eigenaar van de aandelen. De inlener wordt hierdoor de rechthebbende op de dividenden op de desbetreffende aandelen. Gewoonlijk is vastgelegd dat de uitlener een dividendvervangende vergoeding ontvangt van de inlener. De dividendvervangende vergoeding die de uitlener ontvangt kan in beginsel niet gelijk worden gesteld met een dividend.” Op de vraag van het Hof of in het Verzamelbesluit een andere figuur is bedoeld dan die in de onderhavige zaak speelt, antwoord ik dat dit niet het geval is. Vanuit het perspectief van het Verzamelbesluit Dividendbelasting is het met betrekking tot de kwestie stocklending logisch om op het moment dat dividend wordt uitgekeerd te kijken naar wie is gerechtigd tot dat dividend. Daarom behandelt dit besluit de vraag wie bij bestaan van een inleen- en uitleenverhouding over een dividenddatum heen is gerechtigd tot dat dividend. En dat is dan de inlener van het aandeel. Maar dan moet de inlener wel een dividendvervangende betaling doen aan de uitlener. Dat sluit aan met afspraken die in de praktijk zijn gemaakt. In de onderhavige zaak ligt het evenwel anders. Belanghebbende leende aandelen uit aan [Z Plc] . Voor dividenddatum gaf [Z Plc] die aandelen terug aan belanghebbende. Vorenbedoelde vraag waarover het Verzamelbesluit zich op dit punt buigt is voor deze zaak dus niet relevant;”

2.8.7. Ter zitting van het Hof van 2 juli 2020 is door belanghebbende nader het volgende verklaard:

“Op een vraag van het Hof of de strekking van de Engelse stockloan-overeenkomst vergelijkbaar is met die van de Nederlandse verbruik-leenovereenkomst, antwoord ik als volgt [griffier: op dit punt vindt kort overleg plaats tussen de gemachtigde en [persoon 3] ]. Ik meen dat de strekking vergelijkbaar is. Ook naar Engels recht gaat bij het opnemen van de stockloan de juridische eigendom van het aandeel over in handen van de inlener. En bij het aflossen ervan gaat dit weer over in handen van de uitlener. De heer [persoon 3] wenst hieraan toe te voegen dat naar zijn weten er Engelse opinies bestaan die betrekking hebben op de vraag of een dergelijke overeenkomst afdwingbaar is tegenover een Nederlandse rechtspersoon en dat dit volgens die opinies zo is.”

De depots van belanghebbende 2.9.1. Belanghebbende beschikte over een effectendepotrekening met nummer [nummer] die werd aangehouden bij de custodian in Frankrijk, [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B] ).

2.9.2. Tot de stukken behoort een op 18 april 2006 tussen belanghebbende en [bedrijf B] overeengekomen Custody Agreement. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION(a) The following terms, as used herein, shall have the following meanings:“Authorized Instructions” means a written communication received by the Bank which bears a signature that the Bank believes in good faith to have been given by an Authorized Person, and any telex or other electronic communication received by the Bank that has been transmitted subject to proper test or security procedures in accordance with terms and conditions separately agreed upon in writing by the Bank and the Client;(…)6. INSTRUCTIONS BY THE CLIENT(a) GenerallyAll instructions by the Client with respect to Cash and Securities must be given to and accepted by the Bank only pursuant to Authorised Instructions. (…)

2.9.3. In de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 28 januari 2015 is onder meer het volgende vermeld:

“Aandelen/securities lending: Op basis van welke documenten/opdrachten boekt [bedrijf B] [Hof: [bedrijf B] ] aandelen over tussen [Z Plc] en [belanghebbende] Zoals men mag verwachten, worden de transacties tussen [X] en [bedrijf B] elektronisch afgewikkeld. [bedrijf B] boekt dan ook op basis van een van [X] ontvangen elektronische opdracht aandelen over tussen het afgezonderde effectendepot van [belanghebbende] en het afgezonderde effectendepot van [Z Plc] . De hiertoe benodigde opdracht wordt elektronisch en automatisch gegenereerd zodra, in overeenstemming met de instructies vervat in het NPA, opdrachten worden ingevoerd in het securities lending-systeem van [X] . De directie van [belanghebbende] heeft de NPA – en daarmee de securities lending – goedgekeurd in de bestuursvergadering van 10 april 2006 (…). Gaarne ontvangen wij de documenten inzake opdrachten vanuit [belanghebbende] en/of [Z Plc] aan [bedrijf B] tot overboeking van aandelen binnen de omnibusrekening (bijvoorbeeld naar aanleiding van overboekingen rond dividenddatum). We hebben deze vraag reeds in het voorgaande antwoord behandeld. Er is, naast de opdrachten die in de securities lending-systemen zijn ingevoerd, geen sprake van dergelijke opdrachten. De opdrachten vinden hun weerslag in de aan u verstrekte informatie omtrent securities lending (…)”.

2.9.4. In een brief van [bedrijf B] aan belanghebbende van 2 oktober 2015 is onder meer het volgende vermeld (belanghebbende is in deze brief aangeduid als [X BV] ):

“1. [X BV] opened a custody account with [bedrijf B] (“ [bedrijf B] ”) in April 2006, with account number [nummer] (the “Account”).

2. The Account comprised a securities depot (the “Depot”) and an associated EUR cash account

(the “Cash Account”).

3. The Account, the Depot and the Cash Account were each in the sole name of [X BV] , and the assets contained in them:

a. were at all times segregated from the assets of: (i) [bedrijf B] and its affiliates; and (ii) other customers of [bedrijf B] and its affiliates, including from affiliates of [X BV] ;

b. were at all times held by [bedrijf B] for the sole benefit of [X BV] ; and

c. have never shown any statement of usufruct or joint ownership.

(…)

7. Where dividends were paid on shares held in the Depot on the relevant dividend record date and on failed transactions, those dividends were for the sole benefit of [X BV] and paid into

[X BV] ’s Cash Account (net of withholding tax at the relevant rate). [noot van [bedrijf B] : We note that [bedrijf B] has previously provided you with dividend vouchers in respect of the relevant dividends.]

8. The appendix to this letter sets out the share positions held in the Depot in 07/08 on certain specified dates.”

Bij de brief is een overzicht gevoegd van de door [bedrijf B] op ‘record dates’ (het Hof begrijpt: data waarop dividend ter beschikking wordt gesteld) op account nummer [nummer] in het jaar 2007/08 gehouden aandelen in de Nederlandse AEX-fondsen, de daarop op die data uitgekeerde dividenden en de daarop ingehouden dividendbelasting.

2.9.5.1. In een brief van de Belastingdienst/Central Liaison Office Almelo aan de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 17 augustus 2015 zijn (onder meer) de volgende vragen gesteld:

“REQUEST FOR INFORMATION (…)(…)A) The shares purchased by [X BV] are allegedly kept by [bedrijf B] on behalf of [X BV] . For this purpose they use a so-called omnibus account. With regard to the involvement of [bedrijf B] in purchasing and keeping the above-mentioned shares, I would like to receive the following information:A.1. In order to keep the shares [bedrijf B] uses a so-called omnibus account on behalf of various parts of [X] , including [X BV] (…). How does [bedrijf B] distinguish the share ownership of the different parts of [X] ?(…)B) De omnibus account stating the transactions of [X BV] is the omnibus account with code [code] . The dividend vouchers show that this code is used for both the client security account and the client cash account. The dividend vouchers also mention client security account number [nummer] . With regard to the omnibus account(s) that these (sub) numbers are part of, I would like to receive the following information:(…)B.3. On the basis of what documentation do transactions in this omnibus account, that the above-mentioned codes belong to, come about? (…)B.4. Who gives the orders for the transactions in the omnibus account(s)?B.5. Who carries out the orders for transactions in the omnibus account(s)?(…)E) As custodian [bedrijf B] received dividends on Dutch shares on behalf of [X BV] during the period 2006 – 2013E.1. From whom/from which party/parties does [bedrijf B] receive these dividends as custodian? (…)E.2. Whom does [bedrijf B] pay these dividends to? (…).”

2.9.5.2. In een brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel aan de Belastingdienst/Central Liaison Office Almelo van 4 december 2015 zijn voormelde vragen als volgt beantwoord. Waar in de brief [X] is genoemd, begrijpt het Hof dat daarmee een andere [X] -entiteit is bedoeld dan belanghebbende (in de brief aangeduid met [X BV] dan wel [X BV] ):

“Objet: Enchange de renseignements concernant [bedrijf B] (FR) [X BV](…)A1 Le compte [nummer] [X BV] (…) est un compte ouvert comme compte propre chez [bedrijf B] ( [bedrijf B] ) au nom de l’entité [X BV] . [bedrijf B] . En tant que dépositaire, [bedrijf B] dénoue uniquement les instructions pour le compte de [X] mais [bedrijf B] , elle-même, n’est pas en mesure de distinguer au nom de qui [X] opère au sein de ce compte. B1 – B2. Le compte de dépôt [nummer] comporte la référence [X BV] et le compte de dépôt [nummer] celle de [X BV] [code] . Ces deux comptes sont ouverts comme comptes propres au nom de l’entité [X BV] . B3. [bedrijf B] reçoit les instructions de dénouement sur ces comptes sur base de messages électroniques SWIFT® ou fax envoyés par [X] B4. [X] donne les ordres pour les opérations sur ce compte.B5. [X] effectue les ordres de transactions sur ce compte.(…)E1-E2-E3. [bedrijf B] Securities Services a reçu ces dividends du dépositaire central néerlandais à savoir Euroclear Pays-Bas (…). Ces dividendes ont été reverses sur les comptes espèces. L’entité déclarée par [X] comme bénéficiaire de ces comptes est [X BV] comme l’indique les avis de crédits en annexe. [bedrijf B] a reçu du dépositaire central les dividends net de taxe et reversé ces derniers sur les comptes espèces [nummer] net de taxe.”

2.9.5.3. In een brief van 3 augustus 2016 van [bedrijf B] aan belanghebbende is onder meer het volgende vermeld (de in de verklaring genoemde bijlagen (‘appendixes’) behoren tot de gedingstukken):

“Please kindly be advised therefore that securities accounts [nummer] and [nummer] whose legal owner is [belanghebbende], registered in [bedrijf B] ’ books as Custodian, have been opened upon [belanghebbendes] formal request under a proprietary account set-up (in French: ‘compte propre’). This means that legal title to these accounts - and therefore to the securities in these depots at any given time - belongs exclusively to [belanghebbende] and that they are not so-called omnibus accounts, or client accounts (in French: ‘compte client’). (For your information: such client accounts are referred to as “Third party accounts (In French comptes de Tiers)” in our books.)

These two accounts have been opened under, and continue to be governed by, a Custody Agreement between [belanghebbende] and [bedrijf B] , dated 18 April, 2006, a copy of which is attached as annex 2. We further attach (as annex 3) copies of the SWIFT messages received by us, requesting opening of these accounts in the name of [belanghebende] and (as annex 4) print screens from our database, confirming that the accounts are kept with us in the name of said legal entity.

You have drawn our attention to the fact that the letters from the French embassy in Brussels mention references in connection with these accounts to “ [X BV] ” and “ [X BV] [code] ”. These references are not more than administrative mnemonics - (abbreviated) naming conventions used by [bedrijf B] ; they do not specify or formalize which legal entity holds title to these accounts. As stated above, legal title to these two accounts belongs exclusively to the legal entity [belanghebbende]. (…)”

De dividenden 2.10.1 Belanghebbende heeft ter zake van de dividendopbrengsten op de aandelen dividendbelasting verrekend. In de boekjaren in de periode 2006-2013 bedroeg de verschuldigde en betaalde vennootschapsbelasting en de verrekende dividendbelasting (in €):

Jaar Verschuldigde Vpb Ingehouden dividendbelasting Betaalde Vpb

2006 [bedrag]

2006/2007 [bedrag]

2007/2008 [bedrag]

2008/2009 [bedrag]

2009/2010 [bedrag]

2010/2011 [bedrag]

2011/2012 [bedrag]

2012/2013 [bedrag]

Totaal [bedrag]

2.10.2. Ten tijde van de dividenduitkeringen zijn er aan belanghebbende geen dividendnota’s uitgereikt.

2.10.3. Belanghebbende heeft aan haar door [bedrijf B] uitgereikte – als ‘dividend notes’ aangeduide – stukken overgelegd ter zake van in de jaren 2006/07 en 2007/08 gerapporteerde dividenden. Als uitreikdata zijn vermeld 5, 6 en 7 januari 2010. Deze ‘dividend notes’, alsmede ‘dividend credit advices’, zijn door belanghebbende bij [bedrijf B] opgevraagd en in 2011 en 2015 aan de inspecteur overgelegd.

2.10.4.1. In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 27 januari 2011 is vermeld:

“In the absence of physical dividend vouchers, [belanghebbende] receives swift messages at the time of each individual dividend payment which is used to reconcile the cash and withholding tax elements to its internal books and records.”

2.10.4.2. Tot de stukken behoort een kopie van een SWIFT-message uit 2007 als bedoeld in voormelde brief; de afkorting SWIFT staat voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. In dit bericht is onder meer vermeld vermeld:

“ [code](…)(…)(…)(…)”

2.10.4.3. In een – naar het Hof begrijpt – van SWIFT afkomstige toelichting is vermeld:

“ [code] Swift Code is used to transfer money and messages to [Z Plc] in LONDON from any other bank or financial institution.”,

en

“SWIFT Standards MTMT MT Name Purpose(…)[code] Corporate Action Confirmation Confirms to the account owner that securities and/or cash have been credited/ debited to an account as a result of a corporate action event(…)”

2.10.4.4. In de brief van 3 augustus 2016 van [bedrijf B] aan belanghebbende is voorts onder meer het volgende vermeld (de in de verklaring genoemde bijlagen (‘appendixes’) behoren tot de gedingstukken):

“We have, at your request, reviewed the [code] SWIFT messages (attached as annex 5), which we understand the Netherlands revenue has submitted to the court. These are messages confirming dividend payments made to [belanghebbende]. Although, upon the request of [X] , these messages were sent by [bedrijf B] to the SWIFT address [code] , which is the BIC code of [ [Z Plc] ], both messages contain the line “ [code] ”, indicating that the relevant stock ( [bedrijf] in this particular case) was held in a deposit with that number, which deposit, as stated above, was exclusively owned by [belanghebbende]. The messages further contain the line “ [code] ”, which means that the [bedrijf] dividend was paid into that account, which, again, is a cash account belonging exclusively to [belanghebbende].”

2.10.4.5. In het tiendagenstuk in eerste aanleg heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard (p. 10):

“(Terzijde merkt [belanghebbende] op dat zij, net als de meeste andere [X] groepsmaatschappijen, geen eigen SWIFT adres heeft en dus ook niet rechtsreeks SWIFT berichten kán ontvangen.)”

Customer agreement 2.11. Op of omstreeks 15 juni 2007 zijn belanghebbende en [Z Plc] in een zogenoemde Customer Agreement onder meer het volgende overeengekomen:

“ PROVISION OF SERVICES1. Services1.1 The services which we may provide to you under these Customer Documents are general dealing services in any kinds of Investments, together with related research, advice, valuation, clearing and settlement and safe custody facilities and any other services agreed between us. (…)1.2. We can provide you with advice on the merits of buying or selling particular Investments. However, we will not give you such advice unless you have expressly asked us and we have agreed to do so. (…)2.COMPLIANCE WITH RULES2.1 We will always comply with the applicable Rules when providing services to you, and the Rules will take precedence over these Customer Documents if there is a conflict.(…)DEALING AND SETTLEMENT TERMS3. ACCEPTANCE AND EXECUTION OF ORDERS AND DEALINGS GENERALLY3.1 When we accept an order or execute a transaction for you (…)(a) we may act as agent, principal, or a combination of both (…)(…)4. SETTLEMENT4.1. We will not settle transactions for you unless we have received, or our settlement agent(s) confirm to us that they have received, all necessary documents, securities or funds.(…)18. NOTICES18.1. Any instructions or requests to be given by you or demands or confirmations to be given by us may be given in writing or, when permitted under the Rules, orally.(…).”

De jaarrekening en de administratie van belanghebbende (de beschikbaarheid van informatie) 2.12.1.1. De jaarrekening van belanghebbende is vanaf de oprichting van belanghebbende jaarlijks gecontroleerd door [kantoor] .

2.12.1.2. De jaarrekeningen van belanghebbende zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.

2.12.1.3. [kantoor] heeft vastgesteld dat de administratie van [X] is georganiseerd op basis van de operationele processen rondom producten en niet is ingericht op de administratie per juridische entiteit. In het Audit Program van [kantoor] (versie oktober 2010) is hierover het volgende vermeld:

“(…) the group is run and audited as a whole or on divisional lines (vertical silos) but subsequently accounted for by statutory entities (horizontal slice); [X] organises its business along a product and operational process basis rather than a legal entity basis.”

2.12.2. In een brief van belanghebbende van 22 mei 2013 is in antwoord op vragen van de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

“Vraag: Gelieve een opgaaf te verschaffen dat de marktprijs van futures vanaf 2006 hoger heeft gelegen dan de theoretische prijs van de futures. Antwoord: [Belanghebbende] is over de jaren een groot aantal transacties aangegaan en het is niet mogelijk om deze informatie te reproduceren.”

2.12.3. In de antwoordbrief van belanghebbende aan de inspecteur van 2 april 2014 is onder meer vermeld:

“Given the financial nature of the investments of [belanghebbende], ‘source documents’ are not available in physical form. All information streams are recorded in electronic format: purchases of shares, trades in futures, lending of stock and receipt of cash collateral, the receipt of dividends, accruals of interest income and expense. [Z Plc] (in its capacity of broker for [belanghebbende] (…)) executed the share purchase and futures trades on [belanghebbendes] instruction. These transactions were confirmed electronically through the normal communication lines of [Z Plc] . (…)”

2.12.4. In een brief aan de inspecteur van 23 mei 2014 heeft belanghebbende over haar administratie voorts onder meer het volgende verklaard:

“[De] vraag over de opbouw van de administratie en een beschrijving van de systemen valt niet eenvoudig te beantwoorden. (…) de administratie [wordt] gevoed met informatie [die] afkomstig is van verscheidene administratieve en handelssystemen, die tezamen de administratie vormen van de gehele bank (…). Dit apparaat is dermate complex en uitvoerig, dat wij niet beschikken over een gedetailleerde beschrijving die we u zouden kunnen verstrekken. Deze systemen zijn bovendien continu aan verandering onderhevig met als gevolg dat de systemen van vandaag de dag zeker niet dezelfde zijn als de systemen die werkten in de jaren die onderdeel uitmaken van uw onderzoek. (…) i. Iedere transactie of gebeurtenis die dagelijks plaatsvindt wordt geboekt in het zg. “TAPS” systeem (“Transaction Analysis Processing System”) op afzonderlijke TAPS rekeningen.

ii. Aan het einde van iedere maand worden de saldi van alle TAPS rekeningen overgenomen in het General Ledger van de [X] groep. Dit vindt plaats via een geautomatiseerd proces waarbij de gegenereerde journaalboekingen saldi genereren in het General Ledger. [X] ’s administratieve afdelingen zullen de posten aansluiten, waarbij handmatige boekingen in het General Ledger nodig kunnen zijn.

iii. De saldi van de General Ledger vormen de trial balance van de vennootschap in kwestie.

Deze saldi worden gebruikt om einde-maands management accounts op te stellen en te zijner tijd de jaarrekening. (…)(…) Het TAPS systeem is de plaats waar de data van de intercompany leningen uiteindelijk worden bewaard conform [belanghebbendes] bewaartermijnen. Het systeem dat de boekingen in het TAPS systeem genereert, bewaart de data slechts 18 maanden. Om deze reden [zijn] er specifiek vanuit dit systeem geen data beschikbaar voor het jaar 2009/2010, maar de data die het heeft gegenereerd [zijn] bewaard gebleven in het TAPS systeem waarvan u een afschrift heeft ontvangen.”

2.12.5. In het bezwaar tegen de informatiebeschikking is door belanghebbende het volgende verklaard:

“(…) ook zijn de onderliggende data verstrekt, zoals in het bijzonder alle journaalposten uit het “TAPS-systeem”. Het TAPS-systeem is de kern van de hele [X] -administratie waarin elke afzonderlijke mutatie of transactie die leidt tot een journaalboeking is vastgelegd. Het TAPS-systeem wordt gevoed door input van verschillende elektronische handelssystemen, zoals de systemen die met de beurzen communiceren. Alle systemen – inclusief de juistheid van de vertaalslag van de inputdata van de handelssystemen naar het TAPS-systeem – staan onder toezicht en bewaking van onafhankelijke accountants die daarop voor alle jaren ‘unqualified’ goedkeurende verklaringen hebben gegeven.”

2.12.6. Over de beschikbaarheid van informatie door belanghebbende aan de inspecteur is in de uitspraak op bezwaar (informatiebeschikking) onder meer het volgende vermeld:

“4.12 (…) [kantoor] [verstrekt] de boekingen in het Group Ledger systeem, alle trial balances en de onderliggende boekingen uit het TAPS systeem. Ook geeft [kantoor] informatie over de arbitrage opportunity aan de hand van aandelen en futures [bedrijf] . Daarbij worden van de aangekochte aandelen overzichten overgelegd van de custodian [bedrijf B] alsmede bevestigingen van de interdealer broker [dienst] . Van de verkoop van de futures worden dagoverzichten verstrekt en kasoverzichten van [X BV] ’s custodian [bedrijf B] . Ook worden e-mails verstrekt waarin door bestuurders van [X BV] het doorrollen van de futures positie wordt goedgekeurd. Verder wordt documentatie overgelegd ter onderbouwing van de daadwerkelijke financiering van [X BV] . Ook wordt een toelichting gegeven op de boekingen in het TAPS systeem van de intercompany leningen. Van de aankoop van de aandelen door [X BV] verstrekt [kantoor] een excel-overzicht, afschriften van de custodian ( [bedrijf B] ) en bevestigingen van de interdealer broker [dienst] . Van de verkochte futures verstrekt [kantoor] een excel-overzicht van alle aangegane futures posities en dagelijkse futures overzichten. Wat betreft de ontvangen dividenden worden een excel-overzicht en de kasafschriften van de custodian (…) verstrekt.(…)4.17. In zijn brief van 28 januari 2015 (…) [verklaart] [kantoor] dat geen afschriften van de opdrachten aan [dienst] tot koop van de aandelen kunnen worden verstrekt; deze opdrachten zouden waarschijnlijk telefonisch zijn gegeven. De transacties blijken volgens [kantoor] uit de reeds overgelegde bevestigingen van de transacties door [dienst] ( [dienst] -slips). (…) [kantoor] verklaart dat de opdrachten die worden ingevoerd in het securities lending-systeem van [X] automatische elektronische opdrachten genereren jegens [bedrijf B] op basis waarvan de aandelen worden overgeboekt tussen het depot van [X BV] en dat van [Z Plc] . (…)”

2.12.7. In het aanvullend beroepschrift in de zaak HAA 15/3637 (informatiebeschikking) heeft belanghebbende verklaard:

“56 Belanghebbende heeft de aandelen verkregen van [dienst] , een internet broker via een standaard ‘delivery versus payment’ transactie, waarbij [Z Plc] de transactie heeft uitgevoerd als broker van belanghebbende. (…) 59 (…) Het is (…) niet ongebruikelijk dat zulke transacties telefonisch of via soortgelijke directe communicatiemiddelen plaatsvinden. (…)81 De primaire informatie die door de handelssystemen van [X] wordt aangemaakt, wordt overgeheveld naar het TAPS systeem en bewaard voor tenminste 7 jaar. In sommige gevallen bewaren de handelssystemen zelf de informatie niet langer dan een bepaalde periode (soms 18 maanden). (…) Alle relevante informatie wordt gekopieerd naar en bewaard in TAPS (…).(…)”

Informatiebeschikking 2.13.1. De inspecteur heeft bij brief met dagtekening 23 februari 2015 voor de opgelegde navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 en de op dat moment nog op te leggen (navorderings)aanslagen Vpb 2008/2009 tot en met 2012/2013, vastgesteld dat belanghebbende niet dan wel niet volledig voldaan heeft aan haar verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid en artikel 52 van de AWR (informatiebeschikking). De informatiebeschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“ [X BV] (hierna: [X BV] ) verantwoordt in haar aangiften vennootschapsbelasting hoofdzakelijk rentebaten en rentelasten. Hoewel zij geen ontvangen dividend rapporteert, claimt zij substantiële bedragen aan verrekening van dividendbelasting. Vanaf eind 2010 heb ik getracht de feiten en omstandigheden vast te stellen die deze verrekening van dividendbelasting rechtvaardigen. In dat verband heb ik vragenbrieven aan uw gemachtigde verzonden. Voorts heb ik op 11 november 2011 aangekondigd een boekenonderzoek in te zullen stellen bij [X BV] , betrekking hebbend op de boekjaren 2006/2007 tot en met 2009/2010. Op 16 december 2013 is aangekondigd het onderzoek te vervolgen voor de boekjaren 2007/2008 tot en met 2012/2013.

WETTELIJKE BASIS

De vragenbrieven en het boekenonderzoek hebben hun wettelijke basis in artikel 47, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Het doel hiervan is om de inspecteur in staat te stellen om informatie te verkrijgen, op basis waarvan de inspecteur de verschuldigde belasting kan vaststellen.

[X BV] is als administratieplichtige ingevolge artikel 52 AWR verplicht een administratie te voeren en alle daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op een zodanige wijze te bewaren dat daaruit te allen tijde zijn rechten en plichten, ook met betrekking tot de belastingheffing, blijken. De administratie moet dusdanig zijn gevoerd, ingericht en bewaard dat controle daarvan binnen een redelijke termijn mogelijk is.

INFORMATIEBESCHIKKING

(…) Nu deze vragen niet zijn beantwoord, is niet volledig voldaan aan de verplichting ex artikel 47, eerste lid AWR. Voorts ben ik van mening dat de administratie van [X BV] niet voldoet aan de eisen van artikel 52 AWR. In de bijlage bij deze beschikking is een toelichting op deze vaststellingen opgenomen.

Daarom neem ik op grond van artikel 52a AWR deze informatiebeschikking.”

2.13.2. In een bij de informatiebeschikking behorende bijlage is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“BIJLAGE- TOELICHTING OP INFORMATIEBESCHIKKING

De informatiebeschikking ziet op het niet voldoen aan de verplichtingen ingevolge zowel art. 47, eerste lid AWR als artikel 52 AWR. In deze bijlage zal ik toelichten waarom ik van mening ben dat [X BV] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van art. 47, eerste lid AWR en art. 52 AWR.

BESCHRIJVING ACTIVITEITEN

- activiteiten [X]

Uit een rapport uit [jaar] van een onderzoekscommissie van de Amerikaanse Senaat blijkt dat (ook) [X] actief is op het gebied van “dividend yield enhancement ” producten:

(...) [X] ’s swap and stock loan “dividend yield enhancement” products were aimed at enabling non-U.S. clients to dodge U.S. dividend taxes.

Met dividend yield enhancement products wordt in het rapport geduid op productvoering van (o.a.) [X] gericht op het strippen van dividend.

- activiteiten [X BV]

De in het hiervoor genoemde rapport beschreven dividendstrip-transacties vertonen gelijkenis met de Dutch Index Arbitrage, zijnde de transactie-opzet waarin [X BV] een rol speelt. Deze transactie-opzet staat beschreven in een [X] -interoffice memorandum en de New Product Approval (NPA):

The purpose of this NPA is to approve (...) the entry by Dutch Co. into index arbitrage activity to benefit from opportunities presented by the listed AEX and single stock options and futures market.

(…)

ARTIKEL 52 AWR

[X BV] is als administratieplichtige ingevolge artikel 52 AWR verplicht een administratie te voeren en alle daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op een zodanige wijze te bewaren dat daaruit te allen tijde zijn rechten en plichten, ook met betrekking tot de belastingheffing, blijken. De administratie moet dusdanig zijn gevoerd, ingericht en bewaard dat controle daarvan binnen een redelijke termijn mogelijk is.

De administratie van [X BV] lijkt geheel te zijn gevoerd vanuit [X] wereldwijd en [Z Plc] in het bijzonder. De administratie van [X BV] wordt grotendeels gevoed door intercompany boekingen vanuit [Z Plc] . In dit kader kan het volgende worden genoemd:

• [X BV] heeft geen personeel in dienst.
• De administratie van [X BV] maakt deel uit van de centrale administratie, zoals die voor [X] wereldwijd wordt gevormd.
• Transacties tot aankoop van aandelen worden verzorgd vanuit [Z Plc] en worden via een omnibusrekening bij [bedrijf B] aan [X BV] toegekend. Documenten waaruit de opdracht tot overboeking naar deze omnibusrekening blijkt, zijn niet beschikbaar.
• Futuretransacties worden uitgevoerd vanuit [Z Plc] . Er zijn geen documenten beschikbaar waaruit de opdracht vanuit [X BV] aan [Z Plc] tot verkoop van futures blijkt. Er is derhalve ook geen informatie verstrekt over de tegenpartij bij deze futuretransacties.
• Ten aanzien van securities lending is alleen een zgn. OSLA-overeenkomst beschikbaar, maar voor de afzonderlijke securities lending contracten is geen documentatie verstrekt. De securities-lending transacties vinden volgens belastingplichtige geheel plaats tussen [Z Plc] en [X BV] . De fee die met de afzonderlijke securities lending transacties is verdiend kan daardoor niet worden herleid.
• Veelal zijn er geen fysieke brondocumenten aanwezig.
• Documenten ter onderbouwing van transacties betreffen gegevens van derden, zoals [bedrijf B] (custodian) en [Z Plc] (broker), welke worden opgevraagd nadat de Belastingdienst brondocumenten met betrekking tot de transacties van [X BV] heeft opgevraagd.
• In reactie op vragen met betrekking tot de futuretransacties werden door [X BV] in eerste instantie documenten verstrekt met betrekking tot concernonderdeel [nummer] (zijnde [Z Plc] ) in plaats van concernonderdeel [nummer] ( [X BV] ).
• Dividendnota’s zijn pas op een later tijdstip opgesteld. Daarbij geldt dat niet alle dividendnota’s de zgn. recorddate vermelden, zijnde het tijdstip op basis waarvan wordt vastgesteld wie gerechtigd is tot het dividend.
• Het participeren in een arbitrage-strategie als onderhavige stelt bijzondere eisen aan de administratie teneinde aannemelijk te kunnen maken dat er geen sprake is van dividendstripping. [X BV] heeft bij het aangaan van de betreffende transacties c.q. bij het instemmen met haar rol in de betreffende transactie-opzet in het geheel geen oog gehad voor haar zelfstandige plicht uit hoofde van artikel 25, tweede lid Wet VpB. Zo heeft zij niet geëist dat de verkopers van de aandelen niet dezelfde mochten zijn als de kopers van de futures.

In het kader van de controleerbaarheid van [X BV] is relevant dat de administratie weliswaar van een goedkeurende accountantsverklaring is voorzien door [kantoor] , maar dat de administratie door de Belastingdienst niet binnen een redelijke termijn kan worden gecontroleerd. De administratie is door verschillende oorzaken niet binnen een redelijke termijn controleerbaar. Ik noem de volgende oorzaken:

• De vereiste brondocumenten zijn niet beschikbaar gesteld.
• De opdracht tot aankoop van de aandelen, handel in futures, etc. zijn elektronisch bevestigd door middel van de communicatielijnen met [Z Plc] , maar beursbescheiden ten aanzien van de aankoop van aandelen (anders dan brokerbescheiden) zijn er niet, net als de daily settlements bij de futures.
• De brongegevens met betrekking tot de individuele transacties worden slechts 18 maanden bewaard. Na verloop van 18 maanden zijn daardoor alleen nog verdichte boekingen beschikbaar, waardoor geen goed inzicht meer kan worden verkregen in de individuele transacties en hun onderlinge samenhang. Dossierinzage bij de externe accountant heeft dit inzicht ook niet gegeven. De Nederlandse accountant heeft gesteund op de werkzaamheden van de accountant van [X] (wereldwijd) en heeft ons op basis van interne richtlijnen (nog) niet nader geïnformeerd in hoeverre zij inzicht heeft gehad in de individuele transacties.

Conclusie mbt art. 52 AWR

Op basis van het bovenstaande kan het volgende worden geconcludeerd:

• [X BV] voldoet niet aan de fiscale bewaarplicht.
• De (uit de processen van [X] ‘afgeleide’) administratie van [X BV] is op basis van het bovenstaande fiscaal niet binnen redelijke termijn controleerbaar.
• Zonder inzicht in het geheel ( [X] / [Z Plc] ) is het afgesplitste deel ( [X BV] ) niet te controleren op juistheid en volledigheid.
• [X BV] heeft in haar administratie onvoldoende waarborgen opgenomen, gericht op het voorkomen van dividendstripping, waardoor uit haar administratie niet zonder meer haar rechten en plichten met betrekking tot de belastingheffing blijken.”

Navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 2.14.1.1. Op 31 augustus 2009 diende belanghebbende haar aangifte Vpb voor het boekjaar 2007/2008 in. Zij verantwoordde daarin een belastbaar bedrag van € 157.185.500 en een, voor verrekening van dividendbelasting, te betalen bedrag aan Vpb van € 40.070.457. Zij verantwoordde in haar aangifte € 210.974.000 aan opbrengsten van overige vorderingen en € 384.874.939 aan waardevermeerderingen effecten. Tevens verantwoordde belanghebbende een bedrag van € 39.249.246 aan te verrekenen dividendbelasting.

2.14.1.2. In de jaarrekening van belanghebbende zijn over 2007/2008 – als door haar gesteld – dividenden verantwoord als ‘equity swaps’ en vormt het in de aangifte als ‘waardevermeerderingen effecten’ verantwoorde bedrag een saldo van ‘equity swaps trading’ (€ 20.197.000) en ‘equity swaps dividend’ (€ 405.073.000), welke beide bedragen nader zijn gelabeld als ‘net gains on financial instruments held for trading’.

2.14.2. De inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 25 november 2010 om informatie over onder meer de aangifte Vpb 2007/2008 gevraagd.

2.14.3. Bij brief van 7 juni 2011 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat vanwege de in acht te nemen termijn de aanslagen Vpb 2006/2007 en 2007/2008 conform de aangiften werden opgelegd. Daarbij is het volgende opgemerkt:

“In de aangiften wordt verzocht om verrekening van dividendbelasting. Ondanks de uitvoerige beantwoording van mijn vragen ben ik er niet helemaal zeker van dat deze verrekening terecht wordt geclaimd. Ik acht derhalve enig nader feitenonderzoek nodig. De termijn waarbinnen de betreffende aanslagen moeten zijn opgelegd dreigt evenwel te verjaren. Ik heb deze aanslagen daarom vandaag vastgesteld conform de ingediende aangiften zonder dat nader feitenonderzoek.

Gelet op het gewenste nader feitenonderzoek kan aan de aanslagregeling nadrukkelijk niet het vertrouwen worden ontleend dat ik ten aanzien van de geclaimde verrekening van dividendbelasting een standpunt heb ingenomen dat mij in rechte bindt. Volledigheidshalve merk ik op dat voor de in art. 16, lid 2, AWR genoemde gevallen voor het opleggen van een navorderingsaanslag niet de eis van het nieuwe feit geldt.”

2.14.4. Vervolgens is met dagtekening 9 juli 2011 aan belanghebbende de aanslag Vpb 2007/2008 conform de aangifte opgelegd.

2.14.5. De inspecteur heeft op 11 november 2011 aan belanghebbende een boekenonderzoek aangekondigd gericht op de aangegeven verrekening van dividendbelasting over de jaren 2006/2007 tot en met 2009/2010.

2.14.6. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 22 januari 2013 inzake de aangiften Vpb 2008/2009 en 2009/2010 (in de brief aangeduid als aangiften betreffende 2008 en 2009) is onder meer het volgende vermeld:

“Aangiften vennootschapsbelasting 2008 en 2009

In beide van de reeds genoemde aangiften vennootschapsbelasting wordt verzocht om verrekening van dividendbelasting. Momenteel is deze verrekening voorwerp van een boekenonderzoek met ingang van het oprichtingsjaar van [X BV] . De termijn waarbinnen de aanslag vennootschapsbelasting 2008 moet worden opgelegd verjaart op 28 februari 2013. De termijn voor het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2009 verjaart op 28 februari 2014. Gelet op het verstrijken van deze termijnen en de afwezigheid van feiten die een afwijking van de aangifte rechtvaardigen, heb ik besloten om de aanslagen vennootschapsbelasting 2008 en 2009 conform de door u ingediende aangiften vast te stellen.

Ik sluit echter niet uit dat het bij uw cliënt ingestelde boekenonderzoek nog feiten aan het licht zal brengen die mij nopen tot het opleggen van navorderingsaanslagen. Aan de door mij conform de ingediende aangifte opgelegde aanslagen kunt u daarom niet de verwachting ontlenen dat de door uw cliënt geclaimde verrekening van dividendbelasting in de toekomst ongemoeid zal blijven.

Uw emailbericht van 21 december 2012

Op onder meer 20 en 21 december 2012 heb ik telefonisch contact met u gehad om te overleggen over, en u op de hoogte te stellen van, mijn hiervoor beschreven voornemen om de genoemde aangiften vennootschapsbelasting conform de ingediende aangiften vast te stellen. Uit zowel dit telefonische contact als uw emailbericht van 21 december 2012 begreep ik dat u, omwille van de door uw cliënt gewenste snelle zekerheid, een voorwaarde wilde verbinden aan mijn voornemen om definitieve aanslagen op te leggen conform de ingediende aangiften. Uw voorwaarde ziet erop dat indien wij het boekenonderzoek afronden voor 1 augustus 2013, en wij op basis daarvan over gaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting, u zult afzien van een beroep op artikel 16 AWR. Ronden wij daarentegen het boekenonderzoek niet af voor 1 augustus 2013, dan dienen wij ons wettelijke recht om navorderingsaanslagen op te leggen te laten varen.Ten aanzien van uw voorstel, en de daaraan verbonden voorwaarde, deel ik u mede dat wij hier niet mee kunnen instemmen. Onze mogelijkheden tot navordering zijn wettelijk vastgelegd. Wij zijn niet voornemens hier eenzijdig van af te zien. Wel wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om u te verzekeren dat het ons stellige voornemen is om het boekenonderzoek nog dit jaar af te ronden.”

2.14.7. Bij brief van 16 december 2013 heeft de inspecteur belanghebbende medegedeeld dat het onderzoek naar het jaar 2006/2007 wordt gestopt en dat het onderzoek wordt uitgebreid naar de jaren tot en met 2012/2013.

2.14.8. Met dagtekening 28 februari 2014 is de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 aan belanghebbende opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 238.272.469 en een te betalen bedrag aan nagevorderde Vpb van € 39.249.246. Dit laatste bedrag is gelijk aan het bedrag van de door belanghebbende in haar aangifte geclaimde verrekening van de aanslag – met de als voorheffing ingehouden – dividendbelasting.

Opinie van [kantoor] 2.15. Tot de stukken behoren memoranda van [kantoor] , gericht aan belanghebbende, van 28 september 2015 en van 9 april 2019 over de juridische eigendom van de – naar gesteld – door belanghebbende uitgeleende aandelen.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Ter zake van de navorderingsaanslag en de informatiebeschikking is in geschil of de inspecteur ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

3.2.1. Met betrekking tot de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 zijn de volgende vragen in geschil:

3.2.2. Was de inspecteur bevoegd om een navorderingsaanslag op te leggen?

3.2.3. Heeft belanghebbende op de voet van artikel 25 Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: de Wet) recht op verrekening van € 39.249.246 aan dividendbelasting?

Meer in het bijzonder is in geschil:a. of belanghebbende het dividend waarop de te verrekenen dividendbelasting is ingehouden, heeft genoten als juridisch eigenaar van de aandelen waarop dat dividend is uitgekeerd, enb. of belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is tot het dividend waarop de dividendbelasting die zij wenst te verrekenen is ingehouden.

3.3. Het geschil over de informatiebeschikking beperkt zich tot de voor de boekjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013 op te leggen (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting.

4. Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist:

“Informatiebeschikking

Algemeen

29. Niet in geschil is dat de door verweerder aan eiseres gestelde vragen zoals genoemd in de informatiebeschikking inmiddels zijn beantwoord. Partijen gaan ervan uit dat hiermee is voldaan aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de AWR, zodat de informatiebeschikking in zoverre moet worden vernietigd. De rechtbank volgt partijen hierin (vgl. HR 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130). Evenmin is tussen partijen in geschil dat de informatiebeschikking voor het boekjaar 2007/2008 is vervallen door de uitspraak op bezwaar tegen de over dat boekjaar opgelegde navorderingsaanslag Vpb en dat de informatiebeschikking voor de boekjaren 2008/2009 en 2010/2011 is vervallen door het vaststellen van de aanslagen Vpb voor die boekjaren. De rechtbank volgt partijen hierin gelet op het bepaalde in artikel 52a, derde lid, van de AWR. De informatiebeschikking vervalt behoudens voor zover deze ziet op de (op te leggen) (navorderings)aanslagen Vpb 2009/2010 en 2011/2012. Reeds gelet hierop zal het beroep inzake de informatiebeschikking (zaaknummer HAA 15/3637) gegrond worden verklaard.

30. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR. Het betoog van verweerder komt er in de kern op neer dat uit de administratie van eiseres niet blijkt wie de uiteindelijk gerechtigde was van de betrokken aandelen, dat uit de administratie van eiseres niet kan worden opgemaakt dat zij de aandelen heeft verkregen of in haar bezit had op de relevante ex-dividenddata (hierna ook: record dates) en dat de aandelenvoorraadadministratie en de administratieve verantwoording van de futurestransacties en de stocklending door eiseres niet voldoen aan de eisen van artikel 52 van de AWR. Daarnaast stelt verweerder dat eiseres de bewaarplicht heeft geschonden. Ter onderbouwing van zijn betoog stelt verweerder dat de volgende gegevens ontbreken in de administratie van eiseres:

• brondocumenten (met uitzondering van de [dienst] -slips) met betrekking tot de aankoop van aandelen; interne instructies om de koop te initiëren, opdrachten van eiseres aan [dienst] om de aandelen te kopen, alsmede terugrapportage hiervan;
• een verifieerbare juridische grondslag voor de toedeling van activiteiten uit de groepsadministratie ( [X] ) van de arbitragestrategie aan eiseres;
• de voorraadadministratie;
• specifieke overeenkomsten met betrekking tot het uitlenen van de aandelen (stocklending), het terugroepen ervan, alsmede de daarbij in rekening gebrachte stocklending fee;
• een administratie van het verloop van de cash collateral die eiseres als zekerheid voor de door haar aan [Z Plc] uitgeleende aandelen heeft ontvangen;
• dividendnota’s en gegevens betreffende de ingehouden dividendbelasting, en
• gegevens betreffende de verkoop en het doorrollen van de futures.

31. Eiseres heeft het bestaan van de door verweerder genoemde gebreken gemotiveerd weersproken. Volgens eiseres voldoet de administratie aan de gestelde eisen en is de bewaarplicht niet geschonden. Voorts stelt eiseres dat de gebreken niet zo ernstig zijn dat de administratie moet worden verworpen en/of de bewijslast moet worden omgekeerd. Gelet op de gemotiveerde weerspreking door eiseres rust op verweerder de last aannemelijk te maken dat de administratie de door hem gestelde gebreken bevat. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

32. Artikel 52 van de AWR bepaalt voor zover hier van belang het volgende:

“1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

(…)

4. Voorzover bij of krachtens de belastingwet niet anders is bepaald, zijn administratieplichtigen verplicht de in de voorgaande leden bedoelde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.

5. De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt.

6. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.”

33. Over de gegevens waarop de administratieverplichting en de bewaarplicht zien, heeft de wetgever het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 23):

“Zoals reeds eerder in deze memorie is aangegeven, zijn de in artikel 52 neergelegde fiscale

administratieverplichting en de bewaarplicht rechtens beperkt tot hetgeen in het eerste lid wordt aangeduid als «object», te weten de gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige en van alles betreffende zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid voorzover daaruit de rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kunnen blijken. Daarbij is het echter niet uit te sluiten dat van elk gegeven dat eenmaal in verband met dat bedrijf of beroep of die werkzaamheid is ontvangen, verzonden of voor intern gebruik vastgelegd, onder omstandigheden kan worden gezegd dat het beantwoordt aan het criterium dat het van belang kan zijn voor de belastingheffing en derhalve op grond van de artikelen 47 en 53 voor raadpleging kan worden opgevraagd.”

34. Wat in concreto van een justitiabele kan worden gevergd hangt mede af van de aard en de omvang van het bedrijf, het beroep of de werkzaamheid van de betrokkene (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 3).

35. Wat onder een redelijke termijn als bedoeld in het zesde lid van artikel 52 van de AWR moet worden verstaan, is afhankelijk van de omvang van de onderneming (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 13):

‘Ter illustratie moge dienen dat in de huidige praktijk de duur van een controle afhankelijk is van de omvang van de onderneming: in een betrekkelijk kleine onderneming met een eveneens betrekkelijk eenvoudige administratie neemt een controle één tot enkele dagen in beslag, terwijl een controle bij een grote onderneming met een dienovereenkomstige administratie al snel enkele weken tot enkele maanden kan duren.”

36. Zoals verweerder terecht betoogt, volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 52 van de AWR (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 10) dat de administratie voor controle door de fiscus toegankelijk moet zijn, dat medewerking moet worden verleend en dat dit te meer geldt als gebruik wordt gemaakt van automatische informatie-verwerkende apparatuur, zoals het zogenoemde Transaction Analysis Processing System (hierna: het TAPS-systeem) van [X] :

“In alle gevallen moet de administratie evenwel zodanig worden ingericht en voor controle door de fiscus toegankelijk zijn dat binnen redelijke termijn conclusies kunnen worden getrokken omtrent de aard en omvang van de fiscale verplichtingen. Deze eis en de eis dat medewerking moet worden verleend gelden te meer wanneer gebruik wordt gemaakt van automatische informatieverwerkende apparatuur”.

37. Volgens de informatiebeschikking heeft eiseres in haar administratie onvoldoende waarborgen opgenomen, gericht op het voorkomen van dividendstripping, waardoor uit haar administratie niet zonder meer haar rechten en plichten met betrekking tot de belastingheffing blijken. Het participeren in een arbitrage-strategie als onderhavige stelt volgens de informatiebeschikking bijzondere eisen aan de administratie teneinde aannemelijk te kunnen maken dat er geen sprake is van dividendstripping. Eiseres heeft bij het aangaan van de betreffende transacties c.q. bij het instemmen met haar rol in de betreffende transactie-opzet in het geheel geen oog gehad voor haar zelfstandige plicht uit hoofde van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en eiseres had moeten eisen dat de verkopers van de aandelen niet dezelfde mochten zijn als de kopers van de futures, aldus de informatiebeschikking. In beroep heeft verweerder ter onderbouwing van de informatiebeschikking naar voren gebracht dat op eiseres de verplichting rust om te borgen dat zij niet participeert in een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen, dat uit de administratie moet blijken dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividendopbrengsten als bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en dat uit de administratie moet blijken dat geen sprake is van een uiteindelijk gerechtigde die is gevestigd in een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie. Uit de administratie moet - aldus nog steeds het betoog van verweerder - duidelijk blijken met wie eiseres de aandelentransacties is aangegaan en moet blijken dat de wederpartij niet vanuit een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie opereerde. Zie dienaangaande onder meer de onderdelen 9.3, 9.7, 9.21 tot en met 9.27, 9.45 (laatste gedachtestreepje) en 9.59 van zijn verweerschrift, alsmede de conclusie van dupliek (onderdeel 1) en het derde 10-dagenstuk van verweerder (onderdelen 2.2, 4.13) van verweerder, in de zaak met nummer HAA 15/3637.

38. De rechtbank kan verweerder in zoverre volgen dat ingevolge het bepaalde in artikel 52 van de AWR, uit de administratie dient te blijken dat eiseres aandeelhouder was en uit dien hoofde gerechtigd was tot de dividenden en verrekening van de daarop ingehouden dividendbelasting.

Voor zover verweerder er in zijn betoog van uitgaat dat de administratieplicht zich uitstrekt tot het bepaalde in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb, vindt zulks echter geen steun in het bepaalde in artikel van de 52 van de AWR. Het bepaalde in artikel 52 van de AWR gaat niet verder dan dat eiseres op zodanige wijze een administratie dient te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze dient te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Het bepaalde in artikel 25 van de Wet Vpb roept op zichzelf bezien geen rechten of verplichtingen in het leven voor eiseres. Zoals hierna in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 aan de orde zal komen, volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 25 van de Wet Vpb dat de bewijslast van deze maatregel bij verweerder ligt. Indien verweerder zou worden gevolgd in zijn opvatting, zou dat betekenen dat eiseres zou moeten bewijzen dat deze maatregel niet van toepassing is, hetgeen strijdig zou zijn met genoemde parlementaire geschiedenis. Het is aan verweerder om te bewijzen dat sprake is van dividendstripping. De vraag of verweerder aan deze bewijslast heeft voldaan, zal hierna in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 aan de orde komen. De anti-dividendstrippingsmaatregel in artikel 25 van de Wet Vpb behelst geen bijzondere administratieve verplichtingen, zodat het bepaalde in het derde lid van artikel 52 van de AWR niet opgaat. Het vereiste dat de administratie zodanig dient te zijn ingericht dat controle daarvan door de inspecteur mogelijk is (zie het zesde lid van artikel 52 van de AWR), houdt evenmin dergelijke verstrekkende eisen in. Uit de hierboven weergegeven parlementaire toelichting inzake artikel 52 van de AWR volgt bovendien dat de administratieverplichtingen zien op gegevens van feitelijke aard. De vraag of de door eiseres verrichte transacties kwalificeren als dividendstripping, betreft een juridische kwalificatie van een feitencomplex en niet de gegevens van feitelijke aard, zodat op dat punt geen aanvullende eisen aan de administratie van eiseres kunnen worden gesteld (vgl. HR 20 oktober 2017, nr. 16/05582, ECLI:NL:HR:2017:2654). Het betoog van verweerder dat eiseres zich - mede als gevolg van een rapport van een onderzoekscommissie van de Amerikaanse Senaat uit [jaar] inzake “dividend tax abuse” - moet hebben gerealiseerd dat zij het risico liep om deel uit te maken van een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen en dat zij dienaangaande op bestuurlijk niveau overwegingen moet hebben gemaakt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook als wordt aangenomen dat eiseres deze mogelijkheid in aanmerking heeft genomen dan brengt dat nog steeds geen bijzondere administratieve verplichtingen met zich en kan het ontbreken van vastleggingen van dergelijke overwegingen haar in dit verband niet worden tegengeworpen. De rechtbank volgt verweerder derhalve niet voor zover hij ervan uitgaat dat de administratie van eiseres moet borgen dat geen sprake is van dividendstripping en dat eiseres uit hoofde van artikel 52 van de AWR de plicht heeft om vast te stellen of te bewijzen wie de (uiteindelijk gerechtigde) wederpartij van de aandelen- en futurestransacties is en of deze wederpartij beperkt verrekeningsgerechtigd is. In zoverre ontvalt de grond aan de informatiebeschikking derhalve.

39. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de vraag of eiseres heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen ook in aanmerking dat, zoals eiseres onweersproken heeft gesteld en de rechtbank vaststelt, de administratie van eiseres wordt bijgehouden in dezelfde systemen als die van de gehele [X] groep, dat deze systemen specialistisch van aard zijn en specifiek voor [X] zijn ontworpen en dat deze systemen van jaar tot jaar verder worden ontwikkeld. Eiseres heeft in die systemen een unieke entiteitscode (nr. [code] ), zodat kan worden onderkend of gegevens betrekking hebben op eiseres of op een andere groepsmaatschappij. Naar niet in geschil is, kan er voorts vanuit worden gegaan dat [X] een internationaal streng gecontroleerde en gereguleerde financiële groep betreft waarvan eiseres deel uitmaakt.

Voorts staat vast dat eiseres elk jaar een enkelvoudige, door de externe accountant [kantoor] goedgekeurde, jaarrekening publiceert.

40. Bij beantwoording van de vraag of controle van de administratie binnen een redelijke termijn mogelijk is, dient voorts in het oog te worden gehouden dat de administratie van eiseres en de [X] groep - naar niet in geschil is tussen partijen en de rechtbank op basis van de gedingstukken vaststelt - complex is te noemen. Hieraan doet niet af dat de bedrijfsvoering van eiseres (long stock - short future strategie) in essentie eenvoudig is. Eiseres wijst erop dat zij verweerder tevergeefs (herhaaldelijk) assistentie heeft aangeboden bij het doorgronden van haar administratieve systemen en die van [X] . Eiseres heeft erop gewezen dat dit onder andere is aangeboden tijdens besprekingen met verweerder op 21 februari en 5 november 2014. Zoals ook volgt uit het bepaalde in het zesde lid van artikel 52 AWR en bovenvermelde parlementaire toelichting hierop, gaat ook de wetgever ervan uit dat een dergelijke medewerking, met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie, tot de mogelijkheden behoort. Voor zover verweerder in onderdeel 9.57 van zijn verweerschrift ervan uitgaat dat eiseres dient te beschikken over een administratie waarvan de opzet en werking aanstonds inzichtelijk moet zijn, zonder dat dienaangaande een nadere toelichting kan worden gegeven, volgt de rechtbank verweerder niet, zeker niet bij een administratie als de onderhavige. De stelling van verweerder dat de door eiseres gegeven toelichting te algemeen van aard is geweest, acht de rechtbank van ondergeschikt belang nu eiseres nadere assistentie heeft aangeboden op dit punt. De stelling van verweerder dat de gedingstukken geen steun bieden aan de stelling van eiseres dat zij een dergelijk aanbod heeft gedaan, vindt weerspreking in het verslag van het hoorgesprek dat heeft plaatsgevonden tussen partijen op 29 mei 2015 (zie bijlage 7 bij het verweerschrift voor het hoorverslag). Volgens dit verslag (bladzijden 3 en 7) is een dergelijk aanbod meerdere malen gedaan door eiseres. Tijdens het hoorgesprek is dit niet weersproken door verweerder; het verslag biedt hiervoor geen enkel aanknopingspunt. De latere weerspreking door verweerder in zijn verweerschrift (onderdeel 9.6) en in zijn derde 10-dagenstuk (onderdeel 4.16), acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om eiseres niet te volgen in haar stellingname dat meerdere malen genoemde assistentie is aangeboden.

41. De rechtbank zal hierna afzonderlijk ingaan op de door verweerder gestelde, in de administratie van eiseres onderscheiden gebreken.

Aandelenvoorraad

42. De stelling van verweerder dat eiseres niet heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen berust onder meer op de stelling dat de administratie van eiseres onvoldoende gegevens bevat met betrekking tot de aandelenportefeuille. Verweerder heeft uit de verklaringen van eiseres inzake het TAPS-systeem opgemaakt dat [X] en/of eiseres primaire gegevens die via de handelssystemen worden verwerkt niet heeft/hebben bewaard en dat niet alle gegevens uit de handelssystemen zijn gekopieerd. Aldus zijn volgens verweerder primaire gegevens niet bewaard en is sprake van verdichte boekingen in het TAPS-systeem. Voorts is verweerder van mening dat de effectendepotoverzichten van [bedrijf B] onvoldoende informatie bevatten om vast te stellen dat eiseres gerechtigd was tot de dividenden en om de administratie afdoende te kunnen controleren.

43. Deze stellingen van verweerder worden door eiseres gemotiveerd weersproken. De aandelen zijn gekocht onder standaard ‘payment versus delivery’ voorwaarden, zo heeft eiseres naar voren gebracht. Eiseres heeft in dat verband - onderbouwd met stukken - aangevoerd dat de aankoop van aandelen is geregistreerd in haar effectendepot bij [bedrijf B] , en dat de aankoop altijd is verwerkt in het grootboek en het TAPS-systeem. In dit TAPS-systeem worden de gegevens uit de handelssystemen gekopieerd en bewaard, zo stelt eiseres. Een volledige set van overzichten van het effectendepot is voorhanden en voorbeelden daarvan zijn, zo stelt eiseres, aan verweerder verstrekt. Verweerder heeft voorts een volledige kopie van het grootboek en het TAPS-systeem ontvangen. Verder wijst eiseres erop dat zij de aandelen heeft verkregen van [dienst] en dat zij de bevestigingen van de transacties met [dienst] (‘ [dienst] -slips’) aan verweerder heeft overhandigd. Het is volgens eiseres niet ongebruikelijk dat schriftelijke opdrachten met betrekking tot aankopen als in casu ontbreken. Effectenhandelaren zijn volgens haar gewend om dergelijke transacties telefonisch of via soortgelijke directe communicatiemiddelen te sluiten.

44. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat verdichte boekingen hebben plaatsgevonden in het TAPS-systeem. Gelet op de gemotiveerde weerspreking van eiseres lag het op de weg van verweerder nader uiteen te zetten waarop hij de conclusie heeft gebaseerd dat in het TAPS-systeem informatie uit de handelssystemen verdicht is opgeslagen. Verwijzing naar enkele verklaringen hierover van eiseres acht de rechtbank onvoldoende om hem hierin te volgen. De omstandigheid dat de dossiers van accountant [kantoor] geen nadere informatie geven over de aansluiting van transacties van eiseres enerzijds en de TAPS-overzichten anderzijds, leidt evenmin tot die conclusie. Verweerder heeft niet aangegeven, ook niet in algemene termen, welke informatie naar zijn mening verloren is gegaan in de transitie van de handelssystemen naar het TAPS-systeem en waarom deze informatie relevant is. Zonder nadere onderbouwing van verweerder vermag de rechtbank derhalve niet in te zien dat sprake is van verdichte boekingen in het TAPS-systeem. Zo bij het kopiëren van gegevens uit de handelssystemen al informatie verloren zou zijn gegaan dan dient het ervoor te worden gehouden dat dit detailgegevens betreft. Het niet bewaren van dergelijke detailgegevens leidt niet automatisch tot verwerping van de administratie. Gelet op hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, acht de rechtbank aannemelijk dat de administratie van eiseres voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle van de aandelenvoorraadadministratie mogelijk maken, namelijk overzichten van het effectendepot van [bedrijf B] , bevestigingen van transacties met [dienst] ( [dienst] -slips) en de NPA’s. Hierbij verdient opmerking dat geen grond bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast indien geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen (vgl. HR 26 juni 2015, nr. 13/04127, ECLI:NL:HR:2015:1740).

45. Het ontbreken van interne instructies of contracten om de koop van aandelen te initiëren, het ontbreken van opdrachten aan [dienst] om de aandelen te kopen en het ontbreken van een terugrapportage daarvan, kan eiseres in dit verband niet worden tegengeworpen. Immers, zoals eiseres heeft uiteengezet, zijn zulke nadere documenten niet opgesteld en dus niet voorhanden. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat het ook niet ongebruikelijk is dat dergelijke documenten niet worden opgesteld en dat de aankopen mondeling/telefonisch hebben plaatsgevonden binnen de in de NPA’s vastgelegde kaders. De stelling van verweerder dat, gelet op de grote financiële belangen binnen de onderneming, er juridische kaders of autorisatieprocessen zouden moeten zijn waarbinnen wordt gehandeld, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het ontbreken van documenten ter zake sluit immers het bestaan van dergelijke kaders niet uit. Voor het overige volstaat de rechtbank met een verwijzing naar overwogene in onderdeel 38. Ook de aanname van verweerder dat op groepsniveau bij [X] of bij [Z Plc] een centrale administratie van de aandelenvoorraad heeft plaatsgevonden en dat een kopie van deze administratie ten onrechte bij eiseres ontbreekt, is niet aannemelijk geworden nu dit wordt betwist door eiseres en er verder geen concrete aanknopingspunten zijn op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat aldus een deel van de administratie ontbreekt. Anders dan verweerder kennelijk meent, kan niet worden gezegd dat in werkelijkheid [Z Plc] de aandelen heeft gekocht van [dienst] of van de wederpartij. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat [Z Plc] in de NPA’s de opdracht heeft verkregen van eiseres om bepaalde taken uit te voeren met betrekking tot haar aandelenportefeuille (aankoop aandelen, tot stand brengen van de futurestransacties, deltahedging etc.). Steun hiervoor vindt de rechtbank in Step 1, punt 3 van de NPA van 14 maart 2006, waarin staat vermeld dat “the day to day operational activity of [eiseres] will be facilitated by employees of [Z Ltd] [rechtbank: [Z Ltd] is de voorganger van [Z Plc] ].” Dat [Z Plc] die opdracht uitvoerde, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat zij eigenaar werd van die aandelen. Aannemelijk is dat [Z Plc] , interne broker van de [X] -groep en beurslid van diverse effectenbeurzen, als vertegenwoordiger van eiseres aankopen van aandelen en verkopen van futures verzorgde en dat [Z Plc] hierbij niet voor zichzelf handelde. Niet aannemelijk is geworden dat deze contractuele relatie tussen eiseres en [Z Plc] pas is ontstaan met de vastlegging in de Customer Agreement van 15 juni 2007. De rechtbank volgt verweerder ook niet in zijn betoog dat oncontroleerbaar is of de toedeling van aandelen aan eiseres vanuit [Z Plc] en/of de centrale administratie van [X] , juist en volledig is geweest. Zonder nadere onderbouwing kan de rechtbank verweerder evenmin volgen in zijn veronderstelling dat in de aandelenvoorraadadministratie een handmatige inbreng moet hebben plaatsgevonden ter zake van de stocklending en dat daarvan documentatie beschikbaar moet zijn, zodat in zoverre ook niet kan worden gezegd dat sprake is van een gebrekkige aandelenvoorraadadministratie. De door verweerder naar voren gebrachte veronderstellingen vinden geen grond in de gedingstukken en zijn in het licht van hetgeen eiseres daartegen heeft aangevoerd, niet aannemelijk geworden.

46.1. Verweerder betoogt voorts dat uit de NPA’s volgt dat de aandelenposities van eiseres worden opgebouwd door middel van zogenoemde EFP-transacties. Een EFP-transactie is een Over The Counter (OTC-) transactie waarbij partijen over en weer aandelen voor futures ruilen. Verweerder acht gegevens over de EFP-transacties een essentieel onderdeel van de administratie van eiseres, met name vanwege de omstandigheid dat deze informatie van groot belang is voor de beoordeling van de fiscale positie van eiseres. De wederpartij van een EFP-transactie is de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden waarop artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb ziet, zo stelt verweerder. Uit de administratie zou volgens verweerder duidelijk moeten blijken met wie eiseres de OTC-transacties is aangegaan en aldus moet kunnen worden vastgesteld dat de wederpartij van de EFP-transacties niet vanuit een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie opereerde. Indien en voor zover is afgeweken van de NPA’s en geen sprake zou zijn geweest van EFP-transacties, zou zulks ook uit de administratie van eiseres moeten blijken, zo stelt verweerder. Uit de administratie van [dienst] volgt dat zij optrad als zogenoemde ‘riskless principal’ en slechts een tarief in rekening bracht dat hoort bij zogenoemde ‘execution only’ transacties, zo stelt verweerder op basis van gegevens van het door hem gehouden (internationale) derdenonderzoek bij [dienst] . Hieruit leidt verweerder af dat [dienst] de transacties slechts afwikkelt voor haar klanten en niet betrokken is geweest bij de onderhandeling. Als riskless principal verzorgde [dienst] ‘back to back’ transacties waarbij de betrokken partijen elkaar kennen. Op basis van genoemde derdenonderzoeken komt verweerder voorts tot de conclusie dat de aandelentransacties tot stand kwamen tussen een medewerker van [Z Plc] ( [naam 5] ) en een medewerker van [bedrijf 2] ( [naam 6] ).

46.2. Eiseres weerspreekt dat sprake is geweest van EFP-transacties en stelt dat zij niet wist en ook niet kon weten wie de wederpartij was bij de transacties. Zij stelt dat de NPA’s in zoverre niet zijn gevolgd en dat dit geen wezenlijke afwijking van de NPA’s impliceert. Een EFP-transactie is een transactie waarbij de koper, tegelijk met de aankoop van aandelen, in één transactie met dezelfde wederpartij een short future aangaat. Dat impliceert dat twee partijen rechtstreeks met elkaar contracteren. Eiseres stelt dat zij de aandelen heeft gekocht van [dienst] en dat [dienst] deze op haar beurt heeft aangekocht van Nederlandse financiële instellingen. [dienst] is een zogenoemde interdealer broker, waarbij op eigen naam wordt gehandeld en waarbij de achterliggende partijen anoniem blijven, zo heeft eiseres uiteengezet. [dienst] heeft dan ook geen informatie verstrekt over de identiteit van de wederpartijen, zo stelt eiseres. ‘Riskless principal’ wil in dit verband zeggen dat [dienst] optrad als partij en niet als agent. Dat [dienst] geen koersrisico liep omdat zij pas verplichtingen aanging wanneer zij zich ervan had verzekerd dat zij zelf over de aandelen kon beschikken, brengt hierin volgens eiseres geen verandering. Voorts betekent ‘execution only’ volgens eiseres slechts dat [dienst] bij de transacties geen advies heeft gegeven over de waarde en de risico’s verbonden aan de investering in aandelen. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft eiseres een memorandum verstrekt van [kantoor] van 7 september 2017. Eiseres heeft ter ondersteuning van deze stellingen voorts gewezen op de formele bevestigingen van de transacties die zij heeft verkregen van [dienst] ( [dienst] -slips) en een verklaring van 22 mei 2015 van [dienst] , de rechtsopvolger van [dienst] , ertoe strekkende dat de wederpartij niet bekend werd gemaakt. [Z Plc] heeft de verkoop van futures - namens eiseres - afgestemd met (onder andere) [bedrijf] , zo stelt eiseres. [dienst] was niet betrokken bij de futurestransacties, zodat volgens eiseres geen sprake is geweest van een ruil met dezelfde partij. Eiseres stelt dat zij en [Z Plc] niet wisten en ook niet konden weten van wie [dienst] de aandelen had gekocht, dat zij [dienst] specifiek had gevraagd alleen in te kopen bij Nederlandse partijen en dat [dienst] heeft verklaard dit te doen. Met deze aanvullende eis verschafte eiseres zich, naar zij stelt, zekerheid dat zij niet ongewild betrokken raakte bij dividendstripping en dat de aandelen afkomstig waren van instituten met dezelfde positie ten aanzien van verrekening van dividendbelasting als zijzelf. Eiseres betwist voorts dat uit de door verweerder bij zijn eerste 10-dagenstuk gevoegde informatie uit derdenonderzoeken volgt dat er direct contact is geweest tussen [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A] ) enerzijds en eiseres of [Z Plc] anderzijds. Volgens eiseres bevestigen die stukken juist dat zij de aandelen kocht van [dienst] en dat [dienst] deze aandelen kocht van een Nederlandse financiële instelling. Eiseres heeft daarnaast in haar reactie op het eerste 10-dagenstuk van verweerder (nogmaals) een uitgebreide beschrijving gegeven van de gang van zaken rond de aankoop van de aandelen en de verkoop van de futures. Zij betoogt onder meer dat niet bekend was dat genoemde [naam 6] juist voor - de met [bedrijf] gelieerde vennootschap - [bedrijf A] optrad. Eiseres wijst er voorts op dat het goed mogelijk is dat de wederpartij van de futures dezelfde is als de wederpartij met betrekking tot de aandelen; ook de wederpartij zal proberen tegenovergestelde posities te hedgen. De futurestransactie die eiseres aanging, creëerde zo indirect het aanbod van de aandelen die zij nodig had om haar positie te hedgen, zonder dat daarbij enige overeenkomst of afstemming vooraf nodig was met de verkoper van de aandelen. Dit brengt volgens eiseres echter niet met zich dat zij wist wie de betrokken wederpartij was. Er kwam volgens eiseres met betrekking tot de futures hoe dan ook nooit een overeenkomst tot stand tussen eiseres en [bedrijf A] ; beide partijen hadden elk (indirect via [Z Plc] en [bedrijf] ) slechts een rechtsverhouding tot de beurs. Er was dus geen sprake van ruil van aandelen voor futures met één enkele wederpartij, althans niet voor zover zij wist, aldus het betoog van eiseres.

46.3. Bij de beoordeling van de vraag of gegevens betreffende de (uiteindelijke) wederpartij deel uitmaken van de administratie van eiseres, stelt de rechtbank voorop dat de administratieplicht niet zo ver gaat dat uit de administratie moet blijken dat geen sprake is van dividendstripping als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb (zie hierboven). Het daartoe strekkende betoog van verweerder moet dus in zoverre worden verworpen. Voorts dient voorop te worden gesteld dat niet zonder meer kan worden gezegd dat de informatie die naar voren is gekomen uit de derdenonderzoeken, gegevens betreft die tot de administratie van eiseres behoren. De rechtbank vermag voorts niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat in de NPA’s staat aangegeven dat sprake moet zijn van zogenoemde EFP-transacties, tot de conclusie dwingt dat informatie omtrent bij de transacties betrokken wederpartijen tot de administratie van eiseres behoort. Gelet op hetgeen eiseres heeft ingebracht tegenover de stellingen van verweerder, acht de rechtbank niet aannemelijk dat gegevens betreffende de bij de aandelentransacties met eiseres betrokken (uiteindelijke) wederpartij tot de administratie van eiseres behoren, laat staan dat de administratie van eiseres op dit punt gebreken vertoont. Verweerder stelt dat hij grote twijfel heeft over de onwetendheid van eiseres omtrent de wederpartij bij de transacties. Hiermee miskent verweerder echter dat op hem de last rust te bewijzen dat de administratie van eiseres de door hem genoemde gebreken vertoont. De rechtbank is voorts van oordeel dat de stellingen van verweerder inzake de beperkte en/of uitvoerende rol van [dienst] bij de transacties slechts indirect kunnen bijdragen aan de door verweerder voorgestane conclusie dat eiseres bekend moet zijn geweest met de bij de transacties betrokken wederpartijen. Hiermee heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres op dit punt tekort heeft geschoten. De omstandigheid dat uit het door verweerder - hangende het beroep - uitgevoerde derdenonderzoek kan worden opgemaakt dat in juli 2010 [bedrijf A] uiteindelijk betrokken was bij zowel de aandelen- als de futurestransacties met eiseres, brengt evenmin met zich dat eiseres op dit punt niet heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen.

47.1. Verweerder wijst in dit verband voorts op de beoordeling van [dienst] door [kantoor] , de externe accountant van eiseres en [X] . [dienst] is een systeem dat in de administratie van [X] wordt gehanteerd en is door [kantoor] gedefinieerd als “a system which shows quantities of external investments held”. [kantoor] merkte daarover op dat ze niet in staat was “to identify documentation supporting the reliability of [dienst] ”. Verweerder ziet hierin een aanwijzing dat de aandelenvoorraadadministratie van eiseres onbetrouwbaar is.

47.2. Eiseres heeft toegelicht dat [afkorting] staat voor [dienst] en dat het zelf geen data bevat, zodat het als zodanig geen deel uitmaakt van de administratie. Het betreft een door [X] ontwikkelde en intern gehanteerde zoekmachine, waarmee informatie binnen de administratieve systemen kan worden doorzocht.

47.3. Naar het oordeel van de rechtbank gaat verweerder, in het licht van hetgeen eiseres hierover naar voren heeft gebracht, er ten onrechte vanuit dat [dienst] deel uitmaakt van de aandelenvoorraadadministratie van eiseres. De uitlatingen van [kantoor] brengen de rechtbank niet tot het oordeel dat [dienst] moet worden gezien als onderdeel van de voorraadadministratie. Met eiseres is de rechtbank voorts van oordeel dat de opmerkingen van [kantoor] over [dienst] hoogstens tot de conclusie leiden dat geen oordeel is gegeven over de betrouwbaarheid van [dienst] . Het achterwege blijven van een dergelijk oordeel leidt niet tot de conclusie dat het systeem als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt. De gevolgtrekking van verweerder dat [dienst] onbetrouwbaar zou zijn, kan de rechtbank derhalve niet volgen.

48.1. Verweerder meent dat uit de administratie van eiseres onvoldoende blijkt dat zij op het moment van de dividenduitkeringen (ex-dividenddata of record date) de juridische eigenaar was van de aandelen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

48.2. Naast het bovenvermelde, waarbij de stellingen van verweerder inzake vermeende gebreken in de aandelenvoorraadadministratie zijn verworpen, dient in dit verband te worden gewezen op genoemde depotoverzichten, de in onderdeel 11 weergegeven verklaringen van [bedrijf B] , de [dienst] -slips, de SWIFT-messages en een opinie van [kantoor] van 28 september 2015, inzake de juridische eigendom van de aandelen naar Nederlands en Frans recht. Naar de rechtbank begrijpt, is tussen partijen niet meer in geschil dat het effectendepot bij [bedrijf B] met nummer [nummer] en het (in 2010 geopende) depot met nummer [nummer] zijn geopend en aangehouden op naam van eiseres en staat vast dat deze effectendepots van eiseres zijn. Uit de depotoverzichten van [bedrijf B] , de SWIFT-messages en de dividendnota’s kan voldoende worden opgemaakt dat de aandelen zich in de depots bevonden op de record dates. Dit laatste is - naar de rechtbank begrijpt - ook niet meer in geschil (zie onder meer het tweede 10-dagenstuk verweerder onderdelen 2.1 en 2.2). De rechtbank wijst voorts op de verklaringen van [bedrijf B] (zie onderdeel 11 van deze uitspraak), waaruit volgt dat de aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in deze depots bevonden. Voor zover verweerder nog stelt dat eiseres niet de enige belanghebbende was bij haar effectendepot bij [bedrijf B] omdat de aandelen in 2010 enige tijd verpand zijn geweest aan [X] , brengt dit de rechtbank niet tot een ander oordeel. De enkele vestiging van een pandrecht op de aandelen, doet de juridische eigendom daarvan niet overgaan. Alleen indien de schuldenaar niet voldoet aan zijn verplichtingen jegens de pandhouder kan deze laatste zich op het pand verhalen. Dit laatste heeft zich nimmer voorgedaan, zo is onweersproken komen vast te staan. Voor zover verweerder meent dat de administratie van eiseres niet strookt met de microfiches van [bedrijf B] en hij erop wijst dat op de fiches negatieve saldi voorkomen, hecht de rechtbank hieraan geen betekenis. De microfiches behoren niet tot de administratie van eiseres en zijn door [bedrijf B] achteraf vervaardigd als interne back-up. Uit de in onderdeel 11.3 weergegeven brief van [bedrijf B] leidt de rechtbank af dat niet daadwerkelijk sprake is geweest van negatieve saldi in de effectendepots van eiseres. Ook de stelling van verweerder dat uit de microfiches volgt dat na aankoop onmiddellijke teruglevering van aandelen aan [dienst] heeft plaatsgevonden, is hiermee afdoende weerlegd. De stellingen van verweerder die erop neerkomen dat hij twijfelt aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [bedrijf B] , hij daar een andere uitleg aan geeft en andere conclusies trekt uit het rapport van [kantoor] inzake de juridische eigendom, brengen de rechtbank niet tot het oordeel dat de administratie van eiseres tekortkomingen bevat of onvoldoende controlemogelijkheden biedt. De vraag of eiseres met de genoemde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat zij de juridische eigendom had van de aandelen en dat zij gerechtigd was tot de dividenden uit die aandelen, dient naar het oordeel van de rechtbank aan de orde te komen in het kader van de vaststelling van de (op te leggen) (navorderings)aanslagen (zie hierna inzake de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008).

48.3. De rechtbank acht bij de beoordeling van dit punt voorts van belang dat eiseres de aandelen en de dividenden in haar - door de externe accountant [kantoor] - goedgekeurde jaarrekening en dus ook in haar administratie heeft verwerkt. De omstandigheid dat de aandelen daarbij zijn verantwoord onder de noemer “Financial assets held for trading” en in de toelichting worden gespecificeerd als “Equity securities contracts (including equity swaps, warrants and options)” en de omstandigheid dat de dividenden zijn verantwoord als “Resultaat op equity swaps”, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. Evenmin doet aan het oordeel af dat de baten in de aangiften Vpb niet onder de noemer dividenden zijn verwerkt maar als “waarderingsvermeerderingen effecten”. Zoals eiseres heeft betoogd is bij het doen van de aangiften Vpb de jaarrekening van eiseres gevolgd. Voorts heeft zij uiteengezet dat de jaarrekeningen van eiseres altijd zijn opgesteld op basis van de Generally Accepted Accounting Principles (GAAP). Met ingang van het boekjaar 2006/2007 paste eiseres Financial Reporting Standards 26 en 29 toe. Onder die voorschriften worden alle voordelen uit effecten en financiële instrumenten, inclusief dividenden, vermeld onder de noemer “Net gains on financial instruments held for trading” en wordt het bedrag van de ontvangen dividenden niet meer apart gespecificeerd in de toelichting. Eiseres heeft voorts naar voren gebracht dat het onderscheid tussen waardemutaties en dividendopbrengsten voor de fiscale winstbepaling van eiseres niet van belang was; beide vormen belaste opbrengsten. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de International Financial Reporting Standards (IFRS) deze ruimte laten. De rechtbank is niet gebleken dat deze wijze van verantwoorden in haar jaarrekening van de aandelen en de dividenden door eiseres in strijd is met het jaarrekeningenrecht of met enige andere rechtsregel.

48.4. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door eiseres genoemde documenten onvoldoende controlemogelijkheden bieden ten aanzien van de vraag of eiseres op de relevante dividenddata gerechtigd was tot de aandelen. De rechtbank acht de door verweerder ingenomen stellingen onvoldoende om de administratie van eiseres te verwerpen op de grond dat daaruit niet blijkt of eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigendom had van de aandelen en gerechtigd was tot de dividenduitkeringen op die aandelen.

49. Verweerder heeft nog aangevoerd dat de depotadministratie niet strookt met de hoeveelheden aandelen op de [dienst] -slips. Eiseres heeft hierover verklaard dat er in de gehele periode van 2006 tot 2013 nadere aan- en verkopen van kleine aantallen aandelen hebben plaatsgevonden teneinde risico’s af te dekken die voortvloeien uit de long stock - short future strategie en dat dit niet- [dienst] transacties betreffen. De rechtbank acht dit een plausibele verklaring voor de door verweerder geconstateerde verschillen. In het licht hiervan volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat de voorraadadministratie van eiseres niet strookt met de hoeveelheden aandelen op de [dienst] -slips.

50. Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat ten aanzien van de aandelenvoorraadadministratie van eiseres niet kan worden gezegd dat deze niet voldoet aan de in artikel 52 van de AWR gestelde eisen of dat dienaangaande de bewaarplicht is geschonden. Het betoog van verweerder faalt tot dusverre.

Stocklending

51. Het standpunt van verweerder dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de AWR, berust voorts op de stelling dat brondocumenten met betrekking tot de stocklending transacties ontbreken. Door het ontbreken van stocklending overeenkomsten kan verweerder niet controleren of de door eiseres uitgeleende aandelen door haar weer zijn teruggeroepen rond de ex-dividenddatum. Voorts kan hij het bedrag van de stocklending fees niet vaststellen. De administratie bevat geen bepaalbaar gemaakte overeenkomsten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitleen van de aandelen, zo betoogt verweerder. De in 2006 tussen eiseres en [Z Plc] overeengekomen OSLA betreft volgens verweerder een raamovereenkomst en verweerder acht deze te onbepaald voor het bepalen van fees, looptijden en cash collateral. Om de specifieke stocklending transacties in gang te zetten zijn, aldus nog steeds verweerder, zogenoemde Borrowing Requests vereist of afzonderlijke overeenkomsten (‘operating agreements’). Nu deze er niet zijn, schiet de administratie van eiseres volgens verweerder in zoverre tekort.

52. Eiseres heeft tegenover deze stellingen van verweerder naar voren gebracht dat de individuele transacties niet in afzonderlijke documenten zijn vastgelegd. De OSLA bepaalt in artikel 2(A) dat individuele stocklending transacties kunnen worden aangegaan via de telefoon of anderszins. De OSLA vereist niet dat er separate schriftelijke overeenkomsten zijn van de stocklending transacties. Aandelen werden overgeboekt van het effectendepot van eiseres bij [bedrijf B] naar een depot op naam van [Z Plc] . Omgekeerd, in het geval van het terugroepen (‘recall’), werden aandelen door [Z Plc] terug geleverd aan eiseres. Dit komt tot uitdrukking in de boekhouding van eiseres en kan worden gecontroleerd op basis van de depotoverzichten van [bedrijf B] . [Z Plc] was volgens de NPA’s gemachtigd de stocklendingtransacties tot stand te brengen tussen eiseres en zichzelf, aldus nog steeds eiseres. De transacties werden ingevoerd in een intern administratief systeem voor stocklending genaamd [systeem] ( [systeem] ). Dit systeem bevat alle relevante details van de individuele overeenkomsten, is volledig bewaard en is aan verweerder verstrekt, zo stelt eiseres. Deze informatie wordt volgens eiseres onverdicht opgeslagen in het TAPS-systeem en kan worden gecontroleerd aan de hand van de gegevens van [bedrijf B] . [systeem] toont niet alleen uitstaande stockloans, het systeem berekent op basis van de actuele koersen de stocklending fees die [Z Plc] moest betalen aan eiseres en het genereert de instructies voor het betalen van de fees, aldus eiseres. De fee die aan [Z Plc] werd berekend berust op de OSLA. Deze vergoedingen worden dagelijks berekend en geboekt op een aparte rekening. Deze vergoedingen in de administratie worden aangesloten met het aantal dagen dat de aandelen in het depot op naam van [Z Plc] zijn gehouden, zo begrijpt de rechtbank het betoog van eiseres.

53. Gelet op de door eiseres gegeven uitleg acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres met betrekking tot haar activiteit van stocklending niet aan haar administratieverplichtingen heeft voldaan of dat zij met betrekking tot die activiteit bescheiden ten onrechte niet heeft bewaard. In de OSLA is de Borrowing Request omschreven als een verzoek dat telefonisch of anderszins kan worden gedaan. Schriftelijke vastlegging is, zoals eiseres terecht betoogt, niet vereist volgens de OSLA. Verweerder heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er nadere schriftelijke bescheiden zijn of zijn geweest. De stellingen van verweerder die erop neerkomen dat hij uit eigen hoofde bekend is met het gebruik van raamwerkovereenkomsten, dat de stocklending transacties schriftelijk pleegt te worden bevestigd en dat volstrekt ongebruikelijk is dat geen nadere ‘operating agreements’ worden gesloten, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook als wordt aangenomen dat het ontbreken van nadere schriftelijke vastleggingen in dit verband ongebruikelijk is, dan leidt dit niet tot verwerping van de administratie. In een afzonderlijk nader stuk van 24 december 2015 heeft eiseres een gedetailleerde beschrijving gegeven van de manier waarop stocklending transacties en cash collateral in haar administratie worden verwerkt. Bij dit nader stuk heeft eiseres in een afzonderlijke bijlage een schriftelijke presentatie van de afdelingen accounting en operations van [X] gevoegd. In deze schriftelijke presentatie is een algemene beschrijving gegeven van de systemen die [X] gebruikt bij de administratieve vastlegging van stocklending transacties, waaronder [systeem] en TAPS. Voorts is daarbij een gedetailleerde beschrijving gegeven van boekingen inzake stocklending op zes opeenvolgende handelsdagen in februari 2008. Eiseres heeft met deze gedetailleerde beschrijving aannemelijk gemaakt dat naar ieder gewenst moment de uitstaande stock loans kunnen worden getoond en dat de stocklending fees op basis hiervan kunnen worden nagerekend. Genoemde transacties kunnen daarnaast aan de hand van de depotoverzichten van [bedrijf B] worden gecontroleerd, zo is aannemelijk geworden. De rechtbank vermag niet in te zien dat er nog andere vastleggingen zijn of zouden moeten zijn of dat de administratie in zoverre niet kan worden gecontroleerd. Niet kan worden gezegd dat de administratie op dit punt tekortschiet. Het betoog van verweerder faalt ook in zoverre.

Cash collateral

54. Verweerder wijst voorts op het ontbreken van een controleerbare administratie betreffende het verloop van de cash collateral die diende als zekerheid voor de stocklending. Voor het geval de aandelen worden terug geleverd, bepaalt de OSLA dat eiseres de ter zekerheid verstrekte cash collateral teruggeeft aan [Z Plc] . Het is volgens verweerder onduidelijk op welke wijze eiseres hieraan invulling heeft gegeven. Zij had de betreffende liquide middelen immers niet vrij beschikbaar aangehouden, maar gebruikte deze voor de aankoop van aandelen en daarop volgende stocklending, zo stelt verweerder. Het eenvoudigweg administratief afboeken van de intercompany schuld ter zake van de terug te geven cash collateral acht verweerder in dit verband geen juiste invulling van de OSLA omdat daarmee het koersrisico op de aandelen voor rekening van [Z Plc] komt, hetgeen volgens verweerder wezensvreemd is aan securities lending. Vanuit de hedge met de futures kan een waardedaling volgens verweerder niet geheel liquide worden opgevangen. De futures geven wel recht op een liquide vergoeding van de waardemutaties, maar voorzien bij het doorrollen niet in de liquiditeit van de hoofdsom, zo meent verweerder.

55. Eiseres stelt dat de betalingen ter zake van cash collateral wel tot uitdrukking komen in haar boekhouding. Deze betalingen maken deel uit van meeromvattende dagelijkse verrekeningen tussen eiseres en [Z Plc] , zodat ze niet gemakkelijk afzonderlijk identificeerbaar zijn. De in US dollar berekende cash collateral muteerde dagelijks met de waardemutaties van de aandelenposities, de mutaties van de wisselkoers van de euro ten opzichte van de dollar en met nieuwe aandelen die in het kader van stocklending transacties werden geleverd of terug geleverd aan eiseres. Het storten en herrekenen van cash collateral werd bijgehouden in het grootboek van eiseres. De cash collateral is in feite een schuld aan [Z Plc] en wordt als zodanig bijgehouden in grootboekrekening met nummer [nummer] . Deze gegevens zijn volgens eiseres onverdicht opgenomen in TAPS die aan verweerder zijn verstrekt. De herrekening van de cash collateral leidt dagelijks tot betalingen tussen [Z Plc] en eiseres. Deze betalingen zijn vastgelegd in een afzonderlijke grootboekrekening met nummer [nummer] . Dit betreft een interne TAPS-grootboekrekening die alle mutaties weergeeft op de externe dollarbankrekening van eiseres bij [bedrijf] . Eiseres heeft desbetreffende van de bank afkomstige afschriften verstrekt. Aan de hand van voorbeelden heeft eiseres voorts aangegeven dat er regelmatig daadwerkelijk cash collateral is terugbetaald. Volgens eiseres ziet verweerder hierbij over het hoofd dat eiseres, als dat nodig was, andere vormen van krediet kon aantrekken om terugbetaling van cash collateral te financieren, hetgeen - naar zij stelt - ook is gebeurd.

56. Gelet op de door eiseres gegeven uitleg en de overgelegde stukken heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met zijn stellingen niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres op het punt van cash collateral onvoldoende controleerbaar is of gebreken vertoont. De bij het nader stuk van eiseres van 24 december 2015 gevoegde presentatie bevat een weergave van de fluctuaties in de waarde van de gehele stockloan portefeuille van eiseres en de corresponderende cash collateral in de periode 6 tot en met 13 februari 2008. Aannemelijk is dat het verloop van de cash collateral volledig en voldoende controleerbaar is vastgelegd in de administratie. Naar de rechtbank begrijpt, is verweerder niet zozeer van mening dat in de administratie niet wordt bijgehouden welke bedragen aan cash collateral zijn gestort, maar meent hij dat er nimmer een toereikende liquiditeitspositie is geweest om cash collateral terug te kunnen betalen (zie met name het nader stuk van verweerder van 12 januari 2016). De door verweerder in dit verband opgeworpen vragen kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de conclusie dat de administratie van eiseres gebreken vertoont of dient te worden verworpen.

Dividendnota’s

57. De ontvangen dividenden en de daarmee samenhangende verrekening van dividendbelasting is gebaseerd op eerdergenoemde SWIFT-messages, afkomstig van [bedrijf B] . Verweerder heeft naar voren gebracht dat deze SWIFT-messages zijn gericht aan [Z Plc] . Voor zover al waarde aan de SWIFT-messages toekomt, volgt daaruit dat het dividend aan [Z Plc] is uitgekeerd en niet aan eiseres, zo stelt verweerder. Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat eiseres van [bedrijf B] geen dividendnota’s heeft ontvangen en dat eiseres daar ook niet om heeft gevraagd uit kostenoverwegingen. Aan de achteraf opgemaakte documenten van [bedrijf B] ter zake van het door eiseres verantwoorde dividend en de geclaimde verrekening van dividendbelasting, kan volgens verweerder geen bewijsrechtelijke waarde worden toegekend. Deze zijn volgens verweerder strijdig met de SWIFT-messages. [bedrijf B] duidt de in 2011 toegezonden documenten aan als dividend notes. Deze documenten geven slechts de datum weer waarop de dividenden betaalbaar zijn gesteld (due date) en niet de datum die bepalend is voor de gerechtigdheid tot de dividenden, de dag dat het aandeel ex-dividend gaat (de record date). De in 2015 toegezonden documenten merkt [bedrijf B] niet meer aan als dividend notes, maar als witholding credit advices. Deze witholding credit advices hebben betrekking op dividenduitkeringen in de jaren 2008 tot en met 2012 en maken in enkele gevallen uitsluitend melding van de ‘paymentdate’ en niet van de record date, zijnde het tijdstip op basis waarvan wordt vastgesteld wie op ex-date gerechtigd was tot het dividend, aldus verweerder. In een aantal gevallen is in het geheel niet de ex-date vermeld, zo stelt verweerder. Verder zijn deze documenten, in tegenstelling tot de dividend notes, niet voorzien van een authorised signature, aldus verweerder.

58. Eiseres heeft naar voren gebracht dat geen individuele dividendnota’s zijn uitgereikt door [bedrijf B] , maar slechts een overzicht van de ingehouden dividendbelasting per jaar. Eiseres heeft, nadat verweerder daarom had gevraagd, [bedrijf B] verzocht om nota’s van de individuele dividenden te verstrekken en heeft deze vervolgens aan verweerder verstrekt. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het niet hebben van dividendnota’s haar in het kader van artikel 52 van de AWR niet kan worden tegengeworpen.

59. Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het niet uitreiken van of verzoeken om dividendnota’s en eventuele mankementen daaraan, eiseres in dit verband niet kan worden tegengeworpen nu het bepaalde in artikel 9 van de Wet op de dividendbelasting 1965, dienaangaande geen verplichtingen aan de aandeelhouder maar aan de inhoudingsplichtige oplegt. Van schending van de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR is naar het oordeel van de rechtbank op dit punt evenmin sprake. Vaststaat dat het effectendepot bij [bedrijf B] met nummer [nummer] en het (in 2010 geopende) depot met nummer [nummer] zijn geopend en aangehouden op naam van eiseres en dat de onderhavige AEX-aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in de depots van eiseres bevonden (zie onderdeel 48.2 van deze uitspraak). Zonder nadere onderbouwing kan de rechtbank verweerder niet volgen in zijn stelling dat de SWIFT-messages niet overeenstemmen met de achteraf overgelegde dividendnota’s. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de SWIFT-messages en de registraties in de effectendepots bij [bedrijf B] niet met elkaar overeenstemmen. De omstandigheid dat deze SWIFT-messages zijn gericht aan [Z Plc] acht de rechtbank niet meer van belang nu vaststaat dat het depot bij [bedrijf B] op naam van eiseres stond. Bovendien volgt uit de verklaring van [bedrijf B] van 3 augustus 2016 (zie onderdeel 11.2 van deze uitspraak), dat de vermelding van [Z Plc] op de SWIFT-messages er niet aan afdoet dat de daarin vermelde dividenden zijn uitbetaald op de aandelen in het depot. In het licht van deze verklaring en de overgelegde stukken kan de rechtbank het andersluidende betoog van verweerder (zie onderdeel 4.21 van zijn derde 10-dagenstuk), niet volgen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de administratie van eiseres voldoende controlemogelijkheden biedt ten aanzien van de dividenduitkeringen en dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze gebreken vertoont. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat de verklaringen van [bedrijf B] onbetrouwbaar zijn of anders moeten worden uitgelegd, zullen aan de orde komen in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 (zie hierna). Futures

60. Wat betreft de futures stelt verweerder dat er alleen vastleggingen zijn in de NPA’s, de bekrachtiging ervan door het bestuur, alsmede de bekrachtiging door het bestuur van het doorrollen van de futures. Overeenkomsten van verkoop en ‘daily settlements’ zijn niet in de administratie van eiseres opgenomen. De administratie bevat slechts de interne margins tussen [Z Plc] en eiseres. Verweerder meent dat de administratie van eiseres op dit punt niet voldoet.

61. Eiseres heeft daartegen ingebracht dat er geen afzonderlijke koopovereenkomsten zijn. Operationele beslissingen zijn gedelegeerd aan [Z Plc] , waarvoor [Z Plc] een zakelijke vergoeding ontving. De NPA’s bevatten op strategisch niveau instructies voor [Z Plc] . Kort samengevat was de instructie een bepaald type futurescontracten aan te gaan en door te rollen zodat het risico ten aanzien van de aandelenportefeuille zoveel mogelijk was gedekt, daarbij gebruikmakend van delta hedging technieken. Het bestuur verleende per e-mail iedere keer goedkeuring aan de handelaren voor het doorrollen van de futurescontracten naar de volgende vervaldatum. Deze goedkeuringen zijn verstrekt aan verweerder. Met betrekking tot daily settlements heeft eiseres naar voren gebracht dat zij marges ontving of betaalde van/aan de beurs, afhankelijk van de waardeontwikkeling van de futures. De dagelijkse settlement van de futures werd verrekend tussen eiseres en [Z Plc] en uiteindelijk geboekt in haar grootboekrekening met nummer [nummer] . Het saldo van die verrekening is periodiek afgewikkeld met betalingen die te volgen zijn in de euro-bankrekening van eiseres bij [bedrijf B] . De informatie met betrekking tot de futurespositie is volledig bewaard in het TAPS-systeem, zo stelt eiseres. In de dagelijkse futures- en optionstatements van eiseres zijn de wijzigingen in de waarde van de futurespositie van eiseres te zien. Hiervan zijn voorbeelden overhandigd aan verweerder bij brief van 23 mei 2014. Voorts is op 16 en 28 januari 2015 aan verweerder een gedetailleerde uitleg verstrekt van het administratieve proces tussen de futuresbeurs, [Z Plc] (als beurslid en broker van eiseres) en eiseres zelf. Eiseres stelt dat hieruit ook blijkt hoe de posities van eiseres uiteindelijk kunnen worden aangesloten met de beursinformatie. Eiseres wijst voorts op de latere vastlegging van de afspraken in de Customer Agreement tussen eiseres en [Z Plc] . In een aparte bijlage bij haar eerste 10-dagenstuk heeft eiseres voorts een presentatie gevoegd. Daarin is een gedetailleerde beschrijving gegeven van de wijze waarop futures in de administratie van eiseres zijn verwerkt in de periode 6 tot en met 13 februari 2008.

62. Uit de door eiseres overgelegde stukken en de door haar gegeven toelichting daarop, maakt de rechtbank op dat eiseres een gedetailleerde vastlegging bijhield van de transacties met betrekking tot de futures en de ‘daily settlements’. Aannemelijk is geworden dat ook hierop voldoende controle mogelijk is en dat kan worden geverifieerd of die vastleggingen aansluiten bij andere onderdelen van de administratie van eiseres, zoals die met betrekking tot de stocklendingtransacties en de longposities in aandelen. De gegevens kunnen voorts worden geverifieerd met data van externe partijen, zoals de depotoverzichten van [bedrijf B] .

Onduidelijk is gebleven waarop de stelling van verweerder berust dat de veranderingen van de dagelijkse marge niet of onvolledig zijn geadministreerd door eiseres. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres met betrekking tot de futures tekort is geschoten.Conclusie informatiebeschikking

63. Gelet op het voorgaande ontvalt de grond aan de informatiebeschikking. Verweerder heeft de door hem gestelde administratieve gebreken niet aannemelijk gemaakt. Voor zover al zou kunnen worden gesproken van gebreken, dan zijn die niet van dien aard dat daarmee een zware sanctie als omkering van de bewijslast kan worden gerechtvaardigd (vgl. HR 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130 en Gerechtshof Amsterdam 28 mei 2015, nr. 14/00419, ECLI:NL:GHAMS:2015:2650, in cassatie afgedaan met een beroep op artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, HR 14 oktober 2016, nr. 15/03097, ECLI:NL:HR:2016:2299). De informatiebeschikking zal in haar geheel worden vernietigd.

Navorderingsaanslag Vpb 2007/2008

Navorderingsbevoegdheid en vertrouwensbeginsel

64. Verweerder baseert zijn bevoegdheid tot navorderen op artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de AWR en stelt dat het ontbreken van een nieuw feit in dat geval niet van belang is. Eiseres bestrijdt echter de navorderingsbevoegdheid. Volgens eiseres moet het tweede lid beperkt moet worden uitgelegd en geldt de navorderingsbevoegdheid op grond van het tweede lid alleen voor het rechtzetten van fouten en vergissingen, waarvan volgens eiseres sprake is in gevallen waarin de aanslag niet is vastgesteld in overeenstemming met wat de behandelende ambtenaar voor ogen stond. Steun voor deze uitleg vindt eiseres in een passage in de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsontwerp (Kamerstukken II, 1954-1955, 4080, nr. 3, p. 16), die als volgt luidt:

“De strekking van het tweede lid is gelijk aan die van artikel 38, tweede lid, van de Wet op de Vermogensbelasting 1892 en artikel 1, tweede lid, van de Zevende Uitvoeringsbeschikking Inkomstenbelasting 1941, t.w. het geven van gelegenheid om een vergissing die bij de toepassing van artikel 15 ten nadele van de fiscus is begaan, bij wege van navordering te herstellen zonder dat daarvoor ,,enig feit”, als in het eerste lid bedoeld, wordt vereist.”

65. Uit de brief van verweerder van 7 juni 2011 blijkt dat verweerder er niet geheel zeker van was dat eiseres werkelijk aanspraak kon maken op verrekening van dividendbelasting en dat hij enig nader onderzoek nodig achtte. Hij heeft echter de uitkomst van dat onderzoek niet afgewacht en op 9 juli 2011 (ongeveer 7 maanden voor het verstrijken van de aanslagtermijn) de primitieve aanslag Vpb 2007/2008 geregeld en daarbij de verrekening van dividendbelasting toegestaan, zo heeft eiseres uiteengezet. Verweerder heeft aldus nog steeds eiseres, nadat hij de rechtmatigheid van de verrekening had onderzocht, willens en wetens de verrekening van de dividendbelasting toegestaan. Gelet op dit een en ander meent eiseres dat verweerder niet bevoegd was om na te vorderen.

66. De rechtbank kan eiseres niet volgen in de door haar voorgestane beperkte uitleg van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de AWR. Eiseres gaat er kennelijk vanuit dat deze bepaling uitsluitend van toepassing is indien sprake is van een vergissing in de zin van de schrijf- en tikfoutenjurisprudentie en dat voor het overige de eis van het nieuwe feit heeft te gelden. Deze uitleg vindt geen steun in de tekst van artikel 16 van de AWR. In het tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bepaald dat navordering mede kan plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven doordat een voorheffing ten onrechte of tot een onjuist bedrag is verrekend. De eis van een nieuw feit, zoals in het eerste lid van artikel 16 van de AWR staat omschreven, wordt hierbij niet gesteld. De door eiseres aangehaalde wetsgeschiedenis brengt de rechtbank evenmin tot de conclusie dat navordering op grond van het tweede lid uitsluitend mogelijk is indien sprake is van vergissingen als door eiseres betoogd. Uit het arrest HR 17 november 1993, nr. 29 291, ECLI:NL:HR:1993:ZC5513, BNB 1994/27, volgt ook dat in een in artikel 16, tweede lid, van de AWR bedoeld geval, slechts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid tot navordering. De vraag of verweerder beschikt over een nieuw feit als bedoeld in het eerste lid van artikel 16 van de AWR behoeft verder geen behandeling. De rechtbank komt evenmin toe aan beoordeling van de vraag of eiseres in dezen te kwader trouw is geweest.

67. Voor zover eiseres meent dat de door verweerder gevolgde handelwijze in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel en dat zulks navordering in de weg staat, overweegt de rechtbank als volgt. Niet aannemelijk is geworden dat verweerder met het opleggen van de primitieve aanslag Vpb 2007/2008 en het vervolgens opleggen van de navorderingsaanslag onzorgvuldig heeft gehandeld. Verweerder heeft in genoemde brief van 7 juni 2011 zijn handelwijze toegelicht en zich daarbij het recht voorbehouden om een navorderingsaanslag op te leggen. Verweerder heeft in deze brief voorts aangegeven dat aan de aanslagregeling niet het vertrouwen kan worden ontleend dat hij ten aanzien van de geclaimde verrekening van dividendbelasting een standpunt heeft ingenomen, zodat het opleggen van de navorderingsaanslag geen schending van het zorgvuldigheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel oplevert.

68. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat verweerder met de uitlatingen in zijn brief van 22 januari 2013 het vertrouwen heeft gewekt dat de informatie waarover hij op dat moment beschikte geen aanleiding zou zijn de verrekening van dividendbelasting te weigeren. Eiseres meent uit die brief te kunnen afleiden dat alleen zou worden nagevorderd als verweerder na die datum op nieuwe feiten zou stuiten. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

69. Genoemde brief van 22 januari 2013 ziet op de afhandeling van de aangiften Vpb 2008/2009 en 2009/2010 en niet op de aanslagregeling Vpb 2007/2008. Bovendien staat in deze brief uitdrukkelijk vermeld dat eiseres aan de conform de aangiften opgelegde aanslagen niet de verwachting kan ontlenen dat de geclaimde verrekening van dividendbelasting in de toekomst ongemoeid zou blijven. Evenals in bovenvermelde brief van 7 juni 2011, heeft verweerder ook in deze brief van 22 januari 2013 aangegeven dat het bij eiseres ingestelde onderzoek hem kan nopen tot het opleggen van navorderingsaanslagen. Anders dan eiseres leidt de rechtbank hieruit niet af dat verweerder hierbij heeft afgezien van navordering over enig jaar of dat hij afstand heeft gedaan om op grond van artikel 16, tweede lid, van de AWR te kunnen navorderen zonder nieuw feit. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog dat zij uit deze brief heeft kunnen afleiden dat verrekening van dividendbelasting voor het boekjaar 2007/2008 niet zou worden geweigerd, ook niet indien ervan uit wordt gegaan dat, zoals eiseres stelt, de grond voor de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 berust op feiten die verweerder reeds in januari 2013 bekend waren. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat zij erop mocht vertrouwen dat alleen zou worden nagevorderd indien verweerder over nieuwe feiten zou komen te beschikken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve. 

70. Nu navordering uitsluitend plaatsvindt op grond van de stelling van verweerder dat de dividendbelasting ten onrechte is verrekend, dient uitsluitend te worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden om na te vorderen op grond van het tweede lid, aanhef en onderdeel a van artikel 16, van de AWR. Aan deze voorwaarden is voldaan, zodat verweerder bevoegd is om na te vorderen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur staan niet in de weg aan navordering. Dividenden bestanddeel van de winst van eiseres?

71. Verweerder neemt in de eerste plaats het standpunt in dat de dividenden geen deel uitmaakten van de winst van eiseres en dat zij om die reden de dividendbelasting niet kan verrekenen (pleitnota verweerder onderdeel 5). Daartoe stelt verweerder dat eiseres geen juridisch eigenaar was van de aandelen. Daarnaast stelt verweerder dat de dividenden feitelijk dan wel in wezen geen deel uitmaakten van de winst van eiseres. Nu eiseres dividendbelasting wil verrekenen is de rechtbank met partijen van oordeel dat op haar in dezen de bewijslast rust. Gelet op de gemotiveerde weerspreking van verweerder dient eiseres aannemelijk te maken dat de dividenden bestanddeel zijn van haar winst.

72. Met betrekking tot de vraag of eiseres de juridische eigendom van de aandelen had en gerechtigd was tot de dividenden, wijst eiseres onder meer op een door haar overgelegde opinie van het advocatenkantoor [kantoor] van 28 september 2015, waarin is geconcludeerd dat eiseres op basis van (Nederlands en) Frans recht (op de relevante dividenddata) juridisch eigenaar van de AEX-aandelen was. Eiseres wijst voorts op de in onderdeel 11 weergegeven verklaringen van [bedrijf B] , waaruit volgens haar blijkt dat zij in 2007/2008 bij [bedrijf B] een effectendepot aanhield (met nummer [nummer] ), waarin haar aandelenportefeuille werd bewaard en dat zij op de relevante dividenddata gerechtigd was tot de dividenden daaruit. Het depot stond exclusief op naam van eiseres en was volledig gescheiden van depots van andere [X] entiteiten, aldus eiseres. Eiseres wijst verder op de door haar overgelegde (van [bedrijf B] ) dividendnota’s en de overzichten van de effectendepots waaruit volgens eiseres volgt dat de dividenden daadwerkelijk aan haar zijn uitbetaald.

73. Uit de opinie van [kantoor] leidt verweerder af dat voor de juridische eigendom van de aandelen aan twee eisen dient te zijn voldaan, namelijk (1) dat het depot bij de custodian [bedrijf B] / [bedrijf B] op naam van eiseres is gesteld en (2) dat het depot moet worden onderhouden door de custodian [bedrijf B] / [bedrijf B] . Verweerder stelt dat in casu weliswaar aan de eerste eis is voldaan, maar niet aan de tweede eis. [bedrijf B] heeft volgens verweerder immers verklaard dat niet zij, maar [Z Plc] het effectendepot onderhield. [bedrijf B] verklaarde volgens verweerder dat [X] niet alleen de orders gaf voor de mutaties op de rekening, maar ook dat [X] de transactieorders zelf op de rekening verwerkte. Verweerder stelt voorts dat [bedrijf B] heeft verklaard dat zij de dividenden heeft toegerekend aan de betaalrekening die [X] aan haar doorgaf. Hieruit leidt verweerder af dat het effectendepot niet werd onderhouden door de custodian [bedrijf B] en dat om die reden moet worden geconcludeerd dat eiseres niet de juridische eigendom had van de aandelen.

74. Eiseres bestrijdt de door verweerder gegeven uitleg van de opinie van [kantoor] en stelt zich op het standpunt dat de specifieke eis dat het beheer van een depot door een custodian moet plaatsvinden, niet geldt. Wie eigenaar is van en gerechtigd is tot rechten op/uit de aandelen, is afhankelijk van de tenaamstelling van het depot bij de custodian, zo stelt eiseres.

Eiseres stelt voorts dat het Franse civiele recht in dit opzicht overeenkomt met het Nederlandse civiele recht en dat levering van aandelen gebeurt door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de custodian (artikel 17 van de Wet giraal effectenverkeer). [bedrijf B] heeft volgens eiseres bovendien verklaard dat [bedrijf B] het effectendepot heeft onderhouden op naam van eiseres.

75. Gelet op de vaststaande feiten en de door eiseres gegeven uitleg van genoemde opinie, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat ten aanzien van de juridische eigendom van de aandelen genoemde tweede eis heeft te gelden. In de opinie is vastgesteld dat de vraag naar de juridische eigendom in casu dient te worden beantwoord naar Frans recht. De opinie stelt het volgende vast met betrekking tot het toepasselijke Franse recht en de gerechtigdheid tot de aandelen:

“In light of the above, in France, title [voetnoot: The legal vs. beneficial ownership concept is not a concept recognised by French law.] to dematerialised securities is therefore evidenced by the recording of such securities in the accounts opened by their owners in the books of the relevant custodian (where the relevant securities are bearer securities) or the issuer or its agent (where the relevant securities are registered securities). Transfer of securities are carried out by way of book entries (transfer from one account to another account) [voetnoot: Article L. 211-15 of the Monetary and Financial Code.]. In this respect, article L. 211-17 of de Monetary and Financial Code provides that “title to securities passes by virtue of the recording of the relevant securities onto the securities account of the buyer ”.

(…)

4 Conclusion

In light of the above, as a matter of French law, which is the law applicable to determine who holds title to [de aandelen], exclusive title to [de aandelen] unquestionably vests in [eiseres], as the entity under which name the Account has been opened and is maintained by [bedrijf B] .”

Anders dan verweerder ziet de rechtbank niet in dat uit de opinie volgt dat de door hem genoemde tweede eis wordt gesteld voor het vaststellen van de juridische eigendom van de aandelen. Zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven is wat hem betreft het rapport van [kantoor] leidend bij de uitleg van het Franse recht over de civielrechtelijke eigendom van de aandelen. Voor zover verweerder desalniettemin meent dat anderszins uit het Nederlandse of het Franse recht volgt dat voor het aannemen van de juridische eigendom van de aandelen genoemde tweede eis heeft te gelden, is dit niet onderbouwd en ziet de rechtbank evenmin reden voor een andersluidende uitleg.

76. Vaststaat dat het effectendepot bij [bedrijf B] met nummer [nummer] is geopend en aangehouden op naam van eiseres, dat het effectendepot van eiseres was en dat de onderhavige AEX-aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in dit depot bevonden. [bedrijf B] heeft voorts verklaard dat eiseres voortdurend de enige belanghebbende is geweest tot het op haar naam staande depot en de daarin geregistreerde aandelen. Voor zover verweerder de verklaringen van [bedrijf B] als onbetrouwbaar afwijst of anders uitlegt dan eiseres, volgt de rechtbank hem niet. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigenaar was van de aandelen en uit dien hoofde gerechtigd was tot de opbrengsten daaruit. Ook als wordt aangenomen dat [bedrijf B] het effectendepot van eiseres niet heeft beheerd, dan neemt dat niet weg dat eiseres moet worden gezien als de juridische eigenaar van de aandelen. Het gelijk is derhalve in zoverre aan eiseres. 

77. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat de dividenden feitelijk deel uitmaakten van de winst van eiseres. Gelet op het voorgaande was eiseres als juridisch eigenaar van de aandelen gerechtigd tot de dividenden op de relevante ex-dividenddata en heeft zij de dividenden ook ontvangen. Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 48.3 is geoordeeld, heeft zij de opbrengsten hiervan in haar - door de externe accountant [kantoor] - goedgekeurde jaarrekeningen verwerkt en ook fiscaal verantwoord. Eiseres heeft verder naar voren gebracht dat de rubricering “equity swaps trading” en “equity swaps dividend” een historisch gegroeide interne rubricering betreft die binnen de [X] groep dezelfde is en dat de rubricering geen betrekking heeft op de aard van de inkomsten. In de aangiften Vpb is de commerciële jaarrekening gevolgd en is verrekening van dividendbelasting verzocht. De rechtbank volgt gelet op dit een en ander verweerder niet in zijn stellingname dat de wijze van verantwoording en/of rubricering in de jaarrekening en de aangiften Vpb erop duidt dat eiseres geen dividenden ontving. Deze stellingen van verweerder brengen de rechtbank evenmin tot de conclusie dat dividendvervangende betalingen hebben plaatsgevonden.

78. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigendom had van de AEX-aandelen en dat eiseres ook in feite gerechtigd was tot de dividenden ter zake waarvan zij de dividendbelasting wil verrekenen.

79. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stellingname dat de dividenden in weerwil van het voorgaande in wezen geen bestanddeel vormen van de winst van eiseres. Het betoog van verweerder komt erop neer dat eiseres de dividenden wel ontving, maar op grond van de zeven jaar lang doorgerolde futurescontracten de verplichting had het dividend door te betalen aan de wederpartij. In de gegeven omstandigheden, waarbij sprake is van een samenstel van zogenoemde heen-en-weer transacties en - naar verweerder stelt - de verrekende dividendbelasting pondspondsgewijs werd verdeeld tussen de drie betrokken partijen, te weten eiseres, [Z Plc] en [bedrijf A] , kan volgens verweerder niet anders worden geconcludeerd dan dat eiseres voor de inning van de dividenden is opgetreden als vertegenwoordiger of lasthebber van de wederpartij bij de aankoop van aandelen en verkoop van futures ( [bedrijf A] ). Met eiseres is de rechtbank echter van oordeel dat de gedingstukken geen steun bieden aan de vaststelling dat eiseres voor de inning van de dividenden optrad als lasthebber of vertegenwoordiger van de wederpartij. Niet aannemelijk is geworden dat eiseres en [bedrijf A] een dergelijke overeenkomst hebben gesloten of de bedoeling daartoe hebben gehad. Anders dan verweerder meent, vindt dit betoog geen steun in het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196. De rechtbank kan de door verweerder ingenomen stellingen voor het overige niet anders begrijpen dan dat hij ofwel meent dat sprake is van dividendstripping als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb ofwel dat hij een beroep doet op het leerstuk fraus legis. De vraag of het door verweerder in dit verband genoemde samenstel van rechtshandelingen moet worden aangemerkt als dividendstripping of met toepassing van het leerstuk van fraus legis kan worden bestreden, zal hierna afzonderlijk worden beoordeeld.

Dividendstripping

80. Eerst in beroep heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat - indien komt vast te staan dat eiseres op de relevante ex-dividenddata moet worden aangemerkt als de juridische eigenaar van de aandelen en de dividenden tot haar winst behoren - eiseres heeft geparticipeerd in een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen, waardoor zij op grond van het bepaalde in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb niet gerechtigd is tot verrekening van de ingehouden dividendbelasting. Eiseres heeft de daartoe strekkende stellingen van verweerder weersproken en stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van dividendstripping.

81. In artikel 15 van de AWR is bepaald dat de in de belastingwet aangewezen voorheffingen worden verrekend met de aanslag. Artikel 25 van de Wet Vpb (tekst met ingang van 1 januari 2007) wijst onder meer de dividendbelasting aan als voorheffing en bepaalt dienaangaande - voor zover hier van belang - het volgende

“2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:

a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

3. Voor de toepassing van het tweede lid:

a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een gereglementeerde effectenbeurs die gelegen of werkzaam is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie;

b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen.

(…)”

82. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van dividendstripping in de zin van genoemde bepaling neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen informatiebeschikking (meer) is en dat niet op voorhand kan worden gezegd dat de vereiste aangifte Vpb 2007/2008 niet is gedaan. Voor zover verweerder meent dat de bewijslast op andere gronden moet worden omgekeerd, namelijk omdat hij meent door toedoen van eiseres in een nadelige bewijspositie te zijn geraakt, vindt zulks geen steun in het bepaalde in artikel 27e van de AWR en evenmin in enige andere rechtsregel. Derhalve is omkering van de bewijslast niet aan de orde. De bewijslast van de maatregel ligt bij verweerder, dat wil zeggen dat hij aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Bij de beoordeling neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de wetgever in de memorie van toelichting bij artikel 25 van de Wet Vpb heeft opgemerkt dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 896, nr. 3, p. 8):

“De bewijslast van de maatregel ligt bij de fiscus. Dat wil zeggen dat de fiscus aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Ik ben mij ervan bewust dat het in de praktijk lastig zal kunnen zijn met name vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties over de beurs kunnen lopen. Consequentie is dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping.”

83.1. Na het derdenonderzoek bij [bedrijf] naar de laatste twee tranches van de opbouw van de aandelenposities van eiseres in juli 2010, stelt verweerder dat hem is gebleken dat de futures zijn verkocht aan [bedrijf A] , de partij waarvan eiseres - naar verweerder stelt - tegelijkertijd de aandelen heeft gekocht. [bedrijf] trad hierbij op als broker voor [bedrijf A] , zo stelt verweerder. Eiseres is volgens verweerder niet uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden omdat zij in samenhang met de genoten dividenden futures heeft verkocht aan [bedrijf] als onderdeel van een samenstel van transacties. Verweerder stelt hierbij dat:

(1) de dividenden geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede zijn gekomen aan [bedrijf] die zonder dat samenstel van rechtshandelingen in mindere mate gerechtigd zou zijn tot verrekening van dividendbelasting; [bedrijf] is hierbij volgens verweerder binnenlands beperkt verrekeningsgerechtigde op grond van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb doordat zij de aandelen heeft verkregen van beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen, en

(2) [bedrijf] haar positie in aandelen heeft behouden c.q. terugverkregen, welke positie vergelijkbaar is met haar positie in soortgelijke aandelen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

[bedrijf] ontving het dividend in de vorm van cash settlements van de futures, zo betoogt verweerder. In de afwikkeling van de futures heeft eiseres volgens verweerder steeds circa 95% van het bruto dividend aan de wederpartij doorgegeven, zijnde het netto dividend (85%) vermeerderd met twee derde deel (10%) van de drukkende dividendbelasting (15%).

83.2. Subsidiair stelt verweerder mutatis mutandis hetgeen in 83.1 is weergegeven, maar dan met [Z Plc] als wederpartij bij de transacties in plaats van [bedrijf] . Hierbij merkt verweerder [Z Plc] aan als buitenlands beperkt verrekeningsgerechtigde. Het Engelse systeem van voorkoming van dubbele belasting over buitenlands dividend komt er volgens verweerder in grote lijnen op neer dat een credit wordt gegeven met een maximum van het verschil tussen de Engelse winstbelasting over de grondslag inclusief en exclusief de betreffende dividenden.

84. Op basis van zijn bevindingen uit genoemd derdenonderzoek bij [bedrijf] , gevoegd bij de beschikbare delen van het [bedrijf B] -aandelendepot met nummer [nummer] , heeft verweerder een beschrijving van de transacties gegeven op basis van het verloop van aandelen [bedrijf] in juli 2010. Daaruit concludeert verweerder dat [bedrijf A] de AEX-aandelen heeft ingeleend van buitenlandse partijen (voornamelijk [bedrijf B] te Parijs en [bedrijf] . De aandelen gingen - kort samengevat - in één week even heen en weer tussen [bedrijf] en eiseres, waarna de initiële inleenschuld werd afgelost. Partijen lieten de AEX-aandelen aldus even door ‘de structuur’ lopen om een week later daarmee de inleenschuld weer af te lossen, zo meent verweerder. In lijn met genoemde heen- en weer transacties met de AEX-aandelen ging ook het economisch risico (de ‘performance’) op die aandelen heen en weer door middel van derivatentransacties. De situatie voorafgaand aan de initiële inleen is volgens verweerder gelijk aan de situatie na de aflossing, namelijk nihilposities in juridische en economische zin voor alle betrokken partijen. De verdeling van de gecollecteerde dividendbelasting tussen de betrokken partijen was volgens verweerder in geprijsd in de futuresprijzen, waarbij de tussen partijen overeengekomen futuresprijzen afweken van de marktwaarde van vergelijkbare futures die over de beurs verhandeld werden. Verweerder leidt dit af uit enkele zogenoemde [bedrijf] -chats tussen [naam 6] van [bedrijf] en [naam 5] van [Z Plc] en uit de opmerking van [bedrijf] in het kader van het derdenonderzoek dat ter dekking van aangekochte aandelen Total Return Swaps zijn aangegaan met een ‘dividendrequirement’ van 90%.

85. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de beschrijving van transacties met betrekking tot het aandeel [bedrijf] in juli 2010 niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van dividendstriping. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

86. Het betoog van verweerder berust op veronderstellingen die niet dan wel onvoldoende zijn onderbouwd. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat [bedrijf] dan wel [bedrijf A] binnen het bereik van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb zouden vallen indien zij de aandelen zelf zouden hebben gehouden. Met name valt niet in te zien dat [bedrijf A] de aandelen op haar beurt heeft ingeleend van beperkt verrekeningsgerechtigde partijen. De enkele stelling dat de aandelen werden ingeleend van buitenlandse partijen acht de rechtbank onvoldoende voor die conclusie, ook indien wordt aangenomen dat in het kader van voorkoming van dubbele belasting in de landen waar deze partijen zouden zijn gevestigd, een beperking geldt die vergelijkbaar is met de zogenoemde ‘tweede limiet’ als bedoeld in artikel 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001.

87. Zoals hiervoor vermeld heeft verweerder in dit verband gesteld dat het dividendbelastingvoordeel is in geprijsd in de futures en is verdeeld tussen de bij de transacties betrokken partijen. Naar zijn mening weken de prijzen van de futures die eiseres afsloot af van de marktprijzen. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat de regels van de beurs transacties verbieden die buiten de normale bandbreedte van zakelijke prijzen liggen. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder geen vergelijking heeft gemaakt met door de beurs gepubliceerde gegevens. Eiseres heeft enkele voorbeelden gegeven van via [bedrijf] beschikbare marktprijzen waaruit volgt dat de door eiseres gehanteerde futuresprijzen in lijn zijn met de markt. Verweerder heeft volgens eiseres enkel verwezen naar enkele losse opmerkingen uit e-mailverkeer tussen [Z Plc] en [bedrijf] Eiseres heeft gemotiveerd uiteengezet dat deze uitlatingen de door verweerder getrokken conclusie niet kunnen dragen. Zij heeft een gedetailleerde verklaring gegeven voor de in dat verband geconstateerde prijsverschillen en de context waarin genoemde uitlatingen zijn gedaan. Eiseres betwist ook de door verweerder gemaakte berekening van de door hem gestelde verdeling van het dividendbelastingvoordeel; zij stelt dat ten onrechte uit één enkele berekening met betrekking tot één enkel aandeel, in één enkel jaar, is afgeleid dat in alle futures die eiseres over een periode van zeven jaren heeft afgesloten op tien of vijftien verschillende aandelen (circa 420 contracten), steeds precies hetzelfde dividendpercentage is gebruikt.

88. De rechtbank acht niet aannemelijk geworden dat een dividendbelastingvoordeel is in geprijsd in de futures en dat dit is verdeeld tussen de bij de transacties betrokken partijen. Zonder nadere onderbouwing vermag de rechtbank niet in te zien dat de overeengekomen futuresprijzen afweken van de marktwaarde van vergelijkbare futures die op de beurs verhandeld werden. De door verweerder in zijn eerste 10-dagenstuk opgenomen citaten uit de zogenoemde [bedrijf] -chats en de daarbij weergegeven opmerking van [bedrijf] in het kader van het derdenonderzoek, brengen de rechtbank - in het licht van de gemotiveerde weerspreking van eiseres - niet tot de door verweerder getrokken conclusies, ook niet in combinatie met de overige feiten en omstandigheden waaronder de transacties zijn aangegaan. Naar de rechtbank begrijpt, stelt verweerder niet dat een tegenprestatie is begrepen in de aankoopsom van de aandelen, zodat de rechtbank niet verder ingaat op de stellingen van eiseres die erop neerkomen dat evenmin een vergoeding voor dividenden besloten ligt in de aankoopprijzen van de aandelen.

89. Bij de beoordeling of verweerder aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan, neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat verweerder de resultaten van het onderzoek in juli 2010 heeft geëxtrapoleerd naar het boekjaar 2007/2008. Een dergelijke extrapolatie is in beginsel slechts verantwoord indien er voldoende grond is om aan te nemen dat de desbetreffende tijdvakken een constant beeld vertonen wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie (vgl. HR 14 maart 2008, nr. 39 866, ECLI:NL:HR:2008:AU0838, BNB 2008/157). Eiseres heeft erkend dat zij gedurende het boekenonderzoek enkele keren heeft bevestigd dat het globale patroon (“general nature”) van de strategie en de transacties die zij heeft uitgevoerd, in de jaren 2006-2013 niet wezenlijk is veranderd en dat gegevens en cijfers uit een bepaald jaar globaal representatief zijn (“broadly representative”) voor de andere jaren. Eiseres stelt evenwel dat deze uitlatingen in een andere context zijn gedaan en weerspreekt dat de feiten die verweerder nu in het kader van dividendarbitrage stelt met betrekking tot transacties in 2010 (buiten het globale patroon van haar eigen activiteiten), representatief zijn voor de transacties in 2007/2008. Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat de transacties in grote lijnen in alle jaren gelijk zijn, maar dat de details die later uit de derdenonderzoeken naar voren komen, niet zonder meer gelden voor het boekjaar 2007/2008. Verweerder heeft - gelet op de gemotiveerde weerspreking van eiseres - ook op dit punt van representativiteit van de aangedragen onderzoeksbevindingen de bewijslast. De stelling van verweerder dat het bewijs voor 2007/2008 niet meer kan worden geleverd en dat hij door toedoen van de uitlatingen van eiseres in een nadeliger bewijspositie is geraakt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft zijn stellingen inzake dividendarbitrage immers pas in beroep ingenomen, zodat het niet aan eiseres is te wijten dat verweerder niet eerder de relevante informatie dienaangaande heeft verkregen of vergaard.

90. De rechtbank acht de door verweerder aangehaalde gedeelten uit het rapport van de onderzoekscommissie van de Amerikaanse Senaat uit [jaar] inzake betrokkenheid bij dividendarbitrage van [X] in Europa onvoldoende concreet. De overige door verweerder naar voren gebrachte stellingen brengen de rechtbank niet tot de conclusie dat eiseres betrokken is geweest bij dividendstripping, ook niet indien de door verweerder naar voren gebrachte stellingen in onderlinge samenhang worden bezien. De rechtbank roept hierbij in herinnering dat dividendstripping blijkens de wetsgeschiedenis alleen aan de orde is in evidente gevallen en dat de wetgever heeft aanvaard dat het bewijs van dividendstripping lastig zal kunnen zijn, met name - zoals in casu aan de orde is - vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat de transacties mogelijk over de beurs zijn gelopen. Van een evident geval van dividendstripping met [bedrijf A] als wederpartij is naar het oordeel van de rechtbank geenszins sprake. Het primaire standpunt van verweerder inzake dividendstripping faalt derhalve.

91. Het subsidiaire standpunt van verweerder komt erop neer dat hij meent dat het economische belang bij de AEX-aandelen bij [Z Plc] lag en onveranderd is gebleven. Verweerder acht aannemelijk dat [Z Plc] reeds voor de initiële inleen door [bedrijf A] over de AEX-aandelen beschikte of kon beschikken en deze aandelen via de buitenlandse SBL-markt (SBL staat voor Securities Borrowing Lending), uitleende aan [bedrijf A] . Verweerder heeft voorts uiteengezet dat het Verenigd Koninkrijk een beperking kent van verrekening van buitenlandse bronheffingen, vergelijkbaar met de Nederlandse tweede limiet. Ook kent het Verenigd Koninkrijk volgens verweerder een wettelijke regeling waarmee is beoogd dividendstripping tegen te gaan. Net als [bedrijf] is ook [Z Plc] volgens verweerder te duiden als een beperkt verrekeningsgerechtigde partij. 

92. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk gemaakt dat [Z Plc] een positie in de betrokken aandelen heeft behouden of verkregen in de zin van artikel 25, tweede lid, tweede volzin en onderdeel b, van de Wet Vpb. Ook is niet aannemelijk geworden dat [Z Plc] in economische zin een positie in de futures heeft verkregen of ingenomen. [Z Plc] trad bij de aankoop van de aandelen en verkoop van de futures op als vertegenwoordiger/broker van/voor eiseres, zo is aannemelijk geworden (zie hierboven onderdeel 45). Aan [Z Plc] werden de aandelen van eiseres weliswaar buiten de dividendperioden geleverd en zij werd daarmee tussentijds juridisch eigenaar, maar zij was verplicht de aandelen terug te leveren aan eiseres zodat [Z Plc] geen economische positie in de aandelen verkreeg en dienaangaande geen prijsrisico liep. De stelling van verweerder dat [Z Plc] het economisch risico liep, is voorts in tegenspraak met hetgeen verweerder in onderdeel 5 van zijn eerste 10-dagenstuk naar voren heeft gebracht, namelijk dat [Z Plc] noch bij aanvang noch na afloop van de transacties juridisch of economisch belang had bij de aandelen. De stelling van verweerder dat [Z Plc] het economische belang bij de aandelen verkreeg en/of behield middels zogenoemde Total Return Swaps, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing evenmin volgen. Het door verweerder in dit verband uitgesproken bewijsvermoeden brengt de rechtbank ook niet tot de door hem voorgestane conclusie.

93. Eiseres heeft voorts tegen de stellingen van verweerder ingebracht dat [Z Plc] in het Verenigd Koninkrijk de dividendbelasting had kunnen verrekenen indien zij de dividenden had genoten en dat [Z Plc] geen ongunstiger creditpositie heeft dan eiseres als gevolg van een ruling met de Engelse fiscus. [Z Plc] had recht op verrekening van buitenlandse bronbelasting op grond van section 797, eerste lid, van de Income and Corporation Taxes Act 1988, zo heeft eiseres uiteengezet. Eiseres heeft toegegeven dat in deze bepaling de verrekening is beperkt tot de ‘corporation taks’ die toerekenbaar is aan de betreffende winst en dat deze beperking vergelijkbaar is met de zogenoemde tweede limiet in artikel 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Echter, in aanvulling hierop opent section 798B, vijfde lid, van de Income and Corporation Taxes Act 1988, naar eiseres stelt, de mogelijkheid om samenhangende transacties, bezittingen en activiteiten voor de berekening van de credit als één geheel te behandelen in situaties waar het praktisch niet doenlijk is genoemde ‘tweede limiet’ voor iedere transactie, bezitting of activiteit afzonderlijk te bepalen. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat [Z Plc] op de voet van genoemde section 798B, vijfde lid, een regeling heeft getroffen met HM Revenue & Customs waarbij het resultaat van haar ‘equities division’ voor verrekening van (buitenlandse) bronbelasting als één geheel wordt beschouwd. Dat wil volgens eiseres zeggen dat buitenlandse belasting verrekend kan worden met de corporate tax die wordt berekend over de gehele winst van de ‘equities division’. Dat resultaat is volgens eiseres in de gehele periode 2006-2013 steeds zodanig geweest dat [Z Plc] de dividendbelasting op de door eiseres genoten dividenden volledig zou hebben kunnen verrekenen als zij en niet eiseres belang bij de AEX-aandelen zou hebben gehouden. Eiseres heeft ter onderbouwing van deze stellingen kopieën van de betreffende wettelijke bepalingen en van de gemaakte afspraken overgelegd. Eiseres heeft in dit verband voorts uiteengezet dat de keuze om eiseres de aandelen te laten houden en niet [Z Plc] was gelegen in de mogelijkheid van verrekening van dividendbelasting bij de moedermaatschappij van het concern in de Verenigde Staten.

94. In het licht van deze gemotiveerde weerspreking van eiseres acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat [Z Plc] beperkt verrekeningsgerechtigde was. Voor zover verweerder meent dat eiseres gehouden is hiervan een cijfermatige onderbouwing te geven, merkt de rechtbank op dat verweerder aannemelijk dient te maken dat sprake is van dividendstripping, zodat het ook op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat de stellingen van eiseres in dezen niet houdbaar zijn. Het door verweerder uitgesproken vermoeden inzake dividendstripping, de door hem gestelde ongeloofwaardigheid van hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over de verrekeningsgerechtigdheid van [Z Plc] en de betwisting door verweerder van de bewijswaarde van het door eiseres overgelegde stuk inzake afspraken met de Engelse fiscus, acht de rechtbank hiertoe onvoldoende. Eiseres heeft bovendien een afschrift overgelegd van de corporation tax return 2010 van [Z Plc] , waarin een berekening is opgenomen van de ‘tweede limiet’ van [Z Plc] voor dat jaar. Deze berekening - die naar eiseres stelt inmiddels onherroepelijk is geaccepteerd door HM Revenue & Customs, hetgeen verweerder niet heeft weersproken - laat zien dat er in dat jaar ruim voldoende ruimte zou zijn geweest om ook de door eiseres in Nederland gedragen dividendbelasting te verrekenen. De stelling van verweerder dat de met de Engelse fiscus gemaakte afspraken niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing niet volgen. Verweerder heeft in dit verband nog aangevoerd dat de verrekeningsgerechtigdheid in de zin van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb in juridische zin moet worden opgevat en is kennelijk van mening dat de feitelijke mogelijkheid tot verrekening voor de wederpartij geen rol speelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van dividendstripping. De rechtbank vindt voor deze opvatting geen steun in de tekst van het bepaalde in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en evenmin in de wetsgeschiedenis dienaangaande, zodat het betoog van verweerder ook in zoverre faalt.

95. De stelling van verweerder dat [Z Plc] in het Verenigd Koninkrijk onder dividendstrippingregels zou vallen in vergelijkbare zin als [bedrijf] in Nederland, is niet onderbouwd, zodat de rechtbank verweerder hierin niet volgt. Bij deze stand van zaken dient het ervoor te worden gehouden dat [Z Plc] niet beperkt gerechtigd was om dividendbelasting te verrekenen. De rechtbank wijst voor het overige naar hetgeen in het kader van de primaire stelling van verweerder inzake dividendstripping is overwogen (zie onderdelen 86-89). Het subsidiaire betoog van verweerder inzake dividendstripping faalt ook.

96. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een wederpartij bij de aandelentransacties die in mindere mate dan eiseres gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. Evenmin is aannemelijk geworden dat sprake is van een tegenprestatie of een samenstel van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb. De rechtbank acht verweerder niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Er is geen sprake van dividendstripping. Het standpuntvan verweerder dat eiseres de dividendbelasting op grond van artikel 25 van de Wet Vpb niet kan verrekenen, dient dan ook te worden verworpen.

Fraus legis

97. Verweerder stelt zich meest subsidiair op het standpunt dat eiseres handelde in fraudem legis, zodat haar om die reden verrekening van dividendbelasting moet worden ontzegd. De gewraakte transacties zijn volgens verweerder in onderlinge samenhang aangegaan met belastingbesparing als doorslaggevend motief, waarbij het beoogde rechtsgevolg volgens verweerder in strijd is met doel en strekking van de wet.

98. Het motief van eiseres was volgens verweerder niet gelegen in het benutten van prijsverschillen in de markt tussen aandelen en futures (arbitragemogelijkheden), maar om heffing van winstbelasting en dividendbelasting te verijdelen. Verweerder beroept zich in dit verband voorts op doel en strekking van artikel 25 van de Wet Vpb en verwijst naar de parlementaire geschiedenis inzake dividendstripping (Kamerstukken II 2000/2001, 27 896, nr. 3, p. 2):

“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. (…) Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo’s en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus.”

99. Voor doel en strekking van de bepaling wijst de rechtbank voorts op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2000/2001, 27 896, nr. 5, p. 4):

“Van dividendstripping is sprake indien er een samenstel van rechtshandelingen plaatsvindt, waarbij de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie (bijvoorbeeld een dividendvervangende betaling) feitelijk ten goede komt aan een andere natuurlijk persoon of rechtspersoon, welke zelf in mindere mate is gerechtigd tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De maatregel beperkt zich bovendien tot situaties waarin de personen die hun dividendrechten hebben overgedragen, het economische belang bij de aandelen behouden of verkrijgen. Met andere woorden: het samenstel van transacties leidt tot een belastingbesparing, zonder dat dit overigens een wijziging teweegbrengt in de economische positie van de uiteindelijke gerechtigde. Indien met een samenstel van transacties dit resultaat wordt bereikt, is sprake van dividendstripping. De inspecteur behoeft dan niet ook nog eens aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen. Er is bewust voor gekozen geen omschrijving van het verschijnsel dividendstripping in de wet op te nemen. Welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping kunnen worden beschouwd, kan niet uitputtend worden beschreven.”

100. Gelet op het eerderoverwogene heeft verweerder niet kunnen bewijzen dat eiseres de aandelen heeft overgenomen van een beperkt verrekeningsgerechtigde wederpartij. Evenmin is komen vast te staan dat sprake is geweest van belastingbesparing of dat sprake is van een situatie waarbij de uiteindelijk gerechtigde van de aandelen zijn positie heeft behouden of een vergelijkbare positie heeft verkregen. Het door de wetgever genoemde resultaat dat wordt bereikt met dividendstripping, is derhalve niet aan de orde. De rechtbank ziet in de weergegeven wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de maatregel zich ook uitstrekt tot gevallen waarin niet kan worden vastgesteld dat genoemd resultaat wordt bereikt. De bepaling van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb heeft blijkens zijn bewoordingen een ruime strekking omdat het ziet op ieder samenstel van transacties dat is gericht op dividendstripping.

Volgens de wetsgeschiedenis worden hiermee de vele vormen van dividendstripping die in de praktijk zijn te onderscheiden, ondervangen. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill, is in de bepaling een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever heeft beoogd met de wettelijke bepaling een uitputtende maatregel te treffen, zodat daarnaast geen ruimte bestaat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis (vgl. HR 1 juni 2012, nr.11/00009, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213). De omstandigheid dat in de bepaling niet uitputtend is beschreven welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping worden beschouwd en geen omschrijving van het begrip dividendstripping is gegeven, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

101. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat verrekening van dividendbelasting strijdig is met doel en strekking van artikel 25 van de Wet Vpb. Evenmin kan worden gezegd dat anderszins sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Eiseres heeft naar voren gebracht dat de storting van vermogen in eiseres buiten Nederland gefinancierd was met een schuld en dat de daarop betrekking hebbende rente in aftrek is gebracht op de buitenlandse belastbare grondslag. In Nederland leidde de arbitragestrategie tot een aanzienlijke en structurele verhoging van de belastingopbrengsten gedurende een reeks van jaren. Dit volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het in onderdeel 12 gegeven overzicht van verschuldigde en betaalde Vpb. Van enigerlei vorm van onaanvaardbare grondslagerosie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De door eiseres voorgestane verrekening van de op de genoten dividenden ingehouden dividendbelasting, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

102. De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat het doorslaggevende motief voor het aangaan van de transacties is gelegen in belastingverijdeling of het behalen van belastingvoordeel. Eiseres stelt dat zij gebruik heeft gemaakt van het feit dat futures op Nederlandse aandelen fractioneel anders waren geprijsd dan de aandelen zelf. Dat prijsverschil bestond op de open markt, onafhankelijk van de creditpositie van de verkoper van de aandelen en/of degene die de long futurespositie innam, zo heeft eiseres naar voren gebracht. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het benutten van deze prijsverschillen van ondergeschikt belang was voor eiseres. De door verweerder naar voren gebrachte uitlating van de accountant [kantoor] , waarin is opgemerkt dat de strategie van eiseres het gebruik van “firm tax capacity” faciliteerde, brengt de rechtbank in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel.

103. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder zich in casu niet met succes kan beroepen op het leerstuk van fraus legis.

Conclusie navorderingsaanslag Vpb 2007/2008

104. Gelet op het vorenoverwogene vervalt de aan de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 ten grondslag liggende correctie en dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd. Het beroep met zaaknummer HAA 15/4353 is derhalve ook gegrond.

Slotsom

105. Gelet op het vorenoverwogene dienen beide beroepen gegrond te worden verklaard.”

5. Standpunten van partijen

Standpunt belanghebbende in incidenteel hoger beroep Bevoegdheid tot navordering 5.1.1. Volgens belanghebbende biedt artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR (Algemene wet inzake rijksbelastingen) niet de bevoegdheid om een bij het opleggen van een aanslag gemaakte fout bij de verrekening van dividendbelasting te corrigeren. Genoemde bepaling geldt volgens belanghebbende alleen voor het rechtzetten van fouten en vergissingen – vergelijkbaar met schrijf- en typefouten – bij het toepassen van artikel 15 AWR.

5.1.2. De inspecteur heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door de aanslag Vpb 2007/2008 op te leggen zonder aanvullend onderzoek, terwijl daarvoor ten tijde van het opleggen van de aanslag nog ruimschoots tijd beschikbaar was. Hij heeft het in zijn brief aan belanghebbende van 7 juni 2011 noodzakelijk geachte nader onderzoek niet afgewacht.

5.1.3. De inspecteur heeft met zijn brief aan belanghebbende van 22 januari 2013 het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat de verrekening van de dividendbelasting niet zou worden gecorrigeerd op basis van de gegevens waarover hij toen beschikte. De brief van 22 januari 2013 had weliswaar betrekking op de jaren 2008/2009 en 2009/2010, maar belanghebbende kon redelijkerwijs ervan uitgaan dat die uitlatingen ook zagen op correcties in onder meer het onderhavige jaar. Standpunten inspecteur in hoger beroep Onvolledigheid van de administratie 5.2.1.1. De inspecteur heeft gesteld dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 52 AWR worden gesteld.

5.2.1.2. Ter zake van de (door belanghebbende gestelde) aankoop van de aandelen (ter waarde van in totaal € 7 miljard) bestond de administratie van belanghebbende uit de twee NPA’s, de daarop gebaseerde bestuursbesluiten, de Customer Agreement en [dienst] -slips.

5.2.1.3. De Customer Agreement met [Z Plc] is eerst op 15 juni 2007 door belanghebbende ondertekend, dat wil zeggen na de zevende tranche. Aan de aankoop van de eerste zeven tranches van aandelen lag deze raamovereenkomst niet ten grondslag.

5.2.1.4. Zonder een met specifieke opdrachten van belanghebbende aan [Z Plc] bepaalbaar gemaakte Customer Agreement is niet te beoordelen welke opdrachten belanghebbende aan [Z Plc] heeft gegeven, welke daarvan zijn uitgevoerd en welke daarvan al dan niet aan belanghebbende zijn toegerekend. De (volledigheid van de) toedeling van rechtshandelingen verricht door medewerkers van [Z Plc] aan belanghebbende is niet te controleren.

5.2.1.5. Tot de administratie van belanghebbende behoren geen opdrachten van belanghebbende tot aankoop van de aandelen, hetzij gericht aan [dienst] , hetzij aan [Z Plc] .

5.2.1.6. Volgens de inspecteur plegen financiële instellingen zoals [X] transacties die telefonisch tot stand komen vast te leggen in zogenoemde [bedrijf] -chats of in e-mails. Ter toelichting heeft de inspecteur hierover in hoger beroep het volgende opgemerkt:

“De [dienst] is een computersysteem dat beroepsbeoefenaars op de financiële markt toegang geeft tot realtime financiële gegevens, zoals beurskoersen en financieel nieuws, en de mogelijkheid om orders te plaatsen. (…) De communicatie over de totstandkoming van aandelentransacties tussen de professionele partijen loopt in veel gevallen via een door [bedrijf] aangeboden platform.”

Volgens de inspecteur bevatte de administratie van belanghebbende geen vastleggingen van telefonisch tot stand gekomen transacties. 5.2.1.7. Volgens de inspecteur werden de data van het systeem of de systemen die de boekingen genereerden die in het TAPS-systeem werden opgenomen/ingevoerd niet langer dan 18 maanden bewaard. In dat verband stelt de inspecteur dat aan elke boeking in een administratief systeem een handmatige invoer van een bepaald gegeven ten grondslag pleegt te liggen. Een boekhouding vult immers niet zichzelf met journaalposten, aldus de inspecteur. Aan elke eerste handmatige invoer gaat volgens hem in enigerlei vorm een opdracht aan een administratief medewerker vooraf. Volgens de inspecteur dienen deze opdrachten tot de brondocumenten op basis waarvan boekingen herleidbaar zijn naar transacties tot de administratie te behoren. In de administratie van belanghebbende ontbreken deze brondocumenten, zoals e-mailverkeer, pricing sheets en gegevens waarop (verbintenisrechtelijk) de gestelde stock loans en telkenjare de aflossing van die leningen zijn gebaseerd. Indien ervan uit moet worden gegaan, zoals belanghebbende heeft gesteld, dat dergelijke brondocumenten slechts achttien maanden werden bewaard, dient de conclusie te luiden dat belanghebbende in strijd heeft gehandeld met de wettelijke bewaarplicht van zeven jaren, zo stelt de inspecteur. Voorts betwist de inspecteur de authenticiteit van de door belanghebbende overgelegde [dienst] -slips.

5.2.1.8. De inspecteur stelt door middel van een derdenonderzoek bij [bedrijf] in het bezit te zijn gekomen van door partijen gebruikte pricing sheets betreffende tussen [bedrijf A] en [Z Plc] overeengekomen futures, afkomstig van [Z Plc] . Volgens de inspecteur hadden deze pricing sheets in de administratie van belanghebbende moeten zijn opgenomen. De inspecteur verwijst op dit punt in het bijzonder naar het bestand “ [bestandsnaam] ”, afkomstig van [Z Plc] / [naam 5] dat tot de administratie behoorde van [bedrijf A] en dat een spreadsheet bevat met de prijsbepaling van de futures die [Z Plc] (namens belanghebbende) aan [bedrijf A] verkocht. Ervan uitgaande dat [Z Plc] namens/ten behoeve van belanghebbende futures aan [bedrijf A] verkocht, behoorde dit bestand in de administratie van belanghebbende te zijn opgenomen, aldus de inspecteur. De inspecteur wijst erop dat [bedrijf A] de EFP-transacties intern vastlegde (hij verwijst naar een brondocument betreffende de 4.950.000 aandelen [bedrijf] ; hogerberoepschrift, Annex 8, onder 8.10) en stelt dat een vergelijkbare vastlegging tot de administraties van [Z Plc] en – ervan uitgaande dat [Z Plc] ter zake van de desbetreffende transactie optrad namens belanghebbende – van belanghebbende zou hebben moeten behoren. Daarnaast wijst de inspecteur op een interne e-mail van [bedrijf A] van 7 juli 2010 waarbij volgens hem een pricing sheet van [X] was gevoegd. 

5.2.1.9. Het (door belanghebbende gestelde) uitlenen van de aandelen aan [Z Plc] is uitsluitend gebaseerd op daartoe in de NPA’s geuite voornemens, de daarop gebaseerde besluitvorming en de OSLA. De NPA’s behelzen volgens de inspecteur slechts een mogelijkheid of intentie om de aandelen uit te lenen. De NPA’s houden echter geen concretisering in van opdrachten aan [Z Plc] om de in de NPA’s beschreven transacties voor belanghebbende uit te voeren, aldus de inspecteur.

5.2.1.10. De inspecteur beschouwt de OSLA als een raamovereenkomst. Hierin is niet bepaald wanneer, welke aandelen, in welke hoeveelheid, met welke looptijd, tegen welk collateral en tegen welke vergoeding, wordt uitgeleend. De administratie van belanghebbende bevat van deze gegevens geen enkele vastlegging; en ook niet van ‘Borrowing Requests’ als bedoeld in onderdeel 1 van de OSLA en/of enige vastlegging als bedoeld in onderdeel 4 (Rights and Title) van de OSLA. De inspecteur wijst in dit verband voorts op hetgeen [kantoor] hierover heeft verklaard in het review memorandum van 15 april 2010 (zie onder 2.8.4.1) en voegt daaraan toe dat een triparty repo/stock loan , als vermeld in het memorandum van [kantoor] , niet is overgelegd.

5.2.1.11. Volgens de inspecteur is het ongebruikelijk om de termen waarop securities lending (stock lending) geschiedt niet schriftelijk vast te leggen en te bevestigen; onder meer door middel van een operating agreement en een confirmation letter . De inspecteur verwijst in dit verband naar ‘Securities Lending: An Introductionary Guide’ (zie onder 2.8.4.4) en de verklaring van [bedrijf] (zie onder 2.8.4.5).

5.2.1.12.1. In de OSLA is een cash-collateral voorzien van 105% van de waarde van de uitgeleende aandelen. Tussen belanghebbende en [Z Plc] is een cash collateral overeengekomen van 100%. De administratie van belanghebbende bevat volgens de inspecteur geen vastlegging van de reden van deze afwijking. Hetzelfde geldt voor een afwijking, ten opzichte van hetgeen in de OSLA is bepaald, van de door belanghebbende aan [Z Plc] over het cash collateral verschuldigde rente.

5.2.1.12.2. Volgens de inspecteur is het verloop van het cash collateral niet door belanghebbende geadministreerd.

5.2.1.12.3. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende het cash collateral dat zij uit hoofde van de stocklendings verkreeg in AEX-aandelen geïnvesteerd, waardoor zij dat niet voor een teruggaaf beschikbaar (liquide) had als de aan [Z Plc] uitgeleende aandelen (tijdelijk) in haar aandelendepot werden geboekt.

5.2.1.13. Van een terugroepen (‘recall’) van de aan [Z Plc] uitgeleende aandelen door belanghebbende of (eenzijdig) aflossen van de stockloan door [Z Plc] vóór dividenddatum bevat de administratie van belanghebbende geen bewijs. Anders dan in de vorm van mutaties van een op naam van belanghebbende gesteld aandelendepot bij [bedrijf B] bevat de administratie van belanghebbende van dat terugroepen of aflossen geen vastleggingen.

5.2.1.14. Onder verwijzing naar hetgeen belanghebbende in haar brief van 2 april 2014 heeft verklaard (aangehaald onder 2.8.4.2) inzake ‘automatically generated journal entries in the administration systems for purposes of [belanghebbendes] financial statements’, stelt de inspecteur dat gegevens ontbreken waarop die ‘automatically generated journal entries’ zijn gebaseerd; ook [kantoor] heeft dergelijke gegevens volgens de inspecteur niet in de administratie van belanghebbende aangetroffen (een boekhouding kan niet zichzelf vullen). De centrale administratie van [X] bevat volgens de inspecteur voor de handmatige invoer van gegevens een zogenoemd ‘Data Entry System’. Het belang van de eerste handmatige invoer is dat daaraan opdrachten aan administratieve medewerkers vooraf gaan. Ook dergelijke opdrachten behoren deel uit te maken van de administratie.

5.2.1.15. De inspecteur betwist dat elke transactie van belanghebbende herkenbaar en herleidbaar is gedaan door daartoe bevoegde personen. Volgens de inspecteur zijn de door belanghebbende gestelde transacties oncontroleerbaar. Hij wijst erop dat in een vergelijkbare situatie – bij [bedrijf] – het doorrollen van futures, in de onderhavige situatie de eenvoudigste transactie van de strategie, administratief werd verwerkt op basis van meer dan 26 documenten. 5.2.1.16. De inspecteur betwist dat belanghebbende heeft aangeboden de inspecteur te helpen bij het begrijpen van haar administratie. Volgens de inspecteur wordt de verplichting van artikel 52, zesde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) niet verlicht door de omstandigheid dat de (groeps-) administratie complex is of dat deze ten dele in het buitenland wordt gevoerd. EFP’s 5.2.2.1. De inspecteur heeft gesteld dat tussen [bedrijf A] en [Z Plc] zogenoemde EFP’s tot stand zijn gekomen die door [Z Plc] – op instructie van [Z Plc] aan [dienst] – aan belanghebbende zijn toegerekend. De inspecteur heeft deze stelling op de volgende feiten en omstandigheden gebaseerd:

• In NPA [nummer] en in NPA [nummer] is vermeld dat Dutch Co door middel van EFP’s AEX-aandelen zal kopen en dat als onderdeel van die EFP futures op die aandelen zullen worden geschreven (zie onder 2.5.3 en 2.5.6).
• Voor zover van belang, de omstandigheid dat in NPA [nummer] voor het aangaan van de EFP-transacties geen alternatief is beschreven en dat deze NPA – op de eerste na – ten grondslag lag aan alle twaalf tranches waarmee het bestand aan AEX-aandelen is opgebouwd (zie onder 2.6.1.1).
• De betekenis van de NPA’s als omschreven in het New Product Approval Process Policy Document (zie onder 2.5.2) en de brief van belanghebbende van 2 april 2015 als aangehaald onder 2.5.1.
• De brief van belanghebbende van 1 oktober 2015, als aangehaald onder 2.7.2.
• De voor een EFP kenmerkende OTC-samenhang blijkt uit een e-mail van [naam 6] van 15 juli 2010, en een intern bericht van [naam 6] als aangehaald in Annex 6 bij het hogerberoepschrift.
• De bevindingen van het derdenonderzoek bij [bedrijf] als vermeld onder 2.6.5.

5.2.2.2.1. Met de in de EFP besloten liggende koop van aandelen van [bedrijf A] door [Z Plc] werd daarvan de volle eigendom verworven en met de in de EFP besloten liggende verkoop van futures door [Z Plc] aan [bedrijf A] ging het economisch belang weer over op [bedrijf A] .

Op basis van de toerekening van deze transactie aan belanghebbende verkreeg belanghebbende volgens de inspecteur de juridische eigendom van de aandelen, welke volgens de administratie van [Z Plc] onverwijld aan [Z Plc] werden uitgeleend.

5.2.2.2.2. Tegelijkertijd kwam volgens de inspecteur tussen [Z Plc] en [bedrijf A] spiegelbeeldig een tweede EFP tot stand, waarbij [Z Plc] de van belanghebbende geleende aandelen aan [bedrijf A] terug verkocht en in samenhang daarmee van [bedrijf A] futures op basis van die aandelen verwierf.

5.2.2.2.3. De twee EFP’s doofden elkaar volgens de inspecteur per saldo uit, zij het dat de futures uit beide EFP’s verschillend geprijsd waren. De ‘circulaire transacties’ uit de opbouwfase resulteerden volgens de inspecteur in een min of meer permanente leenverhouding tussen [Z Plc] als inlener en belanghebbende als uitlener van de aandelen, althans als een als zodanig in de administratie van belanghebbende boekhoudkundig verantwoorde rechtsverhouding.

5.2.2.2.4. De op basis van de EFP-transacties aan belanghebbende toegerekende en door haar aan [Z Plc] uitgeleende aandelen, althans (vergelijkbare) aandelen in dezelfde fondsen, werden gedurende zeven jaar telkens vlak voor de dividenddatum door [Z Plc] naar het aandelendepot van belanghebbende overgeheveld om vervolgens na dividenddatum weer naar [Z Plc] terug te gaan, aldus de inspecteur.

5.2.2.3. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende [dienst] geen opdracht gegeven om voor haar de aandelen te kopen, maar heeft [Z Plc] aan [dienst] opdracht gegeven om de aandelen – die [Z Plc] van [bedrijf A] kocht – in het depot van belanghebbende te registreren. [dienst] voerde volgens de inspecteur slechts uit wat tussen [Z Plc] en [bedrijf A] was overeengekomen. Prijsstelling futures 5.2.3.1. Volgens de inspecteur zijn [bedrijf A] en [Z Plc] in de derivaten (volgens de inspecteur: aanvankelijk total return swaps, later futures) all-in vergoedingen overeen gekomen, op basis waarvan de performance van de aandelen plus een deel van de door belanghebbende gecollecteerde dividendbelasting aan [Z Plc] toekwam. Volgens de inspecteur is door [naam 5] ( [Z Plc] ) en [naam 6] ( [bedrijf A] / [bedrijf] ) gedurende zeven jaar 95% van het op de aandelen uit te keren dividend ‘ingeprijsd’ in de futures. Volgens de inspecteur ontving [bedrijf A] op basis van de gekochte futures (SSF) ongeveer 95% van het bruto dividend en gaf zij 90% van het bruto dividend door aan [Z Plc] , zodat zij – uitgaande van een bruto dividend van 100 – van elke dividenduitkering aan belanghebbende een vergoeding ontving van (95 -/- 90 =) 5. Volgens de inspecteur kwamen de door [Z Plc] gehanteerde prijzen van de futures, vanwege een ‘inprijzen’ van een vergoeding (spread) voor de (medewerking aan) dividendbelastingarbitrage, niet overeen met de marktprijzen. De inspecteur baseert zich hierbij onder meer op:

• de onder 2.6.5 weergegeven bevindingen van het derdenonderzoek bij [bedrijf] , meer in het bijzonder de [bedrijf] -chat van [naam 6] van 14 augustus 2012, en

• de uitlatingen van [kantoor] als vermeld onder 2.6.6.1 tot en met 2.6.6.2.

5.2.3.2. Volgens de inspecteur rust de bewijslast ter zake van de voor de futures gehanteerde prijzen op belanghebbende en heeft zij – desgevraagd – geen informatie over de theoretische prijzen casu quo de marktprijzen van de futures kunnen verstrekken.

5.2.3.3. De prijs voor de futures kwam volgens de inspecteur OTC (‘over the counter’, dat wil zeggen: buiten de beurs) tot stand tussen [Z Plc] en [bedrijf A] . Deze transacties werden volgens de inspecteur slechts uitgevoerd door [dienst] . De inspecteur verwijst op dit punt naar de onder 2.7.2 aangehaalde uitlating van belanghebbende. Voorts verwijst de inspecteur in dit verband naar een interne e-mail van – naar het Hof begrijpt – [bedrijf A] / [naam 6] aan een administratieve afdeling van 9 augustus 2010 over (een opdracht tot) het ‘innemen’ van ‘ [dienst] futures’ afkomstig van CP (‘counterparty’) [X] . Herkomst van de aandelen 5.2.4. De inspecteur heeft gesteld dat de door belanghebbende verworven AEX-aandelen afkomstig waren van beperkt verrekeningsgerechtigde partijen, waaronder een Luxemburgse groepsmaatschappij van [X] . De inspecteur baseert deze stelling op een spreadsheet van [X] dat is aangetroffen in de administratie van [bedrijf] (hogerberoepschrift, bijl. 30). Stock loans 5.2.5.1. Volgens de inspecteur ontbeert de door belanghebbende gestelde uitleen van aandelen bij gebrek aan een controleerbare wilsovereenstemming en bepaalbaarheid van hetgeen zou zijn overeengekomen een civielrechtelijke titel of grondslag. De inspecteur heeft op deze grond betwist dat belanghebbende met [Z Plc] stock loans is aangegaan. 5.2.5.2. Indien ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende stockloans met [Z Plc] is aangegaan, heeft de inspecteur betwist dat die leningen zijn beëindigd omdat niet aannemelijk is dat de aandelen telkens tussentijds, voorafgaand aan het uitkeren van dividend, zijn teruggeroepen dan wel dat de desbetreffende stockloans telkens (eenzijdig) zijn afgelost.

5.2.5.3. Belanghebbende zou, gelet op haar recht – op grond van de OSLA – op een dividendvervangende betaling van 100% van het bruto dividend, geen enkel belang hebben gehad bij een terugroepen van de door haar aan [Z Plc] uitgeleende aandelen. Voor haar zou de dividendvervangende betaling een liquiditeitsvoordeel inhouden, omdat zij een deel van haar rendement, gelijk aan de dividendbelasting, eerder zou hebben ontvangen dan door verrekening met door haar verschuldigde vennootschapsbelasting. Het door belanghebbende gestelde terugroepen dan wel aflossen was voorts niet in haar belang, omdat zij daardoor ook de ‘lending fee’ in de periode tussen het aflossen en het weer opnieuw uitlenen zou mislopen.

5.2.5.4. De goedkeurende verklaring van [kantoor] houdt volgens de inspecteur geen oordeel in over de (juridische) eigendom van de aandelen rondom de ex-dividenddata. [kantoor] heeft volgens de inspecteur vastgesteld dat de verantwoording door belanghebbende van haar aandelenvoorraad op de ex-dividenddata was gebaseerd op informatie uit het systeem [dienst] (een intern [X] -systeem). [kantoor] heeft de betrouwbaarheid van dat systeem niet kunnen vaststellen. De inspecteur baseert zich hier op een verklaring van [kantoor] :

“(…) the number of shares at the Ex-Div date has been obtained from [dienst] . We were not able to identify documentation supporting the reliability of [dienst] in the current file.”

5.2.5.5. Ter zitting van het Hof van 26 juni 2019 heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd:

“Steeds vond net voor ex-dividenddatum, de datum waarop het dividend zou worden bepaald en van de koers zou worden afgeboekt, aflossing van delen van het aandelenpakket plaats door [Z Plc] aan belanghebbende. Dit gebeurde onverplicht want de OSLA, ervan uitgaande dat dit de juridische basis van de transactie is, kent geen looptijd. Er is namelijk geen looptijd overeengekomen. [Z Plc] deed dit dus min of meer vrijwillig. Het Hof vraagt wat ik bedoel met ‘onverplicht’ als genoemd in stap 1. Ik bedoel daarmee te zeggen dat voor aflossen een rechtsverhouding ontbreekt; er is geen rechtstitel. Er is, zoals ik eerder heb verklaard, geen overeenkomst tot stand gekomen. Ik bedoel dus te zeggen: zonder juridische verplichting vond aflossing plaats. Ik wijs erop (…) dat [Z Plc] voorafgaand aan de aflossing juridisch en economisch eigenaar is van de aandelen. De aandelen zitten in haar depot. Via de combinatie van de EFP en de TRS was [Z Plc] ook economisch eigenaar; bij het aflossen van de leenschuld behield [Z Plc] nog steeds het economisch belang bij de aandelen.”

5.2.5.6. Ter zitting van het Hof van 2 juli 2019 heeft de inspecteur nader nog het volgende verklaard:

“Graag aandacht voor de in het filmpje toegelichte ‘wipwap’. Overeenkomstig de OSLA is het cash collateral op 105 procent bepaald; dat is de wipwap. In deze zaak is de wipwap evenwel in balans. Waarom is in een normale situatie sprake van een wipwap? Dat is juist de beschermende functie van collateral. Je moet een beetje meer geld hebben dan is uitgeleend. Maar hier ging het collateral als overtollige liquiditeit linea recta door naar [Z Plc] . Dat collateral bood belanghebbende dus helemaal geen bescherming. Dat de wipwap in deze zaak in balans is, is raar. Dat het collateral volstrekt geen bescherming bood is atypisch. Dit punt wordt door belanghebbende gepresenteerd als iets gebruikelijks en gangbaars, maar het wijkt dus af van de standaard casus. (…)

Nog een puntje over het collateral. Het collateral werd door belanghebbende of direct uitgeleend of er werden nieuwe aandelen van gekocht, die weer werden uitgeleend tegen collateral. Het komt erop neer dat belanghebbende uiteindelijk haar overtollige liquiditeiten had uitgeleend via [Y Ltd] aan [Z Plc] . De vraag hier is wat er nu gebeurde bij aflossing, de heen-en-weertjes. Het is mij niet duidelijk geworden. Als de aandelen terug gaan naar belanghebbende, dan moet het collateral weer terug naar [Z Plc] ; er moet een kasmutatie plaatsvinden. Maar dat geld had belanghebbende juist niet, omdat het cash collateral niet vrij beschikbaar was.

Over de OSLA termination clause op pagina 13 van de presentatie. Belanghebbende voert aan dat [Z Plc] op elk moment mag aflossen; ik heb van belanghebbende begrepen dat dit logisch is in deze markt. Ik heb al eerder gezegd dat ik een recall, een terugroepen van de aandelen, door belanghebbende niet logisch vind. Een redeem, een aflossing van de lening, door [Z Plc] is voor [Z Plc] profijtelijk en is in zoverre te begrijpen. Maar een redeem is sowieso onderwerp ‘to the terms of the relevant borrowing request’. De borrowing request staat omschreven op pagina 4 van de OSLA. Dat is nu juist het document waarin de variabelen bepaalbaar worden gemaakt; daarin leggen partijen over en weer de afspraken vast omtrent de aflossing etc. Het is logisch dat over aflossen afspraken worden gemaakt.

De uitlener moet namelijk wel over liquiditeit beschikken als wordt afgelost; er moet gelijk worden overgestoken. Zomaar zonder melding op ieder moment aflossen door de inlener is voor de uitlener te confronterend. De uitlener moet dan in een keer zijn liquide positie overhevelen. Kortom, belanghebbende doet hier voorkomen alsof het vanzelfsprekend is dat [Z Plc] op elk moment kan aflossen, maar dat is het helemaal niet.”

Mutaties depotrekeningen 5.2.6.1. Ook de mutaties op de depotrekening(en) van belanghebbende werden automatisch gegenereerd. De inspecteur verwijst naar de brief van belanghebbende van 28 januari 2015 (als aangehaald onder 2.9.3). In verband daarmee betwist de inspecteur het bestaan van “instructies vervat in het NPA” waarop opdrachten van [X] aan [bedrijf B] tot overboeking van aandelen tussen het effectendepot van belanghebbende en dat van [Z Plc] gebaseerd zouden zijn. De depotmutaties als zodanig worden door de inspecteur niet betwist; hij betwist daarentegen wel dat aan die mutaties een rechtsgeldige titel ten grondslag ligt op basis waarvan de eigendom van de uitgeleende aandelen tijdelijk op haar is overgegaan. De depotmutaties zijn volgens de inspecteur gebaseerd op opdrachten van [Z Plc] aan [bedrijf B] dan wel rechtstreeks door [Z Plc] zelf aangebracht. Het beheer van het depot dat op naam van belanghebbende stond werd door [Z Plc] gevoerd. De SWIFT-messages van de dividendbetalingen zijn aan [Z Plc] verzonden, waarbij [Z Plc] werd aangeduid als ‘account owner’.

5.2.6.2. In dit verband heeft de inspecteur gesteld dat [bedrijf B] de depotboekingen niet uitvoerde op basis van opdrachten daartoe van [X] , maar dat [X] die orders van de transacties zelf op de depotrekeningen verwerkte. De inspecteur baseert zich hiervoor op de antwoorden van [bedrijf B] als vermeld onder B.4 en B.5 in de brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 4 december 2015 (als aangehaald onder 2.9.5.2).

5.2.6.3. In het verlengde daarvan stelt de inspecteur dat [bedrijf B] de dividenden op aanwijzing van [Z Plc] aan belanghebbende toerekende. De inspecteur baseert zich hiervoor op de antwoorden van [bedrijf B] als vermeld onder E1-E2-E3 in de brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 4 december 2015 (als aangehaald onder 2.9.5.2).

Mandaat aan [Z Plc] 5.2.7.1. De inspecteur heeft betwist dat belanghebbende aan [Z Plc] mandaat heeft verleend om aan de NPA’s uitvoering te geven.

5.2.7.2. Ter zitting van 2 juli 2019 heeft de inspecteur hierover het volgende verklaard:

“Over de NPA. Ik herhaal dat de NPA zelf geen opdrachten bevat. Om de NPA om te zetten in activiteiten zijn bestuursbesluiten nodig; ook als er wordt afgeweken van een NPA zijn bestuursbesluiten nodig. En die ontbreken. Ik heb geen bestuursbesluit gezien betreffende specifiek relevante opdrachten. Ik zie namen staan van traders die verder niet of nauwelijks actief zijn geweest. Wel zie ik de naam van [naam 5] . Maar ik zie niet dat hem een specifieke opdracht is gegeven. Zo de NPA überhaupt opdrachten geeft. Ik weerspreek dat de NPA een mandaat aan belanghebbende verleent. De NPA is veel te algemeen geformuleerd. Er wordt verwezen naar ‘stockloan agreements’. Ik weet niet wat hiermee wordt bedoeld.

Dit kan een verwijzing zijn naar de OSLA maar ook naar de nog individueel af te sluiten overeenkomsten. Er wordt in de NPA verwezen naar ‘derivative arrangements’ en ‘hedging arrangement’. Ik ken dit allemaal niet. Kortom, hiermee wordt geen mandaat verleend. Het bestuur van belanghebbende is akkoord gegaan met de NPA. Maar dit is slechts een intentie. In wezen zegt het bestuur dat het een goed plan is. Maar daarmee is het nog niet uitgevoerd. Het Hof wijst mij op het in dit verband door belanghebbende gemaakte onderscheid in strategie en uitvoering in de NPA. De uitvoering is aldus belanghebbende op grond van de NPA aan [Z Plc] toebedeeld. Ik reageer hierop als volgt. Uit de NPA volgt dat belanghebbende verantwoordelijk is voor de strategie en dat de EFP hier een belangrijk onderdeel van uitmaakt. Belanghebbende is op dit punt, dat is ook erkend, afgeweken van de strategie. Ik kijk naar de NPA van 14 maart 2006, nr. [nummer] . Met betrekking tot het namenlijstje onder ‘action required’. Dit is een ‘to do’ lijstje. Op een plan volgt een dergelijk lijstje. Het gaan niet vanzelf; het gaat hier om een plan over uiteindelijk 7 miljard euro aan aandelen. En dan moet ik op basis van de hier vermelde namenlijst ervan uitgaan dat het ‘to do’ lijstje concreet is ingevuld? Ik zie geen concrete namen of concrete opdrachten. Wie gaat met het omvangrijke volume aan aandelen aan de slag? Ik herhaal: de NPA is onvoldoende concreet. Op basis van de NPA weet geen persoon wat moet gebeuren. Een willekeurige trader weet niet hoe te handelen. Er is hier sprake van een intentie die niet heeft geleid tot bepaalbaar gedrag. (…)”

Dividend geen bestanddeel van de winst 5.2.8.1. Indien naar (Frans) civiel recht aan de juridische eigendom van de aandelen mede als voorwaarde wordt gesteld dat het depot door de custodian ( [bedrijf B] ) wordt onderhouden, dan is volgens de inspecteur niet aan deze voorwaarde voldaan, omdat niet [bedrijf B] , maar [X] het depot onderhield. De inspecteur verwijst naar de brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel aan de Belastingdienst/ Central Liaison Office Almelo van 4 december 2015 (zie onder 2.9.5.2).

5.2.8.2. Dat het dividend niet tot de heffingsgrondslag van belanghebbende behoort komt volgens de inspecteur ook tot uiting in de verantwoording van de door haar genoten baten als resultaat op equity swaps in plaats van als dividend. In lijn daarmee heeft belanghebbende ook in haar aangiften Vpb geen ‘ontvangen dividend’ verantwoord. Kennelijk, zo stelt de inspecteur, was niet belanghebbende, maar een derde, op de relevante ex-dividenddata gerechtigd tot de dividenden. 5.2.8.3. Zo belanghebbende op de dividenddatum al juridisch eigenaar van de aandelen zou zijn geweest, dan heeft zij dat dividend via [bedrijf A] aan [Z Plc] doorbetaald, onder afslag van een vergoeding voor haar collecterende dienstverlening, aldus nog steeds de inspecteur (onder verwijzing naar de arresten HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:AB0156, 2017/164 en HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:AB0156, BNB 2001/196). Volgens de inspecteur was belanghebbende niet meer dan een uitvoerende schakel in een planmatig opgezet samenstel van heen-en-weer-transacties dat erin moest resulteren dat op een kunstmatige via dividenden over belanghebbende werden geleid, teneinde voor de betrokken partijen de dividendbelasting te collecteren en te verrekenen, waar dat zonder deze opzet niet mogelijk zou zijn. 

Representativiteit onderzoeksbevindingen 5.2.9. De inspecteur stelt dat de onderzoeksbevindingen over 2009/2010 ook een beeld geven van – wat hij aanduidt als – circulaire transacties in de overige boekjaren van 2006 tot en met 2012/2013. De inspecteur stelt voor andere jaren dan 2009/2010 op de informatie uit dat jaar te zijn aangewezen, omdat voor die andere jaren de zogenoemde audit trail en de brondocumenten ontbraken.

Amerikaans belastingrecht 5.2.10. De inspecteur betwist dat het vermijden van Amerikaanse anti-dividendstrippingregelgeving de (doorslaggevende) reden is geweest voor het telkens tijdelijk overhevelen van het juridisch bezit van de aandelen van het depot van [Z Plc] naar het depot van belanghebbende.

Vaste inrichting 5.2.11. Ter zake van de door belanghebbende (meer) subsidiair ingenomen stelling dat belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk een vaste inrichting heeft, stelt de inspecteur dat die kwestie eerst in hoger beroep aan de orde is gekomen en dat het een volstrekt nieuw standpunt is. Hij verklaart dat hij door deze stelling is overvallen en niet in staat is daar ter zitting op te reageren. Artikel 25, tweede lid, van de Wet 5.2.12. Subsidiair stelt de inspecteur dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet, waarbij de met elkaar samenhangende circulaire transacties bewerkstelligen dat AEX-aandelen afkomstig uit beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdicties door middel van – afgezien van het fiscale voordeel – betekenisloze transacties werden toebedeeld aan belanghebbende als een in beginsel onbeperkt verrekeningsgerechtigd lichaam. Volgens de inspecteur was belanghebbende niet de uiteindelijke gerechtigde tot de dividenden waarop de belasting is ingehouden waarvoor om verrekening is verzocht. Fraus legis 5.2.13.1. De inspecteur heeft gesteld dat met de door/voor belanghebbende opgezette structuur (uitsluitend) een fiscaal oogmerk was gediend. Hij leidt dit onder meer af uit een interne e-mail van [bedrijf A] trader [naam 6] van 9 maart 2012, waarin een ontbinding van de Dutch trades wordt overwogen met als toelichting:

“…aangezien we geen fiscale reden meer hebben voor de rondjes.”

In dezelfde zin heeft [naam 6] zich uitgedrukt in een e-mail aan [naam 7] ( [Z Plc] ) van 15 maart 2012 en in een e-mail aan [naam 5] ( [Z Plc] ), als aangehaald in hogerberoepschrift, Annex 9, pt. 9.12. 5.2.13.2. Voor de duiding van deze e-mails verwijst de inspecteur naar een verklaring van [naam 8] ( [bedrijf] ), destijds verantwoordelijk voor de afdeling waarvoor [naam 6] werkzaam was, van 17 januari 2018 in een interview met SIM (de afdeling [afdeling] ; hogerberoepschrift bijlage 42):

“Als je de mail leest dan gaat hij (Hof: bedoeld is [naam 6] ) er inderdaad van uit dat die stukken over dividend naar de tegenpartij gaan en dat zij op dat moment dus long staan. Het feit dat hij er hier van uitgaat dat hij hiermee de reclaim faciliteert dat vind ik wel zeer kwalijk.Als (…) stukken long staan en wij doen die stukken de markt in dan komen die stukken bij partijen terecht zonder dat wij weten hoe zij gerechtigd zijn. Ik weet dan niet of zij een reclaim gaan doen. Dat is altijd het uitgangspunt. Het kan best zijn dat we uiteindelijk een reclaim gefaciliteerd hebben, maar dat weten we dan niet. Hier wordt het bewust gedaan en dat is niet goed.”

Volgens de inspecteur zijn [bedrijf A] ( [naam 6] ) en [X] ( [naam 5] ) zich ervan bewust geweest dat zij belanghebbende dividend hebben laten strippen.

5.2.13.3. In dit verband heeft de inspecteur voorts gesteld dat de strategie van belanghebbende, gelet op de looptijd ervan, geen arbitrage was in de zin van het benutten van tijdelijke prijsverschillen. Volgens de inspecteur ging het belanghebbende ook niet om het benutten van bestaande prijsverschillen, maar om het benutten van gecreëerde nieuwe prijsverschillen met een onzekere omvang, welke zeven jaar lang stand hielden. Deze tussen – naar de inspecteur het benoemt – EFP1 en EFP2 gecreëerde kunstmatige prijsverschillen werden zeven jaar in stand gehouden om de door belanghebbende gecollecteerde dividendbelasting tussen de betrokken partijen te kunnen verdelen. Vanuit het perspectief van belanghebbende had het kopen van AEX-aandelen en het gelijktijdig verkopen van futures met die aandelen als onderliggende waarde, behoudens een eventueel fiscaal voordeel, geen reële betekenis. Zouden [bedrijf A] respectievelijk [Z Plc] volledig verrekeningsgerechtigd zijn geweest, dan hadden zij de AEX-aandelen beter niet aan belanghebbende kunnen verkopen, omdat zij dan niet een in de EFP’s ingeprijsde vergoeding aan anderen, zoals belanghebbende, zouden hebben behoeven af te staan.

5.2.13.4. De inspecteur acht een verrekening van dividendbelasting in het onderhavige geval, zo al niet rechtstreeks in strijd met artikel 25, tweede lid, van de Wet, in strijd met doel en strekking van die bepaling.Belanghebbende als kassier/lasthebber/subsidiaire stelling belanghebbende (zie onder 5.4.20) 5.2.14.1. Volgens de inspecteur trad belanghebbende op als kassier voor [Z Plc] , doordat [Z Plc] de aandelen telkens voor de dividenddata naar het depot van belanghebbende overboekte en na het collecteren van het dividend weer naar haar eigen depot terugboekte. Daarnaast behield [Z Plc] het gehele jaar het economisch belang van de aandelen. De inspecteur ziet in dat geval overigens geen reden om tot een andere vaststelling van het resultaat van belanghebbende te komen, omdat dat resultaat met Transfer Pricing-rapporten is onderbouwd. Als daarvan zou worden afgeweken, dan zou de heffing van winstbestanddelen tussen wal en schip vallen. Voor zover er al ruimte zou zijn voor enige prijsaanpassing, dan geldt (a) dat minimaal een rendement op het eigen vermogen van $ 140 mln. in aanmerking moet worden genomen, (b) een vergoeding voor het risico dat verrekening niet zou worden aanvaard van (afgerond) $ 49 mln., (c) een vergoeding voor de kassiersfunctie en (d) een resultaat op haar overige activiteiten.

5.2.14.2. In verband met de subsidiaire stelling van belanghebbende stelt de inspecteur dat niet controleerbaar is of belanghebbende al dan niet dividenden heeft ontvangen en wijst hij erop dat in de saldibalans van belanghebbende haar baten niet als dividend, maar als ‘resultaat op equity swaps’ zijn verantwoord. De inspecteur acht deze duiding begrijpelijk, gegeven de onduidelijkheid betreffende de door belanghebbende verrichte rechtshandelingen. De door haar genoten baten zijn dan ook terecht niet als dividend in de aangifte verwerkt.

5.2.14.3. Indien ervan moet worden uitgegaan dat het dividend juridisch tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend, dan zijn [Z Plc] en/of [bedrijf A] volgens de inspecteur de uiteindelijk gerechtigde(n) en hebben zij (bruto) een dividendvervangende betaling genoten. De informatiebeschikking 5.2.15.1. Het bezwaar tegen de informatiebeschikking is achteraf bezien, zo stelt de inspecteur, ten onrechte toegewezen met betrekking tot de beantwoording door belanghebbende van de vraag naar de herkomst van op depotrekeningen van haar geboekte aandelen en naar de koper van de futures. Dat antwoord is volgens de inspecteur gebleken onjuist te zijn. Onder deze omstandigheid dient op belanghebbende ter zake van de herkomst van de aandelen een verzwaarde bewijslast te rusten.

5.2.15.2. De toedeling vanuit de centrale administratie van belanghebbende naar (een administratie van) belanghebbende is niet gedocumenteerd. Primaire transactiedocumenten ontbreken en/of zijn niet bewaard. Ook in dit verband wijst de inspecteur op het Review Memorandum van [kantoor] (zie onder 2.8.4.1). Aldus is volgens de inspecteur niet vast te stellen waarom bepaalde transacties van [Z Plc] aan belanghebbende werden toegerekend. Ook overigens bevatte de administratie geen gegevens die binnen redelijke termijn een afdoende controle van de gestelde verrekening van dividendbelasting mogelijk maakte.

5.2.15.3. Hetgeen onder 5.2.1.14 – 5.2.1.15 is vermeld geldt ook bij de beoordeling van de informatiebeschikking en heeft niet alleen betrekking op de primaire gegevens waarop het door belanghebbende gestelde uitlenen en aflossen van aandelen zou zijn gebaseerd, maar ook op de koop van de aandelen en de verkoop van futures door belanghebbende. De opdrachten daartoe behoren tot de brondocumenten op basis waarvan boekingen herleidbaar zouden moeten kunnen zijn tot individuele transacties van belanghebbende.De inspecteur acht het ondenkbaar dat aan de toedeling van transacties vanuit de centrale administratie van belanghebbende geen brondocumenten ten grondslag hebben gelegen. In dat verband wijst de inspecteur erop dat reeds aan het doorrollen van futures aan de kant van [bedrijf A] 26 opdrachten casu quo documenten ten grondslag lagen.

5.2.15.4. Voor zover [X] dan wel belanghebbende brondocumenten niet langer dan achttien maanden bewaarde, omdat – zo begrijpt het Hof – de inhoud van die documenten werd verwerkt in TAPS, stelt de inspecteur dat ter zake van die gegevensdragers niet is voldaan aan de wettelijke bewaartermijn van zeven jaar. Als gevolg hiervan ontbreekt ook de zogeheten audit trail, de mogelijkheid om transacties in de onderneming te volgen.

5.2.15.5. Tot de administratie van belanghebbende hadden ook de pricing sheets van de futures moeten behoren. De inspecteur stelt deze, afkomstig van [X] , wel in de administratie van [bedrijf A] te hebben aangetroffen (zie ook onder 5.2.1.8).5.2.15.6. Bestuurlijke besluitvorming, opdrachtverlening, uitvoering en gedocumenteerde en bepaalbaar gemaakte overeenkomsten ter zake van de aankoop van de aandelen, de verkoop van de futures en de aandelenuitleen ontbreken, aldus de inspecteur. Dit maakt de administratie op de drie kernactiviteiten van belanghebbende, in het bijzonder de naleving van de wettelijke bepalingen over de verrekening van dividendbelasting, oncontroleerbaar. Dit gebrek is volgens de inspecteur nimmer weggenomen met enig hulpaanbod.

Standpunt inspecteur / verweer incidenteel hoger beroep Bevoegdheid tot navordering 5.3.1. In zijn verweer tegen het incidenteel hoger beroep geeft de inspecteur een uitvoerig overzicht van de controlehandelingen die hij sedert zijn eerste vragenbrief van 25 november 2010 heeft verricht, onder meer verwijzend naar zijn ook in de uitspraak van de rechtbank aangehaalde brieven aan belanghebbende van 7 juni 2011 en van 22 januari 2013 (zie onder 2.14.3 en 2.14.6).

5.3.2. Artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR moet volgens de inspecteur naar de letter worden toegepast, met dien verstande dat de op deze bepaling gebaseerde bevoegdheid tot navordering alleen wordt beperkt door algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit volgt volgens de inspecteur tevens uit de strekking van artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR.

5.3.3.1. Volgens de inspecteur beschikt hij bovendien over een – navordering rechtvaardigend – nieuw feit, omdat hij na het opleggen van de aanslag Vpb 2007/2008 (nieuwe) feiten heeft geconstateerd die een ander licht werpen op de verrekening van dividendbelasting. De inspecteur stelt in dit verband dat hem na het opleggen van de aanslag is gebleken dat de juridische eigendom van de aandelen niet bij belanghebbende berustte en dat de aandelen zijn gekocht van dezelfde partij als waaraan de futures werden verkocht.

5.3.3.2. Indien de inspecteur niet over een nieuw feit beschikte, dan was belanghebbende te kwader trouw in de zin van artikel 16, eerste lid, AWR, omdat zij de inspecteur op diverse punten opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd.

5.3.4. Volgens de inspecteur heeft hij juist zorgvuldig gehandeld door belanghebbende bij brief van 7 juni 2011 te informeren over het voorbehoud dat hij bij het opleggen van de aanslag maakte met betrekking tot de nog te verrekenen dividendbelasting.

5.3.5. De aanslag Vpb 2007/2008 is niet gebaseerd op een bewuste (maar onjuiste) standpuntbepaling. Voorts kan, gelet op het in de brief van 7 juni 2011 opgenomen voorbehoud, aan de aanslagregeling voor de jaren 2008/2009 en 2009/2010 niet een vertrouwen worden ontleend dat aan het opleggen van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 in de weg staat. De inspecteur heeft niet (uitdrukkelijk) van toepassing van artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR afgezien.

5.3.6. Belanghebbende is als gevolg van uitlatingen ten tijde van de aanslagregeling niet in een nadeliger positie komen te verkeren dan waarin zij zonder die uitlatingen zou hebben verkeerd.

Standpunten belanghebbende / verweer in hoger beroep Belanghebbende was gerechtigd tot de dividenden waarvoor verrekening is gevraagd 5.4.1. Belanghebbende heeft beoogd te profiteren van het verschil tussen de voordelen die zij verkreeg uit haar long stock posities (na financieringskosten) en de kosten voor het aanhouden van de corresponderende short futures posities. Daartoe kocht zij van [dienst] aandelen in Nederlandse beursgenoteerde fondsen. Hiervan zijn transactiebevestigingen aan de inspecteur overhandigd. Er bestaan geen schriftelijke opdrachten tot koop aan [dienst] ; effectenhandelaren zijn gewend om dergelijke transacties telefonisch of via soortgelijke communicatiemiddelen af te sluiten.

5.4.2. Teneinde te voorkomen dat zij ‘ongewild’ betrokken zou raken bij dividendstripping, heeft belanghebbende aan [dienst] uitdrukkelijk de instructie gegeven dat de aan belanghebbende verkochte aandelen van Nederlandse entiteiten afkomstig moesten zijn.

5.4.3.1. Om het koersrisico op de aldus verkregen ‘long stock’-positie af te dekken, heeft belanghebbende – gebruik makend van [Z Plc] als broker – op de beurs futures verkocht, met dezelfde aandelen als onderliggende waarde. Wie de koper was van de futures was belanghebbende volgens haar niet bekend. Op basis van de administratie van [Z Plc] kon worden vastgesteld dat de koper in de meeste gevallen [bedrijf] was (thans [bedrijf] ). Van een EFP was – voor zover dat al voor de beoordeling van het geschil van belang zou zijn – geen sprake, omdat belanghebbende van [dienst] aandelen kocht, terwijl de verkoop van futures via [Z Plc] tot stand kwam en daarbij geen verbintenis tussen belanghebbende en [bedrijf] tot stand kwam, aldus belanghebbende. Belanghebbende heeft de ‘long stock’-positie van 2006 tot en met 2013 aangehouden. De standaard looptijd van de futures bedroeg drie maanden. Zij moesten derhalve vier keer per jaar worden ‘doorgerold’ om – aldus nog steeds belanghebbende – de hedge over de gehele periode te handhaven.

5.4.3.2. De opdracht tot verkoop van de futures blijkt volgens belanghebbende uit de goedkeuring door het bestuur van belanghebbende van de NPA’s. De gedetailleerde dagelijkse analyse en operationele beslissingen inzake (ook) de futures zijn contractueel gedelegeerd aan [Z Plc] . Voor het doorrollen van de futures verleende het bestuur telkens toestemming. De informatie met betrekking tot de futurespositie van belanghebbende (inclusief de margebetalingen) is volledig bewaard in het TAPS-systeem, waarvan een volledige kopie aan de inspecteur is verstrekt, aldus nog steeds belanghebbende.

5.4.4.1. Belanghebbende stelt dat de uitvoering van de in de NPA’s vastgelegde strategie bij mandaat door haar in handen is gelegd van [Z Plc] .

5.4.4.2. Ter zitting van het Hof van 26 juni 2019 heeft belanghebbende hierover het volgende verklaard:

“Het Hof vraagt aan wie vorenbedoelde werknemers [Hof: gedoeld is op de werknemers van [Z Plc] die het door belanghebbende – naar zij heeft gesteld – aan [Z Plc] verleende mandaat uitvoeren] verantwoording afleggen voor wat betreft de uitvoering van het mandaat. Dat doen zij aan [Z Plc] . [Z Plc] heeft namelijk het mandaat gekregen. En [Z Plc] is verantwoording verschuldigd aan belanghebbende over hoe het mandaat wordt vervuld.

Het mandaat maakt deel uit van de NPA. De NPA is een voorstel om bepaalde commerciële activiteiten te gaan ontplooien. Dat voorstel is goedgekeurd bij een bestuursbesluit van belanghebbende. Daarbij is tevens goedgekeurd dat bepaalde uitvoeringswerkzaamheden worden gemandateerd aan [Z Plc] of bepaalde mensen van [Z Plc] . Ik verwijs in dit verband naar bijlagen 50 en 51 van de motivering van het hoger beroep van de inspecteur; de desbetreffende stukken zijn niet aangeduid als NPA maar als ‘Interoffice memorandum’. Er staat in de betreffende passage dat de ‘day to day activities’ worden overgelaten aan [Z Plc] of ‘ [Z Ltd] ’. [Z Ltd] is dezelfde vennootschap; eerder was sprake van een Ltd. nu van een Plc. Dat is het mandaat aan [Z Plc] . In de NPA staat beschreven wat het mandaat inhoudt. Er staat beschreven dat een vennootschap wordt opgericht, dat die vennootschap aandelen zou kopen, dat die vennootschap futures zal aangaan. Er staat dat de verwerving van de portefeuilles in beginsel via EFP-transacties zal geschieden, wat uiteindelijk niet gebeurd is. En er staat ook dat ter financiering van die posities aandelen zullen worden uitgeleend. De aandelen worden uitgeleend aan [Z Plc] . [Z Plc] plaatst daarvoor cash collateral bij belanghebbende die daarmee geld ter beschikking krijgt dat zij kan gebruiken om meer aandelen te kopen of kan gebruiken om uit te lenen aan haar Engelse moedermaatschappij. Hoe het precies gaat in de dagelijkse uitvoering, dat is de vrije hand van [Z Plc] . Hierbij merk ik op dat de wijze waarop het is gegaan niet afwijkt van hoe het normaal gaat bij stocklending. Er is hier sprake van een normaal soort van dienstverlening die belanghebbende ook voor klanten buiten de groep had kunnen verrichten. [Z Plc] heeft van belanghebbende de vrije hand gekregen om het zo te organiseren, zoals eenieder een bank de vrije hand kan geven om zijn of haar beleggingen te beheren.”

5.4.4.3. Ter zitting van het Hof van 2 juli 2019 heeft zij voorts onder meer het volgende verklaard:

“Belanghebbende heeft vaak gezegd dat aan [Z Plc] de taak is toebedeeld om zorg te dragen voor de dagelijkse uitvoering van de strategie; dat [Z Plc] was belast met het reilen en zeilen van de strategie. Dit is gebaseerd op de laatste zin van onderdeel 3 van de op pagina 5 opgenomen NPA: “although the day tot day operation activity of Dutch Co. will be facilitated by employees of [Z Ltd] .” Dergelijke frases komen vaker terug in de NPA. Maar het hier weergegeven deel betreft de opdracht van het bestuur van belanghebbende aan [Z Plc] in Londen om de strategie uit te voeren. (…) De strategie betreft het geheel wat in de NPA is omschreven, simpel gezegd: de aankoop van de aandelen, de verkoop van de futures en het uitlenen van de aandelen. Ik verwijs in dit verband naar pagina 4. Naar mijn mening heeft [Z Plc] een opdracht gekregen die behoorlijk omkaderd was. (…) (…) [Z Plc] heeft de opdracht gekregen om de operationele kant van de strategie uit te voeren, met inbegrip van de operationele kant van de stock loans. De op pagina 3 van de NPA onder “Action required” vermelde specifieke namen, betreffen personen die volgens de opstellers van de NPA de op dat moment voorzienbare vervolgstappen moesten nemen.(…)De [Hof : customer agreement] heeft het karakter van een raamwerkovereenkomst. Het gaat hier om een raamwerk waarbinnen [Z Plc] met de vrije hand kan opereren.”

5.4.5.1. Tussen de dividenddata leende belanghebbende haar aandelen uit aan [Z Plc] , zodat zij de financieringskosten van de aandelen kon drukken en inkomsten genereerde in de vorm van ‘stock lending fees’.

5.4.5.2. Belanghebbende neemt het standpunt in dat zij gerechtigd is tot verrekening van dividendbelasting over de door haar gehouden aandelen omdat belanghebbende de ‘stock loan’ telkens vóór de uitkering van dividend op de desbetreffende aandelen heeft teruggeroepen, althans afgelost, met als gevolg dat belanghebbende na die aflossing weer juridisch eigenaar was van de aandelen waarin de lening was uitgedrukt. Volgens belanghebbende behoefde zij hiervoor ‘niet steeds afzonderlijk instructie te geven’ en bestond over het terugroepen wilsovereenstemming tussen belanghebbende en [Z Plc] . Dat de stockloans zouden worden teruggeroepen dan wel afgelost is volgens belanghebbende vastgelegd in Step 3, punt 1 van de NPA van 14 maart 2006 (‘Dutch Co. will look to earn incremental income by its long stock positions via stock loan or equity repo with [X] / other group companies. Dutch Co. will receive USD collateral under these financing arrangements’). De dagelijkse operationele uitvoering van de stocklending is volgens belanghebbende door het bestuur van haar, zoals blijkt uit Step 1, punt 3 van de NPA van 14 maart 2006, aan [Z Plc] uitbesteed (‘... the day to day operational activity of Dutch Co. will be facilitated by employees of [destijds] [Z Ltd] ’).

5.4.5.3. De uitgeleende aandelen zijn volgens belanghebbende overgeboekt naar het depot van [Z Plc] bij [bedrijf B] en op een bepaald moment weer ‘afgelost’ door dezelfde of vergelijkbare aandelen aan haar over te dragen. Aan de aflossing is uitvoering gegeven door middel van boekingen van de uitgeleende of vergelijkbare aandelen in het depot van belanghebbende bij [bedrijf B] . De op die aandelen uitgekeerde dividenden zijn volgens belanghebbende aan haar ten goede gekomen, en niet aan [Z Plc] en evenmin aan [bedrijf A] dan wel [X] .

5.4.5.4. Ter zitting van 26 juni 2019 heeft belanghebbende haar standpunt als volgt nader toegelicht

“(…) de stockloan wordt (…) afgelost voordat dividend wordt betaald. Dit is, zoals gezegd, voor [Z Plc] een gebruikelijke gang van zaken. [Z Plc] heeft hier de vrije hand in. Het Hof vraagt of en zo ja wat is bepaald met betrekking tot de aflossingswaarde van de aandelen. Dat is niet relevant. Er wordt een aandeel teruggegeven. Onderdeel van de transacties is dat de inlener van het aandeel bij de uitlener geld als onderpand plaatst. In feite is het uitlenen van aandelen het inlenen van geld met de aandelen als onderpand. De koersbeweging van het aandeel bepaalt de hoogte van het terug te geven onderpand in geld. Dat is het zogenoemde cash collateral. [Z Plc] heeft hierover niets te beslissen. De enige beslissing die [Z Plc] neemt is het tijdstip waarop de aandelen teruggaan. De waardemutaties van aandelen worden via het collateral afgewikkeld. [Z Plc] neemt namens belanghebbende de beslissing. Belanghebbende heeft dit gemandateerd aan [Z Plc] . [Z Plc] handelt namens belanghebbende met zichzelf. En ook dit is een normale gang van zaken. Dat doet [Z Plc] met andere klanten ook.(…)Wat zakelijk is, is dat er een verplichting bestaat om dat aandeel terug te geven. Het is zakelijk om aan die verplichting te voldoen. Waar vloeit die verplichting uit voort? Die vloeit voort uit de stockloan-overeenkomst. Dat is de aard van een stockloan-overeenkomst; op afroep moet een aandeel weer worden teruggegeven. Het Hof merkt op dat het niets over een afroep heeft gelezen in de stukken. Een afroep is er wel degelijk. De timing daarvan heeft belanghebbende overgelaten aan [Z Plc] . De afroep is door de rol van [Z Plc] moeilijk te onderscheiden in alle transacties. De verplichting om de leenschuld af te lossen is er. 

Het voldoen aan deze verplichting is zeker niet onzakelijk. Dat dit heen en weer gaat in korte tijd maakt het evenmin onzakelijk. Zo zit deze industrie in elkaar; er zijn in deze business aandelen nodig voor korte tijd.”

5.4.5.5. Ter zitting van 2 juli 2019 heeft belanghebbende over het telkens vóór dividenduitkering beëindigen van de (door haar gestelde) stockloans – onder verwijzing naar de namens haar ter zitting gepresenteerde en overgelegde sheets – nader het volgende verklaard:

“Pagina 13; OSLA termination clause

Pagina 13 toont de bepaling uit de OSLA die de beëindiging van de stocklendingovereenkomst regelt. Deze bepaling is symmetrisch. Deze bepaling is voor de borrower; je hebt een vergelijkbare bepaling voor de lender. Ik citeer: “the Borrower shall be entitled at any time to terminate a particular loan of Securities and to redeliver all and any Equivalent Securities due and outstanding to the Lender in accordance with the Lender’s instructions.” Er staat hier dat de inlener op elk moment de vrijheid heeft om de lening te beëindigen of af te lossen en de aandelen terug over te dragen aan de uitlener. Dit is dus een direct opeisbare en op elk moment aflosbare lening; elke partij kan dit direct doen. Ik bevestig dat de inlener van de aandelen [Z Plc] is. [Z Plc] heeft dus de contractuele vrijheid om zijn eigen belang te laten prevaleren bij de beslissing om een eind te maken aan de lening. [Z Plc] heeft er belang bij om soms de aandelen terug te geven; ik kom daar later op terug. In beginsel heb je voor het aangaan van de lening de instemming van twee partijen nodig. Alleen, in dit geval, is de ene partij de vertegenwoordiger van de andere partij. Zoals eerder toegelicht bij de CA, heeft [Z Plc] de bevoegdheid om namens belanghebbende overeenkomsten met zichzelf aan te gaan. Dit is een specifiek geval, dat niet met zoveel woorden is geregeld in de OSLA, maar wel in de CA. Een dergelijke situatie is in de context van de brokerage business van [Z Plc] geen ongebruikelijk situatie. Juridisch gezien kunnen partijen beide een eind maken aan overeenkomst.(…)Pagina 17; OSLA termination clause

(…) Ik herhaal dat beide partijen, belanghebbende of [Z Plc] , op basis van de op pagina 17 getoonde ‘termination clause’ de leningen op elk moment dat ze dat willen kunnen beëindigen’. Het is waar, zoals eerder op de zitting aan bod is gekomen, dat [Z Plc] hier alles ‘runt’; enerzijds in de hoedanigheid van inlener en anderzijds als representant van belanghebbende als de uitlener van aandelen. Waar precies de verbintenisrechtelijke stap zit, hoe deze eruit ziet en welke partij deze initieert, is daardoor moeilijk in het proces te onderscheiden. Hier is in de praktijk van de uitvoering van deze transacties niet veel aandacht aan besteed. Het Hof wijst mij erop dat juist in geschil is of de hier bedoelde verbintenisrechtelijke stap is genomen; het enig waarneembare gegeven in dit verband zijn namelijk elektronische boekingen in het systeem van [X] . Op een vraag van het Hof of er meer is dan vorenbedoelde elektronische boekingen, antwoord ik als volgt. Er is zeker meer. Er vinden ook mutaties plaats in de depots bij [bedrijf B] . Dit betreft de hier waarneembare leveringshandeling van de aandelen. De vraag van het Hof of [Z Plc] bevoegd was om in de depots mutaties bij [bedrijf B] uit te voeren, antwoord ik bevestigend; [Z Plc] was daartoe bevoegd. (…)

Op de zitting van 26 juni 2019 is in verband met het aflossen van de leningen de vraag opgekomen of hier geen sprake is van tegengestelde belangen van belanghebbende en [Z Plc] . Daar is geen sprake van. Het gaat hier om een lopende overeenkomst waaruit volgt dat partijen deze op ieder gewenst ogenblik eenzijdig kunnen opzeggen. Onder die omstandigheden is geen sprake van een belangentegenstelling. En nogmaals: ik herhaal dat de hier gemaakte afspraken en gang van zaken de gebruikelijke zijn. Een inlener kan altijd eenzijdig een transactie beëindigen. De relatie die hier bestaat tussen belanghebbende als uitlener en [Z Plc] verhindert dit niet. (…)

Voor een inlener als [Z Plc] is het niet aantrekkelijk om de lening over dividenddatum te laten uitstaan; het vasthouden brengt voor een inlener een aantal nadelen met zich. [Z Plc] die het dividend ontvangt moet ten eerste wachten op de resterende 15, ten tweede door de administratieve hoepel springen om een ‘constructive dividend’ uit te keren aan een ander en ten derde moet zij zich dan voor het realiseren van de credit ervan vergewissen dat ze daartoe is gerechtigd. Dit vindt de markt onaantrekkelijk; er moet teveel worden nagedacht. Om die redenen, en dat is de gebruikelijke gang van zaken ingeval een partij een dividendvergoeding heeft bedongen van 100 procent, geeft de inlener de aandelen voor dividenddatum terug aan de uitlener. (…)

Samengevat. Ik meen dat aannemelijk is dat die eenzijdige rechtshandelingen, het aflossen van de leningen, er zijn geweest. Ik ben het met uw Hof eens dat die in de onderhavige situatie, ik doel dan op [Z Plc] die de twee petten op heeft, niet eenvoudig zijn waar te nemen. Maar wel is waar te nemen dat de aandelen zijn teruggeleverd. Ik heb in zijn algemeenheid toegelicht dat dit in de markt een normale gang van zaken is; een inlener ziet zich anders geconfronteerd met een aantal nadelen en geeft daarom de aandelen terug aan de uitlener. [X] had voorts een specifiek belang, ik doel dan op de Amerikaanse verrekeningskwestie waarop ik later terugkom, om de aandelen voor dividenddatum terug te geven aan belanghebbende. Dit alles bij elkaar maakt aannemelijk dat er een eenzijdige rechtshandeling heeft plaatsgevonden. We hebben hier niet te maken met een titelloze eigendomsdracht. Het is niet zomaar gebeurd.”

5.4.6. Na verrekening van dividendbelasting resulteerde er over de gehele periode dat belanghebbende haar strategie uitvoerde € 60 mln aan te betalen vennootschapsbelasting.

5.4.7. De [X] -groep heeft ervoor gekozen de zogenoemde ‘long stock / short future’ strategie door een Nederlandse vennootschap te laten uitvoeren om te voorkomen dat er dubbele belasting zou ontstaan als op enig moment dividend zou worden uitgekeerd aan [X] in de Verenigde Staten. In de Verenigde Staten is de verrekening van buitenlandse winstbelasting eenvoudiger dan de verrekening van buitenlandse bronbelasting. Omdat de dividendbelasting voor een Nederlandse vennootschap geldt als een voorheffing op de vennootschapsbelasting, wordt de verrekening in dat geval in de Verenigde Staten behandeld als een verrekening van winstbelasting en niet van bronbelasting, aldus belanghebbende.

5.4.8.1. Belanghebbende acht het juist dat de rechtbank de onderzoeksresultaten van de inspecteur betreffende transacties die in juli 2010 hebben plaatsgevonden, niet heeft ‘geëxtrapoleerd’ naar het jaar 2007/2008. Het gaat hier volgens belanghebbende om een beperkt aantal waarnemingen. Dat uit die waarnemingen blijkt dat door belanghebbende gekochte aandelen afkomstig waren van [bedrijf] , wil volgens belanghebbende niet zeggen dat dit ook in het boekjaar 2007/2008 het geval is geweest.

5.4.8.2. Meer in het algemeen heeft de inspecteur volgens belanghebbende de neiging om te verstrekkende conclusies te verbinden aan een beperkt aantal waarnemingen ruim na de periode waarop het onderhavige geding betrekking heeft. Volgens belanghebbende dient de inspecteur concreet bewijs aan te dragen van de feiten die hij voor het jaar 2007/2008 stelt en heeft hij dat bewijs niet geleverd.

5.4.8.3. De stockleningen kwamen juridisch tot stand door deze in te voeren in het administratieve systeem voor stocklending. Dit is in overeenstemming met de OSLA.In haar tiendagenstuk van 24 mei 2017 (informatiebeschikking) heeft belanghebbende hierover (meer in kwalificerende zin) nog het volgende opgemerkt:

“64 Over de totstandkoming en inhoud van de leentransacties bestaat tussen de partijen – [belanghebbende] en [Z Plc] – duidelijkheid en wilsovereenstemming.”

5.4.8.4. Belanghebbende stelt dat de gegevens met betrekking tot de stocklendings zijn vastgelegd in de administratie en verwijst daartoe naar haar brief van 2 april 2014, als aangehaald onder 2.8.4.2.

5.4.8.5. De inspecteur laat volgens belanghebbende na te vermelden dat zij uitvoerig heeft uitgelegd hoe de administratieve systemen van [X] in elkaar zitten en welke informatie daarin over de stocklendingtransacties is opgeslagen (onder verwijzing naar pt. 53 van de uitspraak van de rechtbank).

5.4.9. Het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende geen recht heeft op verrekening van dividendbelasting zou tot het onredelijke resultaat leiden dat zij in Nederland zowel dividendbelasting als vennootschapsbelasting betaalt over hetzelfde inkomen.

5.4.10.1. Het standpunt dat belanghebbende op de dividenddata niet gerechtigd zou zijn tot de dividenden, is door de inspecteur ondubbelzinnig ingetrokken. Dit laatste volgt in het bijzonder uit hetgeen de inspecteur heeft opgemerkt in par. 1.10 en 2.1 van het tweede tiendagenstuk van de inspecteur (in eerste aanleg) van 21 juli 2017. Daarin is vermeld:

“(…) dat ik op basis van informatie uit internationaal derdenonderzoek niet langer betwist dat account [nummer] een effectendepot van belanghebbende is(…)Nu vaststaat dat het depot met nummer [nummer] van belanghebbende is, is niet langer in geschil dat de aandelen die in dat depot staan van belanghebbende zijn.”

Het gaat dan om het depot bij [bedrijf B] met nr. [nummer] . Het depot met nr. [nummer] is volgens belanghebbende pas in 2010 geopend. 

5.4.10.2. Voorts stelt belanghebbende dat met de opinie van [kantoor] en de recente aanvulling daarop het in elk geval duidelijk is dat zij op de relevante data eigenaar was van de aandelen in haar depot en derhalve gerechtigd tot de op die aandelen uitgekeerde dividenden.

5.4.11. Dat de dividenden in de aangifte als ‘Net gains on financial instruments held for trading’ zijn verantwoord, volgt uit het jaarrekeningenrecht.

5.4.12.1. Belanghebbende betwist voorts dat zij niet in aanmerking zou komen voor verrekening van dividendbelasting, omdat zij de dividenden ten behoeve van [Z Plc] als lasthebber of kassier zou hebben ontvangen. Belanghebbende betwist dat zij verplicht was om de dividenden aan wie dan ook uit te keren. Een dergelijke verplichting kan niet worden afgeleid uit het feit dat zij het prijsrisico met betrekking tot haar longposities in aandelen heeft afgedekt door middel van het aangaan van shortposities in cash-settled futures, aldus belanghebbende.

5.4.12.2. Weliswaar is de verwachting dat gedurende de looptijd van een future aan de houder daarvan dividend zal worden uitgekeerd, van invloed geweest op de bij de verkoop van de future overeengekomen prijs (net als de marktrente en de spotkoers van het onderliggende aandeel), maar die prijs weerspiegelt niet meer dan een verwachting van het dividend op het moment dat de future wordt verhandeld. Als het gerealiseerde dividend van de verwachting afwijkt, treedt er ten opzichte van de overeengekomen prijs een voordeel of een nadeel op. Bovendien staat een futurescontract los van het houden van de onderliggende aandelen en is de houder van een short futurespositie noch verplicht om het onderliggende aandeel aan te houden, noch om het daadwerkelijk ontvangen dividend door te geven. Een future maakt belanghebbende daarom dan ook niet tot kassier of lasthebber van de koper van de future, aldus nog steeds belanghebbende.

5.4.12.3. In dit verband heeft belanghebbende over de totstandkoming van de prijzen van de futures nog het volgende verklaard (reactie op tiendagenstukken inspecteur in eerste aanleg van 8 september 2017:

“(..) de inspecteur [stelt] dat de prijzen van de futures die [belanghebbende] afsloot niet overeenkomen met de markt (…). Allereerst wijst [belanghebbende] erop dat de beurs geen contracten accepteert waarvan de voorwaarden significant afwijken van de markt. Vrijwel alle futurestransacties van [belanghebbende] zijn (…) gelopen via [dienst] , de ‘Cleared Service’ van Euronext.liffe. Dat wil zeggen dat [Z Plc] , nadat zij had overlegd met de handelaar van [bedrijf] , de transacties aanging met de clearing van Euronext.liffe. De regels van de beurs verbieden transacties die buiten de normale bandbreedte van zakelijke prijzen liggen. Als de beide handelaren van [Z Plc] [en] [bedrijf] een prijs voor een future zouden hebben gekozen die buiten die bandbreedte lag, dan zou het systeem van de beurs die transactie niet hebben aanvaard en zou zij dus niet tot stand zijn gekomen.”

Art. 25, tweede lid, van de Wet 5.4.13.1. De inspecteur heeft geen feiten aannemelijk gemaakt op grond waarvan, met toepassing van artikel 25, tweede lid, van de Wet, de verrekening van dividendbelasting kan worden geweigerd.

5.4.13.2. Belanghebbende betwist dat de aandelen die zij in 2006 van [dienst] kocht, afkomstig waren van een Luxemburgse groepsvennootschap van [X] .Voor zover de inspecteur zijn stelling in deze baseert op een spreadsheet dat hij bij zijn derdenonderzoek bij [bedrijf] heeft aangetroffen en waarin wordt gesproken van verkoop van een ‘mandje’ aandelen aan [bedrijf] door [X] , heeft de inspecteur over het hoofd gezien dat de e-mailwisseling waar hij zich op baseert dateert van een maand na de aankoop van de AEX-aandelen door belanghebbende. Het aangetroffen spreadsheet zegt derhalve niets over de herkomst van de door belanghebbende gekochte aandelen. Met [X] is volgens belanghebbende [X] bedoeld. Deze vennootschap vervulde volgens belanghebbende een functie bij het door [Z Plc] uitlenen van door [Z Plc] van belanghebbende geleende aandelen, maar zij was niet betrokken bij dividendstripping.

5.4.13.3. Geen van de hiervoor vermelde derde partijen heeft op enig moment een positie gehad of behouden in de aandelen waarop belanghebbende dividenden heeft ontvangen.

5.4.14.1. Artikel 25, tweede lid, tweede volzin, onderdeel a, van de Wet houdt niet in dat een ontbreken van een recht op verrekening met Nederlandse vennootschapsbelasting (mede) die bepaling van toepassing doet zijn.

5.4.14.2. Volgens belanghebbende kan er geen sprake zijn van dividendstripping als er geen belastingbesparing wordt gerealiseerd. Van geen van de potentiële dividendstripping wederpartijen ( [Z Plc] , [bedrijf A] , [X] ) heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat zij in een mindere verrekenpositie verkeerden dan belanghebbende.

5.4.15. Belanghebbende betwist dat zij haar portefeuille heeft opgebouwd door middel van EFP’s, maar ook indien dat wel het geval zou zijn, zou zij recht hebben op verrekening van dividendbelasting.

5.4.16. Belanghebbende wist dat de door [dienst] aan belanghebbende verkochte aandelen afkomstig waren van één of meer Nederlandse financiële instellingen, maar zij wist niet welke dat waren; hieraan ontleende belanghebbende de redelijke zekerheid dat zij niet betrokken raakte bij dividendstripping.

5.4.17. Het standpunt van de inspecteur dat een verrekening in de zin van artikel 25, tweede lid, van de Wet uitsluitend ziet op de verrekening met Nederlandse vennootschapsbelasting, acht belanghebbende strijdig met de EU-verkeersvrijheden van kapitaalverkeer en van vestiging. Vaste inrichting 5.4.18. Ter zitting van 2 juli 2019 heeft belanghebbende subsidiair gesteld dat zij een vaste inrichting heeft in het Verenigd Koninkrijk, als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, van 7 november 1980, Trb. 1980, 205. Belanghebbende heeft deze stelling ter zitting als volgt toegelicht:

“Ik ga tot slot in op de kwestie vaste inrichting in Engeland. Deze kwestie kwam laat in de zitting van 26 juni 2019 aan bod. Ik herinnerde mij dat ik het ooit hierover met de inspecteur heb gehad. De discussie leek afgesloten toen werd gevraagd of de inspecteur bedoelde te stellen dat de winst van belanghebbende zou moeten worden toegerekend aan een vaste inrichting in Engeland. Ik heb hier de afgelopen dagen over nagedacht. Dit is een punt dat in theorie in het voordeel van belanghebbende zou werken. Ik meen dat de gedachtegang toen de volgende was. We hebben ons gerealiseerd dat [Z Plc] inzake het uitvoeren van de strategie ‘behoorlijk’ bevoegd was. Het zou inderdaad logisch zijn om dan de vraag te stellen of geen sprake is van een vaste inrichting. Vervolgens zijn wij ons evenwel gaan realiseren, zoals eerder verklaard, dat naar onze visie [Z Plc] alles dat zij heeft gedaan in haar hoedanigheid van broker niet ongebruikelijk is te noemen. En daarmee zit je in het zesde lid van artikel 5 van het belastingverdrag NL-VK: de vaste vertegenwoordiger die een onafhankelijk vertegenwoordiger in de ‘ordinary course of business’ is. Daarom is belanghebbende nooit verder ingegaan op het vaste inrichting punt. Voor het geval het Hof concludeert dat [Z Plc] hier iets heeft gedaan dat buiten de ‘ordinary course of business’ ligt of ongebruikelijk dan wel onzakelijk is, in de context van een normale brokerage onderneming, dan is artikel 5, lid 5 van het verdrag toepassing. Dan is sprake van een vaste inrichting en ontstaat er een discussie over winsttoerekening. Cijfermatig komt dit standpunt min of meer neer op hetzelfde als het reeds ingenomen subsidiaire standpunt. Nagenoeg alle winst wordt dan toegerekend aan [Z Plc] als vaste inrichting. De door [Z Plc] aan belanghebbende doorbelaste fees bedragen ongeveer 420.000 dollar met cost plus. Dat wordt met een armslag belast in Nederland. Dit zou opnieuw geanalyseerd moeten worden omdat er dan een hele andere visie is.”

Fraus legis 5.4.19. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld faalt, omdat de verrekening van dividendbelasting in het onderhavige geval niet in strijd is met doel en strekking van de wet, en omdat het motief voor de door belanghebbende gevolgde strategie niet het behalen van een belastingvoordeel was.Subsidiaire standpunt 5.4.20. Indien, zoals de inspecteur betoogt, belanghebbende slechts een verlengstuk is van [Z Plc] , zonder substance, en zij daarom als kassier of lasthebber van [Z Plc] zou moeten worden beschouwd, dan rijst de vraag over welk resultaat zij dan vennootschapsbelasting zou moeten betalen. Alsdan stelt belanghebbende dat wanneer haar aandelenbezit, haar dividendinkomen en de futures- en stocklendings moeten worden genegeerd, zij ook geacht moet worden het vermogen dat in die aandelen was geïnvesteerd te hebben gehouden voor [Z Plc] en niet voor zichzelf. In dat geval behoort tot haar in Nederland te belasten resultaat slechts een zakelijke vergoeding voor de diensten die zij aan [Z Plc] heeft verleend, aldus belanghebbende. Het resultaat dat is behaald met de aandelenportefeuille dient dan volledig buiten aanmerking te worden gelaten.

Informatiebeschikking 5.4.21.1. Belanghebbende stelt dat zij met een grote hoeveelheid stukken en informatie in detail heeft laten zien hoe haar administratie in elkaar zit en hoe de relevante gegevens daarin worden bijgehouden. De inspecteur is daarop volgens belanghebbende niet ingegaan. In dit verband wijst belanghebbende ook op de goedkeurende verklaringen die elk jaar door [kantoor] op haar jaarrekeningen zijn afgegeven en betwist zij door de inspecteur gestelde fouten in microfiches van [bedrijf B] .

5.4.21.2. De primaire informatie die door de handelssystemen van [X] wordt aangemaakt, wordt volgens belanghebbende ingevoerd in het TAPS-systeem en voor tenminste 7 jaar bewaard. In sommige gevallen bewaren de handelssystemen de informatie niet langer dan een bepaalde periode (soms 18 maanden). Het is niet zo dat de data in TAPS slechts in een verdichte vorm worden bewaard. Er gaat geen informatie verloren. TAPS houdt een volledige administratie bij van de activiteiten van belanghebbende en de inspecteur heeft al deze boekingen ontvangen. Bovendien heeft de inspecteur niet aangegeven welke informatie volgens hem verloren is gegaan bij de transitie van de handelssystemen naar TAPS.

5.4.22. Er ontbreekt in de administratie volgens belanghebbende geen informatie met betrekking tot de aandelenportefeuille en de stocklendings.

5.4.23. Met betrekking tot het ontbreken van vastleggingen van besluitvorming van de dagelijkse aan- en verkoop van kleine aantallen aandelen stelt belanghebbende dat deze transacties nodig waren om het koersrisico dat belanghebbende liep op haar aandelenportefeuille zo goed mogelijk af te dekken. Deze transacties vormden een wezenlijk onderdeel van de door het bestuur van belanghebbende goedgekeurde strategie en behoorden tot de dagelijkse werkzaamheden die middels een algemene instructie aan [Z Plc] waren uitbesteed.

5.4.24. Als de inspecteur stelt dat de ‘toedeling’ van de aandelen aan belanghebbende niet is te controleren, dan berust dit op een misverstand, omdat van toedeling geen sprake is, maar van het juridisch in eigendom verkrijgen van aandelen door belanghebbende, zoals in het bijzonder blijkt uit de depotadministratie van [bedrijf B] .

5.4.25. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof van 2 juli 2020 weersproken dat zij het beroep tegen de informatiebeschikking 2012/13 zou hebben ingetrokken.

Processuele opstelling van de inspecteur 5.4.26.1. De inspecteur verwijst in zijn betoog veelvuldig naar verklaringen, zonder dat duidelijk is op welke bron die verklaringen zijn gebaseerd. Dat maakt het voor belanghebbende moeilijk om op die verklaringen te reageren, reden waarom zij verzoekt daaraan voorbij te gaan.

5.4.26.2. In de regiezitting van 12 december 2018 heeft belanghebbende aangekondigd te zullen stellen dat de inspecteur niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat hij de door het Hof gestelde termijn voor het motiveren van het hoger beroep heeft overschreden.

6. Beoordeling van het geschil

Processuele gang van zaken en ontvankelijkheid van de inspecteur 6.1.1. Aan de klacht van belanghebbende dat het voor haar niet mogelijk was om op diverse verklaringen van de inspecteur adequaat te reageren, omdat niet duidelijk was op welke bronnen de desbetreffende stellingen waren gebaseerd, gaat het Hof voorbij. Het Hof baseert zijn oordeel hierna uitsluitend op stellingen van partijen die, voor zover (deels) van feitelijke aard, in feitelijke zin voldoende zijn onderbouwd. Naar het oordeel van het Hof hebben partijen van die stellingen en de gronden waarop deze berusten – over en weer – voldoende kennis kunnen nemen en is er voldoende gelegenheid geweest zich daarover uit te laten.

6.1.2. Ervan uitgaande dat belanghebbende zijn in de regiezitting aangekondigde stelling dat de inspecteur niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep heeft gehandhaafd, blijft het Hof bij zijn daarover tijdens de regiezitting van 12 december 2018 gegeven oordeel dat het een niet-ontvankelijkverklaring onder de gegeven omstandigheden, gelet op de gecompliceerdheid van de casus, een te zware (disproportionele) sanctie acht. Voorts heeft het Hof tijdens de regiezitting aangekondigd om, indien daaraan behoefte zou bestaan, ten aanzien van belanghebbende een wederkerig begrip te tonen met betrekking tot het indienen van haar verweer en/of (nadere) stukken.

6.1.3. Het Hof heeft belanghebbende, nadat de herziene motivering van de inspecteur op 15 januari 2019 is ontvangen (zie onder 1.5), in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Belanghebbende heeft dit gedaan door middel van haar verweerschrift van 30 april 2019. Hierna hebben partijen nadere stukken ingediend en heeft het Hof beide partijen ruimschoots de gelegenheid geboden ter zitting de ingenomen standpunten nader toe te lichten en nader op de wederzijdse standpunten in te gaan. Hieraan zijn twee zittingen van een volle dag gewijd. Gelet hierop is naar het oordeel van het Hof van een benadeling van belanghebbende in haar processuele positie geen sprake en is een goede procesorde voldoende gewaarborgd. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding om aan de te late indiening van de (oorspronkelijke) motivering van het HB van de inspecteur processuele consequenties te verbinden.De navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 6.2. Naar het oordeel van het Hof is de rechtbank in de onder 4 aangehaalde rechtsoverwegingen 64 tot en met 70 op goede gronden tot het oordeel gekomen dat artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR aan de inspecteur de bevoegdheid biedt om de bij het opleggen van de aanslag als voorheffing verrekende dividendbelasting, zonder daartoe over een nieuw feit te beschikken, na te vorderen. Het Hof maakt dit oordeel tot het zijne. Dit oordeel houdt in dat het Hof niet zal ingaan op de vraag of de inspecteur (overigens) over een nieuw feit beschikte, als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR dan wel of belanghebbende te kwader trouw was in de zin van die bepaling. Naar aanleiding van hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft betoogd voegt het Hof hier aan toe dat het zorgvuldigheidsbeginsel met het opleggen van de navorderingsaanslag niet is geschonden. Het Hof baseert dit oordeel (mede) op de brief van de inspecteur van 7 juni 2011 waarin is meegedeeld dat de aanslag conform de aangifte is vastgesteld en dat daar in verband met nader onderzoek geen vertrouwen aan kan worden ontleend. Evenmin is het vertrouwensbeginsel geschonden, omdat met betrekking tot de juistheid van de aanslag in de brief van 7 juni 2011 uitdrukkelijk een voorbehoud is gemaakt, terwijl in de brief van 22 januari 2013 (die zag op de jaren 2008/2009 en 2009/2010) voorts op de mogelijkheid van navordering is gewezen. Toetsingskader verrekening van dividendbelasting 6.3.1. In artikel 25, eerste en tweede lid, van de Wet is – voor zover hierna van belang – het volgende bepaald (tekst 2008):

“1. Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, uitgezonderd de belasting die op de voet van artikel 12, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 is geheven, en naar prijzen van kansspelen geheven kansspelbelasting, behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten of prijzen die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. (...).

2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b.deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d , van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.”

6.3.2 Bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende recht heeft op verrekening van de geheven dividendbelasting neemt het Hof als uitgangspunt:(i) dat zij op het moment waarop de dividenden worden uitgekeerd waarvan zij de daarop ingehouden dividendbelasting als voorheffing wenst te verrekenen, juridisch eigenaar dient te zijn van de aandelen waarop die dividenden zijn uitgekeerd (de aandelen), en (ii) dat zij tot die dividenden de uiteindelijk gerechtigde dient te zijn als bedoeld in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet (Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb . 2002, 396).

6.3.3. Over het in artikel 25, tweede lid, van de Wet opgenomen begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de Kamerstukken onder meer het volgende vermeld:

“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. Ten tweede de zuiver buitenlandse situaties, ook wel aangeduid met treatyshopping, waarin het recht op dividend overgaat op een andere buitenlandse partij die een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke aandeelhouder. Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo’s en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus. De maatregel houdt in dat verrekening of teruggaaf van dividendbelasting wordt uitgesloten ten aanzien van degene die het dividend heeft ontvangen en om verrekening of teruggaaf verzoekt, maar die niet de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) is tot het dividend. Daarmee grijpt de maatregel aan bij een voor de belastingdienst bekende persoon of instelling, namelijk degene ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden.”, Kamerstukken II 2001/2002, 27 896, nr. 3, p. 1-2.

6.3.4. Over de betekenis van het begrip uiteindelijk gerechtigde (‘beneficial owner’) is bij het opnemen van die term in artikel 25 van de Wet voorts onder meer het volgende opgemerkt:

“(…) Over de betekenis van het «beneficial ownership»-vereiste bestaat in de internationale context nog veel onduidelijkheid; het vereiste heeft in de diverse landen veelal ook een

verschillende invulling gekregen. In Nederland heeft deze invulling tot op heden plaatsgevonden door middel van jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip (deels) op een meer economische wijze ingevuld en van een zwaardere wettelijke basis voorzien.

Het voorgaande brengt mee dat niet gesproken kan worden over een wereldwijd aanvaarde norm voor de invulling van het begrip beneficial owner, waar dan door Nederland met deze nieuwe invulling van zou worden afgeweken. Naar mijn oordeel is eerder sprake van een nader gepreciseerde, eveneens internationaal aanvaardbare invulling. Het zal niet zo zijn dat verdragspartners bij het afsluiten van de belastingverdragen met Nederland uitsluitend de door de Hoge Raad te ontwikkelen c.q. ontwikkelde beperkte definitie van het begrip voor ogen zullen hebben gehad.

Bij het voorgaande dient verder te worden bedacht dat het begrip «beneficial owner» juist is ingevoerd om te voorkomen dat door het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang, gebruik kan worden gemaakt van de verdragsvoordelen (treaty shopping). Uit het commentaar op het OESO-Modelverdrag volgt naar mijn mening ook niet dat het begrip beneficial owner uitsluitend zou zijn bedoeld om intermediairs, opgevat in beperkte zin als agents of nominees, van de verdragsvoordelen uit te sluiten. Dit blijkt ook uit het al op 27 november 1986 door de OESO aanvaarde rapport «Double Taxation Conventions and the use of conduit companies» ( paragraaf 14, onderdeel b), alsmede uit de conceptteksten die door de OESO openbaar zijn gemaakt voor de «2002 Update to the Model tax Convention». Hierin wordt paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 vervangen door onder meer de navolgende tekst:

«12. The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of article 10 to clarify the meaning of the words «paid to a resident» as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term «beneficial owner» is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purpose of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.

12.1. Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting

State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled «Double taxation Conventions and the Use of Conduit

Companies» concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.»

Met een zodanige invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde, dat opzetjes gericht worden tegengegaan, wordt door Nederland derhalve juist meer aangesloten bij de ratio van die bepaling. (…)

(…)

De leden van de fractie van de VVD menen tevens dat het ook de vraag is wie de uiteindelijk gerechtigde in de toekomst zal zijn. Deze leden vragen of de indruk juist, is dat de wetgever deze vraag slechts in zoverre regelt dat wordt bepaald dat de buitenlandse koper van de dividendbewijzen dit in ieder geval niet is.

In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate

van flexibiliteit ten aanzien van het begrip gewaarborgd blijft. Hierdoor bestaat, zoals aangegeven op bladzijde 3 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, de mogelijkheid om internationaal op dit punt in de toekomst niet uit de pas te gaan lopen. De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, zoals ook in het antwoord op de vorige vraag aangegeven, dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.”, Kamerstukken I 2001/2002, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 5-7.

6.3.5. Bij de per 26 juli 2002 in werking getreden tekst van artikel 25 van de Wet zijn in het tweede lid van die bepaling onder a en b twee specifieke situaties vermeld waarin een belastingplichtige niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ kan worden aangemerkt. Daarmee heeft de wetgever niet bedoeld om voor de toepassing van artikel 25 van de Wet een uitputtende invulling aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ te geven. De wetgever heeft er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», “maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd” [cursivering Hof]. Indien de belastingplichtige niet een ‘uiteindelijk gerechtigde’ is als bedoeld in artikel 25, tweede lid (eerste volzin), van de Wet, kan zich derhalve ook buiten de onder a en b genoemde gevallen een situatie voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet als een met toepassing van artikel 15 van de AWR met de aanslag te verrekenen voorheffing heeft te gelden. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om bij de toepassing van artikel 25 van de Wet nader invulling te geven aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet opnemen van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Dit geldt ook voor hetgeen is vermeld in paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 van het OESO-Modelverdrag, nu de wetgever dat commentaar in de toelichting op het in artikel 25 van de Wet opnemen van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ heeft vermeld. Het gaat in een geval als het onderhavige overigens niet om verdragstoepassing, maar mogelijk wel om hollandrouting, dat eveneens onder de reikwijdte van de in 2002 in werking getreden wijziging van artikel 25 van de Wet valt. Het hiervoor overwogene houdt in dat bij de beoordeling van het verzoek om verrekening van dividendbelasting van belanghebbende, niet alleen moet worden nagegaan of belanghebbende op het moment dat de dividenden werden uitgekeerd juridisch eigenaar was van de aandelen waarop de te verrekenen dividenden zijn uitgekeerd, maar ook dat moet worden beoordeeld of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, aan de verrekening van dividendbelasting in de weg staat. Daarbij heeft te gelden dat – naar maatstaf van aannemelijk maken – de bewijslast voor het als juridisch eigenaar gerechtigd zijn tot de dividenden in beginsel op belanghebbende rust; de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een niet uiteindelijk gerechtigd zijn tot de dividenden rust op de inspecteur (vgl. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR: 2019:1610, BNB 2019/190).

De juridische eigendom van de aandelen op het moment dat de dividenden worden uitgekeerd 6.4. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de inspecteur zijn stelling dat belanghebbende op de dividenddata niet gerechtigd zou zijn tot de dividenden ondubbelzinnig heeft ingetrokken. Gelet op al hetgeen de inspecteur in beroep en hoger beroep naar voren heeft gebracht ontbeert die stelling feitelijke grond. Dat de inspecteur blijkens het onder 5.4.10.1 aangehaalde citaat uit het tweede tiendagenstuk in eerste aanleg heeft erkend dat de aandelen op een depot staan dat aan belanghebbende toebehoort, volgt niet een expliciet en ondubbelzinnig intrekken van de stelling van de inspecteur dat belanghebbende niet tot de dividenden op de aandelen gerechtigd was.

6.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de aandelen ten tijde van de uitkering van de dividenden in een depot geregistreerd stonden dat destijds aan belanghebbende toebehoorde. Het gaat hier om depot nr. [nummer] bij [bedrijf B] . Voor zover al in geschil, acht het Hof het voldoende aannemelijk dat evenvermeld depot destijds aan belanghebbende toebehoorde. Voorts acht het Hof het op grond van in het bijzonder de verklaringen van [bedrijf B] aannemelijk dat de aandelen waarop de dividenden zijn uitgekeerd in het op naam van belanghebbende gestelde depot geregistreerd stonden op het moment dat de dividenden werden uitgekeerd waarop de dividendbelasting die belanghebbende wenst te verrekenen is ingehouden (zie onder 2.9.4 en 2.9.5.3).

6.6. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de plaatsing (registratie) in het depot van belanghebbende bij [bedrijf B] van aandelen niet voldoende is om belanghebbende juridisch als eigenaar van de in dat depot geplaatste aandelen te beschouwen, omdat daarmee nog niet vaststaat dat aan de overgang van de juridische eigendom van de aandelen van [Z Plc] naar belanghebbende een rechtsgeldige titel ten grondslag heeft gelegen.

6.7. Naar het oordeel van het Hof kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat de indepotplaatsing voor de houder van dat depot een vermoeden van (juridische) eigendom van de in dat depot geplaatste aandelen schept. Het Hof volgt belanghebbende daarin. Indien evenwel de aandelen in het depot van belanghebbende zijn geplaatst zonder dat aan die levering een rechtsgeldige titel van overgang van de juridische eigendom ten grondslag heeft gelegen, dan kan belanghebbende niet als juridisch eigenaar van de aandelen worden beschouwd. Gegeven de vergaande mate waarin de uitvoering van feitelijke werkzaamheden van belanghebbende door haar aan [Z Plc] is uitbesteed en gelet op de omstandigheid dat [Z Plc] haar wederpartij was bij de stock lending, kan in het onderhavige geval niet zonder meer van het hiervoor vermelde vermoeden worden uitgegaan.

6.8. Belanghebbende heeft – kort samengevat – betoogd dat zij een bepaalde handelsstrategie uitvoert die is vastgelegd in de NPA’s (als opgenomen onder 2.5.3 en 2.5.6). Het bestuur van belanghebbende heeft deze NPA’s aanvaard en daarmee de handelsstrategie als haar beleid vastgesteld (zie onder 2.5.5 en 2.5.7). Deze strategie houdt onder meer in:

(a) dat belanghebbende AEX-aandelen koopt;(b) met die aandelen als onderliggende waarde futures verkoopt, en(c) de aandelen aan [Z Plc] uitleent (hierna ook: stock loan).

6.9. Met het uitlenen van de aandelen aan [Z Plc] is belanghebbende niet langer de juridisch eigenaar van de aandelen; het Hof verwijst in dit verband mede naar hetgeen belanghebbende ter zittingen van 26 juni 2019 en 2 juli 2019 heeft verklaard (zie onder 2.8.6 en 2.8.7). Belanghebbende heeft echter gesteld dat de stock loans ter zake van aandelen waarop dividend wordt uitgekeerd telkens vóór de uitkering van dividend werden afgelost en dat korte tijd daarna dezelfde soort en hoeveelheid aandelen weer opnieuw door belanghebbende aan [Z Plc] werd uitgeleend. Aanvankelijk stelde belanghebbende dat de desbetreffende aandelen daartoe telkens door haar zouden zijn teruggeroepen (de ‘recall’). Ter zitting van 2 juli 2019 heeft belanghebbende nader gesteld, dat de plaatsing in het depot van belanghebbende ten tijde van het ontvangen van dividend op een door [Z Plc] (eenzijdig) aflossen berustte. 

6.10.1. Hierna zal het Hof – (voor zover nodig) veronderstellenderwijs – ervan uitgaan dat belanghebbende de in 6.8 onder (a), (b) en (c) vermelde stappen heeft uitgevoerd, zij het dat het Hof daarbij – nu ook dat voorwerp is van geschil – in het midden laat of belanghebbende de door haar aan [Z Plc] uitgeleende aandelen zelf heeft gekocht dan wel dat die aandelen door [Z Plc] zijn gekocht en daarna tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren (hetzij omdat [Z Plc] de aandelen voor belanghebbende heeft gekocht, hetzij omdat [Z Plc] die aandelen op enig andere grond aan belanghebbende heeft toegerekend). Tussen partijen is overigens niet in geschil dat de aandelen voorafgaand aan het gestelde terugroepen of (eenzijdig) aflossen juridisch in eigendom waren van [Z Plc] .

6.10.2. Hierna zal het Hof beoordelen of aan het telkens vóór dividenddatum in het depot van belanghebbende plaatsen van de aandelen een juridische titel van overgang van de juridische eigendom van de aandelen van [Z Plc] naar belanghebbende ten grondslag heeft gelegen.

6.11.1. Naar het oordeel van het Hof ligt het, gegeven de betwisting door de inspecteur van de overgang van de juridische eigendom van de aandelen, op de weg van belanghebbende om van het door haar gestelde telkens en tijdelijk door [Z Plc] aan haar in juridische eigendom overdragen van aandelen waarop dividend is uitgekeerd (hierna ook: het telkens aflossen), de feitelijke grondslag aannemelijk te maken. Hierbij weegt het Hof mee dat belanghebbende de door haar gestelde stocklending heeft gebaseerd op de OSLA, welke een duurovereenkomst is die bij het uitkeren van dividend voorziet in een dividendvervangende betaling (inclusief ingehouden dividendbelasting) ten behoeve van belanghebbende en waaruit niet zonder meer volgt dat de stocklendings vóór dividenddatum telkens worden afgelost.

6.11.2. Belanghebbende heeft gewezen op de NPA’s (2.5.3 en 2.5.6), de besluitvorming daarover door belanghebbende (2.5.5 en 2.5.7), de OSLA (2.8.1) en de Customer Agreement (2.11) en gesteld dat daarin het gestelde telkens aflossen besloten ligt.

6.11.3.1. Gelet op de bewoordingen ervan zijn de NPA’s te beschouwen als voorstellen waarin op hoofdlijnen het bedrijfsbeleid van belanghebbende is geformuleerd. ‘Management decisions’ worden volgens belanghebbende door het bestuur van belanghebbende genomen. Uitsluitend het dagelijkse (‘day to day’) ‘administrative and operational work’ wordt buiten Nederland uitgevoerd (zie hiervoor onder 2.2.5, 5.4.4.2 en 5.4.4.3). Overigens is niet geheel duidelijk hoe strikt het in de NPA’s geformuleerde kader in de praktijk had te gelden. Zo is uit de NPA [nummer] en NPA [nummer] , bezien in samenhang, af te leiden dat de aankoop van aandelen en de verkoop van futures als EFP zouden geschieden, terwijl belanghebbende volhoudt dat er geen EFP’s tot stand zijn gekomen. Of nu wel of geen EFP’s tot stand zijn gekomen kan in het midden blijven, ook al lijkt de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 1 oktober 2015 in deze het standpunt van de inspecteur te bevestigen (zie onder 2.7.2).Naar het oordeel van het Hof vormen de NPA’s, de onder 2.5.5 en 2.5.7 vermelde bestuursbesluiten en de OSLA, bezien ook in onderlinge samenhang, onvoldoende feitelijke grond voor een aannemelijk achten van het gestelde (telkens) aflossen van uitgeleende aandelen.

6.11.3.2. Daarbij gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende haar stelling dat de stock loans telkens zijn teruggeroepen ter zitting van 2 juli 2020 heeft laten vallen, aangezien zij zich toen (nader) op het standpunt heeft gesteld dat – naar het Hof begrijpt: in plaats van een terugroepen door belanghebbende (‘recall’ of ‘afroep’), als (onder meer) vermeld in 2.8.2, 2.8.5 en 5.4.5.4 – de stock loans door [Z Plc] (eenzijdig) telkens zijn afgelost (5.4.5.5). Indien belanghebbende nochtans haar stelling heeft bedoeld te handhaven dat de stockloans door haar zijn teruggeroepen, geldt hetgeen hierna wordt overwogen mede ter zake van dat terugroepen.

6.11.4.1. In Step 3 van NPA [nummer] is vermeld dat belanghebbende zal trachten (‘will look to’) extra inkomen te genereren door middel van het aangaan van (onder meer) een stock loan met ‘ [X] – groepsvennootschappen’. Daarmee is ook [Z Plc] bedoeld. In een bij NPA [nummer] gevoegd stappenplan in grafische vorm is bij Step 3 vermeld dat het moet gaan om leningen buiten de dividenddata van de onderliggende aandelen en is bij Step 4 vermeld dat (naar het Hof begrijpt) de vennootschapsbelasting van belanghebbende moet worden verminderd (verrekend) met dividendbelasting.

6.11.4.2. Evenals de NPA’s bieden de bestuursbesluiten naar het oordeel van het Hof niet meer dan een kader. De onder 2.5.5 en 2.5.7 vermelde bestuursbesluiten genomen beslissingen zijn niet nader met bewijsmiddelen van nadere besluiten aangevuld en onderbouwd. Uit het verslag van de vergadering van het bestuur van belanghebbende van 10 april 2006 blijkt niet met zekerheid of ook de hiervoor vermelde preciseringen (in grafische vorm) van de stappen 3 en 4 voorwerp hebben gevormd van de besluiten van het bestuur. In onderdeel (vi) van dat verslag, waarin de door belanghebbende te ondernemen activiteiten zijn samengevat zijn die preciseringen niet opgenomen; tevens is in dat onderdeel sub (d) verwezen naar een ‘draft [concept] Stock Loan Agreement’. Het Hof acht het aannemelijk dat dit concept overeenkomt met de onder 2.8.1 aangehaalde OSLA, zij het dat deze van de hiervoor bedoelde preciseringen afwijkt, in zoverre daarin het doen van dividendvervangende betalingen (‘manufactured dividends’) is vooropgesteld. In onderdeel (vii) sub (a) van het verslag is vermeld dat de ‘Proposals’ – naar het Hof begrijpt: die van NPA [nummer] – zijn goedgekeurd.

6.11.4.3. Blijkens onderdeel (vii) sub (d) van het verslag van de vergadering van het bestuur van belanghebbende van 10 april 2006 is aan de bestuurder of de bestuurders de bevoegdheid verleend om (onder meer) definitieve overeenkomsten aan te gaan en te ondertekenen (zoals in ieder geval de OSLA) en alle handelingen te verrichten die nodig of wenselijk zijn om onder meer de Stock Loan Agreements uit te voeren en daartoe stukken te ondertekenen. Naar het oordeel van het Hof moet deze bevoegdheid worden onderscheiden van het ‘day-to-day’ management van belanghebbende dat in de brief van belanghebbende van 2 april 2014 is toegelicht (zie onder 2.2.5) en dat van een ‘very low level’ was ‘given the nature of the administrative process’. 

6.11.4.4. Uit hetgeen in onderdeel (vii) sub (d) van het bestuursbesluit van 10 april 2006 is vermeld, leidt het Hof af dat het aangaan van stockloans destijds door het bestuur als een bestuurstaak werd aangemerkt. Of het bestuur zich bij het goedkeuren van de NPA ervan bewust is geweest dat deze goedkeuring ook een terugroepen en opnieuw aangaan van stock loans dan wel een (eenzijdig) aflossen zou inhouden, acht het Hof op basis van de overgelegde stukken niet zonder meer aannemelijk. Indien – veronderstellenderwijs – daarvan wordt uitgegaan, dan rijst de vraag waaruit blijkt dat een bestuurslid of bestuursleden van belanghebbende daadwerkelijk uitvoering aan een terugroepen van uitgeleende aandelen hebben gegeven dan wel de aandelenleningen (eenzijdig) zijn afgelost. Ervan uitgaande dat de stockloans – overeenkomstig de bedoeling van de door het bestuur van belanghebbende geaccordeerde NPA’s – wel aan [Z Plc] zijn verstrekt (belanghebbende gaat daar in ieder geval zelf van uit), ontbreekt bewijs van het telkens voor dividenddatum herroepen of (eenzijdig) aflossen. Dat dit ‘telkens’ kunnen ‘aflossen’ – zonder meer – is begrepen in de onder Step 3 sub 3 van NPA [nummer] (2.5.3) bedoelde ‘day to day operational activity’, acht het Hof, gezien onder meer de specifieke timing ervan en hetgeen hierna is vermeld omtrent de gang van zaken bij een OSLA en gelet op hetgeen in de onder 2.2.5 aangehaalde brief van belanghebbende over de ‘day to day operational activity’ is vermeld, niet aannemelijk.

6.11.5.1. In dit verband is de op 5 mei 2006 overeengekomen OSLA van belang. Volgens belanghebbende vormt de OSLA de grondslag voor haar activiteit van securities lending. De inhoud van de OSLA komt overeen met de gang van zaken bij ‘securities lending’ meer in het algemeen, zoals deze ter nadere zitting van het Hof van 2 juli 2019 door belanghebbende is toegelicht. Daarin is het doen van dividendvervangende betalingen (‘manufactured dividends’) voorop gesteld (zie OSLA, paragraaf 4 ‘Rights and Title, sub B). Weliswaar is op grond van de OSLA ook een (telkens) terugroepen van uitgeleende aandelen (OSLA, paragraaf 7, sub B) en een (eenzijdig) aflossen (OSLA, paragraaf 7, sub E) van de stock loan mogelijk, maar of van die mogelijkheden gebruik is gemaakt is in geschil.

6.11.5.2. Waar het betreft een terugroepen van de volgens belanghebbende uitgeleende aandelen (voor het geval belanghebbende daar nog vanuit gaat) had mogen worden verwacht dat het verrichten van die rechtshandeling aan het bestuur van belanghebbende zou zijn voorgelegd. Dat werd immers ook gedaan met betrekking tot het telkens doorrollen van de futures. Stukken waaruit kan worden opgemaakt dat door of namens het bestuur van belanghebbende uitvoering is gegeven aan de in onderdeel vii sub (d) van het verslag van de bestuursvergadering van 10 april 2006 met betrekking tot de totstandkoming (‘to effect’) van stock loans begrepen bestuursbevoegdheid, zijn niet overgelegd; voor het (gedeeltelijk) terugroepen van uitgeleende aandelen geldt dit te minder. Weliswaar bevat onderdeel vii sub (d) van het verslag van de bestuursvergadering van 10 april 2006 (ook) voor dergelijke rechtshandelingen een aanknopingspunt – en dat de bestuurders van belanghebbende tot een terugroepen van uitgeleende aandelen bevoegd zijn, is op zichzelf niet betwist – , maar dat dat ook daadwerkelijk is gebeurd, is daarmee niet aannemelijk geworden. Ook overigens zijn geen bewijsmiddelen van een terugroepen van aan [Z Plc] geleende aandelen overgelegd.

6.11.5.3. Ter zake van het (eenzijdig) telkens aflossen heeft belanghebbende ter zitting van 2 juli 2019 gesteld dat [Z Plc] gebruik heeft gemaakt van een daartoe in de OSLA opgenomen bepaling. Uit het desbetreffende onderdeel E van paragraaf 4 (Rights and Title) van de OSLA blijkt dat de daarin opgenomen bevoegdheid is onderworpen aan de bepalingen van de Borrowing Request (als vermeld onder paragraaf 1 van de OSLA), zodat niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat de in paragraaf 4, onderdeel E, van de OSLA opgenomen bevoegd (rechtens) is uitgeoefend. Nu de bewijslast voor (telkens) de overgang van de juridische eigendom van de aandelen op belanghebbende rust, terwijl voorts de inspecteur ook het (eenzijdig) aflossen van de stockloans (gemotiveerd) heeft betwist (5.2.5.6), heeft het op de weg van belanghebbende gelegen van het gestelde (eenzijdig) aflossen (nader) bewijs te leveren: bijvoorbeeld door overlegging van een vastlegging van de Borrowing Request, waaruit blijkt aan welke termen een (eenzijdige) aflossing is onderworpen, in het bijzonder met betrekking tot de daarmee samenhangende terugbetaling van het cash collateral; dan wel een overleggen van de in paragraaf 15 en 20 van de OSLA bedoelde ‘notice’ (‘in writing’). Dergelijk bewijs is door belanghebbende echter niet geleverd. Voorts draagt ook de omstandigheid dat eerst ter zitting van 2 juli 2020 is gesteld dat de overgang van de juridische eigendom van de aandelen van [Z Plc] naar belanghebbende (in plaats van op een terugroepen door belanghebbende) is gebaseerd op een (eenzijdig) telkens aflossen door [Z Plc] , niet bij aan een aannemelijk achten van de feitelijke grondslag van die stelling.

6.11.6. Belanghebbende heeft gesteld dat de dagelijkse uitvoering van het door het bestuur van belanghebbende vastgestelde beleid is uitbesteed aan [Z Plc] . Hierin voorziet volgens haar (mede) de onder 2.11 aangehaalde Customer Agreement. Deze overeenkomst is echter in algemene termen vervat, zoals onder meer blijkt uit de formulering van art. 1.1 van deze overeenkomst (inzake ‘services which we may provide’; cursivering Hof), zodat daaruit niet is af te leiden welke taken aan [Z Plc] zijn uitbesteed. Gelet op hetgeen is vermeld in Step 1 sub 3 van NPA [nummer] , acht het Hof het aannemelijk dat het hier gaat om dagelijkse operationele werkzaamheden, waarover belanghebbende op 2 april 2014 heeft verklaard dat het werkzaamheden betreft op een ‘very low level (…) given the nature of the administrative process’ (zie onder 2.2.5). Het gaat daarbij (naar het Hof begrijpt) niet om werkzaamheden op bestuursniveau, als vermeld in onderdeel (vii) sub d van het verslag van de vergadering van het bestuur van belanghebbende van 10 april 2006. De Customer Agreement alleen, kan daarom bezwaarlijk als voldoende bewijs fungeren voor het door belanghebbende gestelde (eenzijdig) telkens aflossen; daarbij tevens ervan uitgaande dat het – in afwijking van hetgeen in de OSLA voorop is gesteld – telkens aflossen niet een dagelijkse operationele werkzaamheid is als bedoeld in Step 1 sub 3 van NPA [nummer] (zie ook 6.11.4.4).

6.11.7.1. Dat het in normale (zakelijke) verhoudingen bij het tot stand komen van stock loans gebruikelijk is om aan een stock (of securities) loan (lending) agreement uitvoering te geven door middel van een nadere overeenkomst, mag worden afgeleid uit hetgeen is vermeld in ‘Securities Lending: An Introductory Guide’, waarin is vermeld dat aanvullend ook nog een ‘operating agreement’ pleegt te worden overeengekomen (zie onder 2.8.4.4). In de OSLA komt eveneens een passage voor over een hieromtrent op te stellen document, waarmee invulling wordt gegeven aan het in de OSLA geschetste kader: de Borrowing Request. Een dergelijk document of een overeenkomst tussen belanghebbende en [Z Plc] die aan de OSLA nader invulling geeft is in de onderhavige zaak niet door belanghebbende overgelegd.

Dat en – zo ja – op welke wijze aan de OSLA nader invulling is gegeven kan derhalve niet op basis van dergelijke stukken worden vastgesteld. Te minder is aannemelijk te achten dat het gestelde telkens aflossen en vervolgens opnieuw uitlenen grond vindt in een aanvullend(e) document of overeenkomst.

6.11.7.2. Het Hof kent in dit verband voorts betekenis toe aan de verklaring van [bedrijf] die de inspecteur heeft ingebracht en waarin melding wordt gemaakt van vastleggingen van stock loans op detailniveau (zie onder 2.8.4.5). Met de inspecteur ziet het Hof geen reden om deze verklaring niet – meer in het algemeen – representatief te achten voor stock loans. Van vastleggingen op detailniveau in de vorm van een nadere overeenkomst met belanghebbende is in het onderhavige geval echter niet gebleken. Het Hof constateert dat van het gestelde aflossen van de gestelde stock loans geen primaire vastleggingen voorhanden zijn, terwijl dergelijke vastleggingen (meer in het algemeen) wel, naar het Hof uit de verklaring van [bedrijf] afleidt, door middel van [bedrijf] chats of e-mailverkeer plegen te worden uitgewisseld.

6.11.7.3. Op grond van hetgeen is vermeld in ‘Securities Lending: An introductory Guide’, de verklaring van [bedrijf] en de toelichting op securities lending die belanghebbende ter nadere zitting van het Hof op 2 juli 2019 heeft gegeven, acht het Hof het niet aannemelijk dat het gestelde telkens aflossen en opnieuw uitlenen (zonder specifieke vastleggingen en/of nadere besluitvorming) in de praktijk van securities lending als een zodanig normaal handelen kan worden beschouwd, dat (mede) op die grond een besluit tot het telkens terugroepen van uitgeleende aandelen reeds besloten zou liggen in de onder 2.5.5 en 2.5.7 vermelde bestuursbesluiten, de OSLA en de Customer agreement.

6.11.8.1. Belanghebbende heeft gesteld dat alle relevante bedrijfshandelingen zijn vastgelegd in het zogeheten TAPS-systeem (zie onder 2.12.4 en 2.12.5). In dit verband gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende de informatie heeft verstrekt die is vermeld in de uitspraak op bezwaar (zie onder 2.12.6). Belanghebbende heeft in dit verband verklaard dat in overeenstemming met de instructies vervat in het NPA opdrachten worden ingevoerd in het securities lending systeem van [X] (zie onder 2.9.3). Het Hof gaat ervan uit dat dit systeem hetzelfde is als het systeem dat in het nader stuk van 24 december 2015 is aangeduid als het stock lending systeem [systeem] (zie onder 2.8.5).

6.11.8.2. Het Hof acht het aannemelijk dat in die systemen is vastgelegd dat – en welke – aandelen door belanghebbende zijn uitgeleend, en dat die gegevens volledig en zonder verdichting in het TAPS-systeem zijn opgeslagen. Daarmee is echter niet komen vast te staan dat de juridische eigendom van de aandelen waarop dividend werd uitgekeerd van [Z Plc] telkens tijdelijk op belanghebbende is overgegaan. Vastleggingen van opdrachten/instructies van (het bestuur van) belanghebbende van het in het systeem/ [systeem] invoeren van een telkens aflossen van stockloans zijn niet overgelegd. Aldus is niet vast te stellen of de boekingen in het geautomatiseerde systeem van [X] – anders dan de onder 2.8.2 opgenomen verklaring van belanghebbende lijkt te impliceren – berusten op eenzijdige boekingen in de administratie van [X] / [Z Plc] (buiten mandaat van belanghebbende en zonder grondslag in een stocklending-overeenkomst) dan wel dat deze zijn gebaseerd op een besluit van belanghebbende en/of een stocklending-overeenkomst en daarmee een aflossen vormen als voorzien in paragraaf 7, onderdeel E, van de OSLA. Dit laatste is niet aannemelijk gemaakt.

6.12.1. Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat het door belanghebbende (telkens) aflossen van de aan [Z Plc] uitgeleende aandelen aannemelijk moet worden geacht op grond van de mutaties op het aandelendepot van belanghebbende bij [bedrijf B] , is de feitelijke gang van zaken bij het op depot van belanghebbende boeken van AEX aandelen relevant.

6.12.2. In de brief van 28 januari 2015 heeft belanghebbende verklaard dat de transacties met [bedrijf B] elektronisch worden afgewikkeld en dat de daartoe benodigde opdracht elektronisch en automatisch wordt gegenereerd, zodra, in overeenstemming met de instructies vervat in het NPA, opdrachten worden ingevoerd in het securities lending system (zie onder 2.9.3). Indien echter, zoals hiervoor is overwogen, bewijs voor de gestelde overgang van juridische eigendom ontbreekt, dan kan daarvoor het louter invoeren van mutaties in depots of rekeningen van [bedrijf B] op zichzelf niet als bewijs gelden. Zo houdt het (automatisch) invoeren van een telkens aflossen in het securities lending systeem niet zonder meer in dat dit is gebaseerd op de OSLA respectievelijk een Borrowing Request. Daar komt bij dat uit de brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 4 december 2015 is af te leiden dat [X] opdracht geeft voor het uitvoeren van mutaties in het effectendepot van belanghebbende bij [bedrijf B] . Daarop sluit aan hetgeen is vermeld in de onder 2.9.3 aangehaalde brief van belanghebbende, en de verklaring van belanghebbende, desgevraagd ter zitting van 2 juli 2019 (zie onder 5.4.5.5), dat [X] tot het in de depots bij [bedrijf B] doen uitvoeren van mutaties bevoegd was. Ook voor de uitoefening van deze bevoegdheid kan niet zonder meer (zonder nader bewijs) ervan worden uitgegaan dat deze ter zake van het telkens aflossen door of namens belanghebbende is uitgeoefend.

6.13.1. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de boekingen van de aandelen in het aandelendepot van belanghebbende bij [bedrijf B] zijn geschied op basis van een door belanghebbende genomen (nader) besluit, dan wel zijn gebaseerd op een stocklending-overeenkomst. Afgezien van de boekingen van de aandelen in het [bedrijf B] -depot van belanghebbende, ontbreekt daarvan het bewijs. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat de boekingen van de aandelen in het [bedrijf B] -depot van belanghebbende zijn geschied ten titel van overgang van de juridische eigendom van die aandelen. Dat geldt overigens eveneens en op de gronden die hiervoor zijn vermeld voor een kort op het gestelde telkens aflossen en vervolgens opnieuw door belanghebbende aan [Z Plc] uitlenen van dezelfde of vergelijkbare aandelen.

6.13.2. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat de boekingen van de aandelen in het effectendepot van belanghebbende op een geldige titel hebben berust, kan van de op die aandelen uitgekeerde dividenden niet worden geoordeeld dat deze aan belanghebbende als tot die dividenden gerechtigde zijn toegekomen. In dit verband verwijst het Hof mede naar hetgeen omtrent de boekingen van de dividenden is vermeld onder 6.15.8.1 en 6.15.8.2.

6.14.1. Op grond van hetgeen hiervoor onder 6.11.1 tot en met 6.13.1 is overwogen concludeert het Hof dat niet aannemelijk is gemaakt dat de gestelde overgang van de juridische eigendom van de aandelen (het ‘telkens aflossen’) is gebaseerd op een besluit van belanghebbende en/of een overeenkomst die tussen haar en [Z Plc] is aangegaan dan wel deze overgang anderszins op een rechtsgeldige titel berust. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat met de in het geautomatiseerde systeem van [X] verwerkte boekingen en de (naar het Hof aannemelijk acht) daarmee verband houdende boekingen in het effectendepot van belanghebbende bij [bedrijf B] , uitvoering is gegeven aan een door [Z Plc] (als inlener van aandelen) aan de OSLA te ontlenen bevoegdheid.

6.14.2. Het hiervoor overwogene betekent dat niet aannemelijk is geworden dat de met het telkens aflossen verband houdende plaatsing van de aandelen in het effectendepot van belanghebbende bij [bedrijf B] is gebaseerd op een rechtsgeldige titel van eigendomsovergang. Het Hof concludeert derhalve dat niet aannemelijk is geworden dat de juridische eigendom van de aandelen die – naar belanghebbende heeft gesteld – op basis van de OSLA door belanghebbende aan [Z Plc] waren uitgeleend, telkens voordat er een dividend op die aandelen werd uitgekeerd (tijdelijk) op belanghebbende is overgegaan. De uiteindelijke gerechtigdheid tot de dividenden 6.15.1. Ook indien – anders dan hiervoor onder 6.14.2 –belanghebbende met het ‘telkens aflossen’ telkens juridisch eigenaar van de desbetreffende aandelen zou zijn geworden, rijst de vraag of belanghebbende daarmee, ter zake van de dividenden waarop de dividendbelasting die zij wenst te verrekenen is ingehouden, telkens de ‘uiteindelijk gerechtigde’ is geworden. Een ontkennend antwoord op deze vraag ligt naar het oordeel van het Hof besloten in hetgeen de inspecteur heeft gesteld (in het bijzonder 5.2.8.2 en 5.2.12). Het Hof beoordeelt deze vraag als volgt.

6.15.2. Belanghebbende heeft gesteld dat zij aan (medewerkers van) [Z Plc] mandaat heeft verleend om uitvoering te geven aan de NPA’s (zie onder 2.2.6). Dit mandaat is volgens belanghebbende begrepen in de NPA’s, de daarop gebaseerde besluitvorming van het bestuur van belanghebbende en de Customer agreement. De daaruit voortvloeiende rechtshandelingen zijn volgens haar vastgelegd in het TAPS-systeem. Deze vastleggingen en de boekingen van de aandelen in het depot van belanghebbende, telkens voorafgaand aan een uitkering van dividend op die aandelen, zijn volgens haar binnen het gestelde mandaat geschied.

6.15.3.1. Hierna zal het Hof – voor zover nodig veronderstellenderwijs – ervan uitgaan dat belanghebbende de juridische eigendom van de aandelen telkens heeft verkregen door handelingen van medewerkers van [X] (niet zijnde in dienstbetrekking van belanghebbende) die opereerden binnen een mandaat van belanghebbende en dat die medewerkers namens haar uitvoering hebben gegeven aan de NPA’s (zie ook onder 2.2.6). Aldus heeft belanghebbende aan [Z Plc] in vergaande mate de vrije hand gegeven bij het implementeren van een op hoofdlijnen door het bestuur van belanghebbende vastgestelde strategie.

6.15.3.2. Het Hof wijst ter zake van (de mate van) het aan [X] / [Z Plc] de vrije hand geven nader op hetgeen belanghebbende ter zittingen van het Hof op 26 juni 2019 en 2 juli 2019 heeft verklaard (5.4.4.2, 5.4.4.3, 5.4.5.4 en 5.4.5.5). Weliswaar heeft belanghebbende gesteld dat [Z Plc] namens haar uitvoering heeft gegeven aan de OSLA, maar, gegeven het ruime kader dat de NPA’s, de Customer agreement en de OSLA boden en het in de stukken ontbreken van aanwijzingen van betrokkenheid van het bestuur van belanghebbende bij een nader invulling geven aan dat ruime kader, acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende in materiële zin betrokken is geweest bij het door haar gestelde ‘telkens aflossen’. In dit opzicht verschilt de betrokkenheid van belanghebbende bij dat ‘telkens aflossen’ van bijvoorbeeld die bij het doorrollen van futures, waarvoor het bestuur van belanghebbende – in aanvulling op de genoemde bestuursbesluiten – om ‘approval’ is gevraagd.

6.15.4. Dit (feitelijk) de vrije hand geven aan [Z Plc] gaat overigens verder dan het in NPA [nummer] gemaakte onderscheid van bevoegdheden, omdat de in Step 1, onderdeel 3, NPA [nummer] bedoelde werkzaamheden van eenvoudige en administratieve aard zijn, terwijl het – naar het Hof aannemelijk acht – bij het gestelde telkens aflossen en aangaan van stock loans naar zijn aard om handelingen op een hoger verantwoordelijkheidsniveau gaat.

6.15.5.1. Het Hof acht het aannemelijk dat – naar de inspecteur heeft gesteld – het voor belanghebbende gunstiger zou zijn geweest om een dividendvervangende betaling te verkrijgen als vermeld in de OSLA dan om de stock loan telkens af te lossen, voorafgaand aan een dividenduitkering. Een bruto dividendvervangende betaling levert voor belanghebbende een liquiditeitsvoordeel op ten opzichte van een telkens weer aflossen en verrekenen met later te betalen vennootschapsbelasting. Belanghebbende zou dan bovendien niet worden geconfronteerd met de juridische onzekerheid die verrekening met zich brengt. Hetzelfde argument voert belanghebbende overigens aan voor het door haar gestelde telkens aflossen door [Z Plc] , maar dan bezien vanuit het specifieke belang dat [Z Plc] daarbij heeft als inlener; zie hetgeen belanghebbende hierover heeft verklaard onder 5.4.5.5.

6.15.5.2. Het door belanghebbende gestelde telkens aflossen zou, naar het Hof aannemelijk acht, voorts niet in haar eigen belang zijn geweest, omdat zij dan in de periode tussen het gestelde aflossen en het (gestelde) weer uitlenen geen recht zou hebben op de lending fee. Dit betekent dat het aflossen van de stock loan zou stuiten op een tegenstrijdig belang van belanghebbende (de lender) en [Z Plc] (de borrower). In het licht van deze omstandigheden had (te meer) mogen worden verwacht dat een afwijking van de gang van zaken als voorzien in de OSLA, aan het bestuur van belanghebbende zou zijn voorgelegd. Bewijs daarvan ontbreekt evenwel. In lijn daarmee is de verklaring van belanghebbende ter zitting van 2 juli 2019 dat niet eenvoudig is waar te nemen met welke pet op [Z Plc] handelde bij het telkens aflossen van de lening. Deze gang van zaken vormt naar het Hof te meer een aanwijzing voor de – naar het Hof aannemelijk acht – overwegende invloed van [X] / [Z Plc] op de door belanghebbende gestelde overgang in juridische eigendom van de aandelen.

6.15.6. Naar het [X] / [Z Plc] uitkwam kon van het gestelde aflossen worden afgeweken, zoals blijkt uit de gang van zaken die zich in de tweede helft van het jaar 2008 voordeed en die destijds (tijdelijk) tot een laten uitstaan van de stock loans heeft geleid (zie onder 2.8.3.1). De in dit verband aan elke [X] groepsvennootschap gegeven ‘instructie’ versterkt het beeld van de vrije hand die [X] / [Z Plc] had bij het al dan niet aflossen van de stock lendings.

6.15.7.1. Van belang is voorts dat uit hetgeen is vermeld onder A1, B3, B4 in de brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 4 december 2015 niet is af te leiden dat [bedrijf B] van (het bestuur van) belanghebbende instructies ontvangt voor het boeken van effecten op het desbetreffende depot (zie onder 2.9.5.2). Veeleer volgt daaruit dat de instructies voor de boekingen op de effectendepotrekening afkomstig zijn geweest van [X] – zonder dat [bedrijf B] nader kan onderscheiden of aangeven van welk onderdeel van [X] de instructie afkomstig is (‘…n’est pas en mesure de distinguer au nom de qui [X] opère au sein de ce compte’) – en dat dat voor [bedrijf B] voldoende is geweest. Bovendien lijkt uit onderdeel B5 van voormelde brief te volgen dat [X] ook in staat is de depotboekingen uit te voeren.

6.15.7.2. [bedrijf B] ontvangt de clearing instructies (instructions de dénouement) voor de effectendepotrekening van [X] / [Z Plc] ; [X] / [Z Plc] geeft opdrachten voor handelingen op die rekening, en [X] / [Z Plc] voert op die rekening transactiesorders uit (resp. B3, B4 en B5 in 2.9.5.2). Deze gang van zaken strookt met hetgeen belanghebbende in haar brief aan de inspecteur van 28 januari 2015 over de totstandkoming van boekingen op de effectendepotrekening van belanghebbende heeft verklaard (2.9.3), alsmede met de verklaring van belanghebbende dat [X] tot het in de depots bij [bedrijf B] uitvoeren van mutaties bevoegd was (zie onder 5.4.5.5). Uit de aldus aan de inspecteur verstrekte informatie blijkt niet van enige betrokkenheid van het bestuur van belanghebbende bij de totstandkoming van de mutaties op haar effectendepot. Hetgeen is vermeld in de brief van [bedrijf B] van 3 augustus 2016 (zie onder 2.9.5.3) brengt het Hof op dit punt niet tot een ander oordeel.

6.15.8.1. Ook op de boekingen van het dividend op de aandelen heeft [X] / [Z Plc] – naar het Hof aannemelijk acht: sturende – invloed gehad. In 2011 verklaarde belanghebbende dat fysieke dividend vouchers ontbraken en dat belanghebbende in plaats daarvan op het moment van een dividendbetaling daarvan een SWIFT-message ontving (2.10.4.1). Een dergelijke SWIFT-message is aangehaald onder 2.10.4.2. Deze betreft een dividendbetaling op aandelen [bedrijf] die zich, naar het Hof begrijpt, op het moment van betaling in het [bedrijf B] -aandelendepot van belanghebbende bevonden. Volgens [bedrijf B] werden dergelijke SWIFT-messages op verzoek van [X] naar het SWIFT-adres van [Z Plc] verzonden (2.10.4.4). Volgens de door de inspecteur ingebrachte – van SWIFT afkomstige – toelichting wordt de op de SWIFT-message vermelde code ( [code] ) gebruikt om geld naar [Z Plc] over te maken (2.10.4.3).

6.15.8.2. Volgens [bedrijf B] is [code] de BIC-code van [Z Plc] en is het dividend betaald op een rekening van belanghebbende (‘cashAcc [nummer] ’; 2.10.4.4). Uit de toelichting van [bedrijf B] wordt echter niet duidelijk hoe zich de vermelding ‘cashAcc [nummer] ’ verhoudt tot de in de SWIFT-message gebruikte BIC code van [Z Plc] . Nu belanghebbende, naar zij heeft verklaard, niet over een SWIFT of BIC code (Bank Identifier Code) beschikt, terwijl de dividenden kennelijk door middel van SWIFT-messages plegen te worden overgemaakt naar de rekening aangehouden bij het door middel van de code geïdentificeerde filiaal, houdt het Hof het erop dat het (van [bedrijf] afkomstige) dividend, gelet op de in de SWIFT-message gebruikte BIC code van [Z Plc] , door [Z Plc] is ontvangen, en dat die betaling vervolgens – hetzij als dividend, hetzij als dividendvervangende betaling – is overgemaakt naar een (kennelijk) door [Z Plc] bij [bedrijf B] aangehouden (sub-)rekening van of ten behoeve van belanghebbende (cashAcc [nummer] ).

Wat daarvan verder mag zijn, de hier beschreven gang van zaken bevestigt naar het oordeel van het Hof de sturende invloed van [X] / [Z Plc] , ook bij de betaling van dividend. 6.15.9. Van belang is voorts dat het niet goed mogelijk is om vast te stellen welk onderdeel van [X] een specifieke rechtshandeling heeft verricht. Bij de controle van de jaarrekening van belanghebbende is immers vastgesteld dat de administratie van [X] is georganiseerd op basis van de operationele processen rondom financiële producten en niet per juridische tot de [X] -groep behorende entiteit (zie onder 2.12.1.3 en 2.12.4, eerste alinea van het desbetreffende citaat). De sturende invloed van [X] / [Z Plc] en afwezigheid van betrokkenheid van belanghebbende bij het telkens aflossen, volgt naar het oordeel van het Hof voorts uit het in de administratie van belanghebbende ontbreken van primaire vastleggingen/brondocumenten, zoals hierna in het kader van de informatiebeschikking is geoordeeld; en daarmee de afhankelijkheid van belanghebbende van een groepsgewijs door [X] gevoerd (in hoge mate geautomatiseerd) administratief systeem.

6.15.10. Naar het oordeel van het Hof is (mede) met het oog op de hiervoor vastgestelde vergaande mate van feitelijke invloed van [X] / [Z Plc] in artikel 25, tweede lid, van de Wet aan het door belanghebbende verrekenen van op de aandelen ingehouden dividendbelasting de eis gesteld dat degene die de dividendbelasting wenst te verrekenen de uiteindelijk gerechtigde van dat dividend dient te zijn. De in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet gestelde voorwaarde grijpt naar het oordeel van het Hof aan bij een situatie als in casu, welke – kort gezegd – erop neerkomt dat een buitenlandse concernvennootschap bepaalt aan wie, telkens op de tijdstippen waarop dividend beschikbaar wordt gesteld, de juridische eigendom van de aandelen wordt toegerekend. Aldus is beoogd te voorkomen dat door het tussenschakelen van een partij, zonder een economisch belang, van de in artikel 25, eerste lid, van de Wet geboden mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting gebruik wordt gemaakt (zie de onder 6.2.4 opgenomen parlementaire toelichting). In dat opzicht heeft artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet reflexwerking naar het toepassingsbereik van artikel 25, eerste lid, van de Wet.

6.15.11. Op grond van hetgeen hiervoor onder 6.15.2 tot en met 6.15.9 is overwogen ter zake van de vergaande invloed van [X] / [Z Plc] op het (gestelde) telkens aflossen, kan belanghebbende niet als de uiteindelijk gerechtigde van de op de aandelen uitgekeerde dividenden worden beschouwd. De in de parlementaire toelichting bedoelde situatie doet zich naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval in het bijzonder voor, omdat belanghebbende geen (economisch) belang bij het telkens tijdelijk in haar [bedrijf B] effectendepot overboeken van de aandelen heeft gehad. Integendeel, het zou, uitgaande van de OSLA, voor haar voordeliger zijn geweest de (gestelde) stockloans te laten doorlopen, zonder deze telkens af te lossen. Daar komt bij dat niet aannemelijk is geworden dat (het bestuur van) belanghebbende bij het gestelde telkens aflossen betrokken is geweest; veeleer is aannemelijk te achten dat deze gang van zaken geheel buiten haar om is geschied.

6.16.1. Het Hof concludeert dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot het dividend waarop de dividendbelasting die zij wenst te verrekenen is ingehouden. Dit betekent dat – ook in geval belanghebbende zou moeten worden aangemerkt als juridisch eigenaar van de dividenden – de door belanghebbende voor het jaar 2007/2008 gestelde dividendbelasting niet met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting kan worden verrekend.

6.16.2. Voor zover belanghebbende heeft beoogd als standpunt in te nemen dat (ook) de wijze waarop als hiervoor artikel 25, eerste lid, van de Wet in samenhang met het bepaalde in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet wordt toegepast, een schending van EU-recht zou opleveren (belemmering van vrije verkeer van kapitaal en vrijheid van vestiging), oordeelt het Hof als volgt. Het Hof verwerpt dit standpunt, omdat de toepassing van genoemde bepalingen in het onderhavige geval niet verder gaat dan het voorkomen van oneigenlijk gebruik ter zake van handelingen (het telkens aflossen) waar belanghebbende geen belang bij heeft en waarvan niet aannemelijk is dat zij daarbij in betekenende mate feitelijk betrokken is. Vaste inrichting 6.17.1. De stelling van belanghebbende ter zitting van 2 juli 2019 dat zij een vaste inrichting heeft in het Verenigd Koningrijk wijst het Hof af. Op basis van de tot het geding behorende stukken zijn geen of onvoldoende gronden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie zouden leiden dat de personen die voor belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk werkzaamheden hebben verricht niet binnen de normale uitoefening van hun bedrijf hebben gehandeld. 6.17.2. Tevens stelt het Hof vast dat die stelling eerst in de nadere zitting van 2 juli 2019 is ingenomen, een nieuw geschilpunt inhoudt dat uitbreiding geeft aan de rechtsstrijd zoals deze zich tot dat moment had ontwikkeld. Bovendien vergt de behandeling van dit geschilpunt een nader onderzoek naar de feiten zou vergen en er geen goede reden is gegeven waarom deze niet eerder is ingenomen. Nu voorts de inspecteur heeft verklaard niet in staat te zijn op de stelling te kunnen reageren en dat in redelijkheid ook niet van hem kon worden verlangd, beschouwt het Hof de stelling voorts als tardief. Bij een afweging van het belang van belanghebbende bij behandeling van de stelling tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure, zou behandeling van de stelling dan niet in overeenstemming zijn met een goede procesorde (vgl. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA3937, BNB 2013/166, r.o. 3.1.2).De subsidiaire stelling van belanghebbende 6.18.1. De subsidiaire stelling van belanghebbende is onder meer gebaseerd op een negeren van het aandelenbezit van belanghebbende, de futures en de stocklendings. Hiermee heeft belanghebbende gereageerd op een onderdeel van het primaire standpunt in hoger beroep van de inspecteur, te weten de stelling dat belanghebbende slechts zou hebben opgetreden als kassier of lasthebber (zie 5.2.14.1). Het Hof heeft de inspecteur hierin echter niet gevolgd. Het Hof is voorts ervan uitgegaan dat de aandelen – naar tussen partijen niet in geschil is – voorafgaand aan het gestelde ‘telkens aflossen’ juridisch in eigendom waren van [Z Plc] . Het Hof heeft vervolgens niet aannemelijk geacht dat de juridische eigendom van de aandelen die – naar belanghebbende heeft gesteld – op basis van de OSLA door belanghebbende aan [Z Plc] waren uitgeleend, telkens voordat er een dividend op die aandelen werd uitgekeerd (tijdelijk) op belanghebbende is overgegaan.

Dit oordeel houdt niet in dat de door belanghebbende gestelde transacties in aandelen en futures, en de stocklendings volledig worden genegeerd. Nu belanghebbende deze transacties primair heeft gesteld en aan haar aangifte ten grondslag heeft gelegd, heeft het in het kader van haar subsidiaire stelling op haar weg gelegen om aannemelijk te maken dat deze transacties moeten worden genegeerd. Belanghebbende heeft ter onderbouwing daavan geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een dergelijke conclusie kunnen leiden. De door haar gestelde en aan de aangifte ten grondslag gelegde feiten – en de daarop gebaseerde standpunten – staan juist haaks op een dergelijke conclusie. Hetzelfde heeft mutatis mutandis te gelden voor het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot het dividend waarop de dividendbelasting die zij wenst te verrekenen is ingehouden. Bij dit oordeel is immers – voor zover nodig veronderstellenderwijs – tot uitgangspunt genomen dat belanghebbende op de dividenduitkeringstijdstippen juridisch eigenaar was van de desbetreffende aandelen.

6.18.2. Het Hof zal derhalve ter zake van de belastbare winst van belanghebbende uitgaan van het door haar in de aangifte vennootschapsbelasting aangegeven bedrag en verwijst op dit punt nader naar hetgeen hierover onder 2.14.1.2 is vermeld. Indien – in lijn met het oordeel van het Hof – ervan wordt uitgegaan dat de stockloans die belanghebbende met [Z Plc] zijn aangegaan in het jaar 2007/2008 niet zijn onderbroken door een telkens aflossen, dan acht het Hof het overigens goed mogelijk dat in het resultaat van belanghebbende als dividendvervangende betalingen aan te merken bedragen zijn begrepen. Dit laatste vindt steun in de OSLA, omdat daarin – zoals het Hof deze overeenkomst leest – een compensatie voor de uitlener in de vorm van dividendvervangende betalingen (‘manufactered dividend’) is vooropgesteld en een telkens aflossen volgens deze overeenkomst afhankelijk is van de toepassing van meer specifieke bepalingen, waarvan – zoals hiervoor is geoordeeld – niet aannemelijk is geworden dat deze zijn geëffectueerd. Gronden die het Hof zouden nopen af te wijken van de door belanghebbende in haar aangifte verantwoorde belastbare winst zijn verder niet aangevoerd en acht het Hof ook overigens niet aanwezig. De informatiebeschikking 6.19. Ter zake van het door de inspecteur gestelde niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht oordeelt het Hof als volgt.

6.20. De informatiebeschikking heeft mede betrekking op het jaar 2012/2013, zoals blijkt uit die beschikking. Dat de rechtbank dat jaar onder ‘procesverloop’ en onder 29 niet heeft vermeld, berust kennelijk op een misslag. In het onderdeel ‘feiten’ onder 13 heeft de rechtbank dat boekjaar weer wel vermeld.

6.21. Hiervoor is met betrekking tot de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 overwogen dat de NPA’s, de daarop gebaseerde besluiten en de OSLA een kader vormen voor de door belanghebbende verrichte rechtshandelingen. Dat is naar het oordeel van het Hof ook het geval voor de jaren waarop de informatiebeschikking betrekking heeft. Met het onder 2.5.8 vermelde besluit van 2 juli 2010 is het in Nederlandse AEX-fondsen geïnvesteerde bedrag met € 1 miljard naar € 5,5 miljard verhoogd.

6.22.Achtergrond voor de informatiebeschikking vormt de gerechtvaardigde wens van de inspecteur, zoals ook blijkt uit het geschil over het jaar 2007/2008, om te kunnen beoordelen en vaststellen of de rechtshandelingen waarvan belanghebbende stelt dat die door haar zijn verricht, steun vinden in haar administratie.

6.23.1. Indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, zij van [dienst] aandelen heeft gekocht, dan is onder meer in geschil of daarvan stukken tot de administratie dienen te behoren waarin tot uiting komt dat belanghebbende aan [dienst] opdrachten tot het aankopen van aandelen heeft gegeven.

6.23.2. Naar het oordeel van het Hof dienen van de opdrachten aan [dienst] tot aankoop van de aandelen – in totaal uiteindelijk tot een bedrag van circa € 7 miljard – primaire vastleggingen – in welke vorm dan ook – tot de administratie van belanghebbende te behoren, zodat op basis daarvan kan worden vastgesteld dat – zoals belanghebbende heeft gesteld – zij de (rechts)persoon (entiteit) is die de aandelen heeft gekocht.

6.23.3.1. Dergelijke stukken zijn niet aan de inspecteur overgelegd. Belanghebbende heeft gesteld dat de reden daarvan is dat de aankooptransacties door belanghebbende waarschijnlijk telefonisch zijn verricht (2.12.6). Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om, ook indien belanghebbende de aankopen van de aandelen telefonisch heeft verricht, dat telefonisch doen van aankopen in enige vorm vast te (doen) leggen. Daar komt bij dat de inspecteur gemotiveerd heeft gesteld en het Hof het aannemelijk acht, dat dergelijke telefoongesprekken (veelal) in de vorm van zogenoemde [bedrijf] -chats plegen te worden vastgelegd. Van dergelijke vastleggingen heeft de inspecteur diverse voorbeelden, verkregen via een derdenonderzoek bij [bedrijf] , overgelegd. Het Hof constateert daarentegen dat van de (door belanghebbende gestelde) aankopen (door haar) van de aandelen geen vastleggingen zijn overgelegd en acht daarom niet aannemelijk dat deze stukken tot de administratie van belanghebbende behoren, terwijl ze daartoe – uitgaande van de gestelde aankopen – wel zouden hebben dienen te behoren. Op dit punt is derhalve niet aan de administratieplicht voldaan.

6.23.3.2. Voor zover dergelijke primaire vastleggingen tot de administratie hebben behoord en in het TAPS-systeem zijn geboekt, is niet aannemelijk geworden dat die vastleggingen zijn bewaard. Het systeem dat de boekingen in het TAPS systeem genereert – naar het Hof begrijpt: als gevoed door input van verschillende elektronische handelssystemen (2.12.5) – bewaart deze data slechts 18 maanden (zie onder 2.12.4). Op dit punt is derhalve niet voldaan aan de bewaarplicht. Dat die systemen, zoals belanghebbende heeft verklaard (2.12.5), onder toezicht staan van onafhankelijke accountants maakt dit niet anders. Dat informatie die in het TAPS-systeem is opgenomen voor tenminste zeven jaar wordt bewaard (2.12.7), doet niet af aan het geconstateerde niet bewaren van de primaire vastleggingen, zoals die betreffende het door belanghebbende gestelde aankopen van aandelen en aangaan van futurescontracten.

6.23.3.3. Aldus ontbreekt het voor de inspecteur aan een controlemogelijkheid teneinde na te gaan door wie, namens wie en/of op basis waarvan die transacties in het TAPS-systeem zijn geboekt en ontbreekt de zogeheten ‘audit trail’. Dit laatste vindt naar het oordeel van het Hof bevestiging in de omstandigheid dat de administratie van belanghebbende op basis van de operationele processen is georganiseerd en niet is ingericht op de administratie per juridische entiteit (2.12.1.3).

6.23.4. Voorts gaat het Hof in dit verband ervan uit dat het TAPS-systeem – zoals de inspecteur heeft gesteld – niet zichzelf vult en dat daar enige handmatige verrichting van een administratief medewerker en een opdracht aan die medewerker aan vooraf moet zijn gegaan. Dat brondocumenten (primaire vastleggingen) dan niet (meer) in enigerlei (raadpleegbare) vorm beschikbaar zijn (2.12.3), komt voor rekening van belanghebbende. Dat geldt ook voor de overigens beperkte toegankelijkheid van de administratie van belanghebbende, voor zover de administratie waartoe deze behoort dermate complex en uitvoerig is dat daarvan een gedetailleerde beschrijving ontbreekt (2.12.4).

6.23.5. Het kan zijn – de stukken bieden op dit punt onvoldoende uitsluitsel – dat vastleggingen van de invoer van gegevens in het TAPS-systeem naar hun aard niet tot de administratie van belanghebbende hebben te behoren, omdat die invoer aan [Z Plc] is uitbesteed. Het Hof volgt hier veronderstellenderwijs het betoog van belanghebbende ter zittingen van het Hof van 26 juni 2019 en 2 juli 2019 dat erop neerkomt dat belanghebbende in vergaande mate aan [Z Plc] de vrije hand heeft gegeven. In dat geval zou aan het aan [Z Plc] uitbesteden van werkzaamheden respectievelijk de daaruit voortvloeiende invoer van gegevens enig besluit van of namens belanghebbende vooraf moeten zijn gegaan, zodat controleerbaar is dat en op welke wijze belanghebbende tot een uitbesteding is gekomen van de onder 2.5.5 en 2.5.7 vermelde bestuursbesluiten. Het Hof doelt hier in het bijzonder op vastleggingen van besluiten die zijn bedoeld in onderdeel (vii) sub d van het verslag van de vergadering van het bestuur van belanghebbende van 10 april 2006 en vastleggingen ter concretisering van hetgeen in algemene zin in de Customer agreement is overeengekomen. Dergelijke vastleggingen dienen naar het oordeel van het Hof deel uit te maken van de administratie van belanghebbende en behoren naar het oordeel van het Hof eveneens tot de brondocumenten waarvan de inspecteur heeft vastgesteld dat die in de administratie van belanghebbende ontbreken. Behoudens een in algemene bewoordingen gestelde toedeling van taken, verband houdend met de opzet van de strategie als vermeld onder ‘Action Required’ in het memorandum van 14 maart 2006 (NPA [nummer] ; zie onder 2.5.3) zijn evenbedoelde vastleggingen niet overgelegd. Dat dergelijke vastleggingen in de administratie zijn opgenomen is dan ook niet aannemelijk geworden. Ook op dit punt acht het Hof de administratie onvolledig. Dit manco houdt mogelijk verband met onderdeel D van NPA [nummer] , waarin een streven naar minimale documentatie tot uiting is gebracht (2.5.3). Voor zover het ontbreken van de hiervoor bedoelde vastleggingen het gevolg is van onderdeel D van NPA [nummer] , komt dat ontbreken voor rekening van belanghebbende. Hieraan voegt het Hof nog toe dat hetgeen ter zake van de ‘day to day operational activity’ is vermeld onder ‘3’ van ‘Step 1’ van NPA [nummer] niet als een vastlegging van de hiervoor bedoelde uitbesteding kan worden beschouwd, gelet op het ‘very low level’ van die activiteit, ‘given the nature of the administrative process’ en het daarvan te onderscheiden nemen van ‘material decisions’ (2.2.5). 6.23.6.1. Als het gaat om de relevantie van de ontbrekende gegevensdragers acht het Hof mede het onder 2.6.5 vermelde verslag van een derdenonderzoek bij [bedrijf] van belang. Weliswaar heeft dit verslag betrekking op rechtshandelingen die zich in 2010 hebben voorgedaan, maar nu deze handelingen uitvoering geven aan een ook voor de overige jaren waarop de informatiebeschikking betrekking heeft geldende strategie (het in de NPA’s neergelegde kader), acht het Hof de bevindingen betreffende het jaar 2010 ook voor de overige jaren waarop de informatiebeschikking betrekking heeft relevant. 

6.23.6.2. Op grond van de bevindingen van het derdenonderzoek (zie onder 2.6.5, in het bijzonder pt. 3.1, 3.2, 4.3 en 8), het Review memorandum van [kantoor] van 15 april 2010 (2.6.6.1) en de e-mail van [kantoor] van 2 oktober 2015, acht het Hof minst genomen voor twijfel vatbaar of [dienst] (in alle gevallen) de verkoper van de aandelen is geweest en dat de (gelijktijdig) tot stand gekomen futurescontracten zijn aangegaan met de beurs als wederpartij. De twijfel omtrent het door belanghebbende gestelde met de beurs aangaan van de futerescontracten vindt bevestiging in de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 1 oktober 2015 (2.7.2; in het bijzonder daarvan de laatste volzin) en haar onder 2.7.3 opgenomen verklaring. Deze omstandigheid maakt het in de administratie van belanghebbende ontbreken van primaire vastleggingen van de (gestelde) aankoop van de aandelen door belanghebbende van [dienst] en het gestelde aangaan van de futurescontracten te meer tot een ernstig en verwijtbaar gebrek. Ook indien – zoals belanghebbende heeft gesteld – ter zake van het aangaan van rechtshandelingen (aankopen aandelen, aangaan/verkoop futures) door belanghebbende in vergaande mate de vrije hand is gegeven aan [Z Plc] , geldt naar het oordeel van het Hof dat haar administratie daarvan vastleggingen zou dienen te bevatten, al is het maar van dat ter zake van die handelingen de vrije hand geven aan [Z Plc] . Primaire vastleggingen (brondocumenten) van dergelijke rechtshandelingen casu quo het de vrije hand geven ontbreken echter. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van informatie over de prijsstelling van de futures, alsmede het – op zichzelf niet in geschil zijnde – niet aan de inspecteur overleggen van door belanghebbende gestelde instructies van haar aan [dienst] (2.7.4).

6.23.7. Het verweer dat het hier zou gaan om informatie die overigens voorhanden is, omdat de aankopen in het TAPS-systeem zijn vastgelegd en van de koop van de aandelen blijkt uit de plaatsing in het aandelendepot van belanghebbende bij [bedrijf B] verwerpt het Hof, omdat het TAPS-systeem en de – naar het Hof heeft begrepen – aan het TAPS-systeem gekoppelde depotplaatsing onvoldoende zekerheid geven over de vraag of de koop van de aandelen en het door belanghebbende gestelde aangaan van futurescontracten door belanghebbende is verricht. Derhalve doet zich in het onderhavige geval niet een situatie voor waarin, gelet op de overigens tot de administratie behorende informatie, omkering en verzwaring van de bewijslast als sancties op het niet voldoen aan de informatiebeschikking, niet in een redelijke verhouding staan tot het met die sanctie beoogde doel (verg. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130, BNB 2017/92).

6.23.8. De Customer agreement (zie 2.11) heft het ontbreken van primaire vastleggingen van (opdrachten tot) aankopen van de aandelen niet op, omdat deze overeenkomst daarvoor in te algemene bewoordingen, klaarblijkelijk eveneens kaderscheppend, is geformuleerd. Stukken die wijzen op een nadere invulling of toepassing van de Customer agreement (gedocumenteerde opdrachten) ontbreken. Voorts staat vast dat de Customer agreement tot stand is gekomen, nadat de eerste zeven tranches van aankopen van aandelen waren verricht. Dit laatste betekent dat het ontbreken van vastleggingen van de aankopen van de eerste zeven tranches niet kan worden verklaard door een op grond van de customer agreement verleend mandaat aan (medewerkers van) [X] .

6.23.9. Aan het hiervoor overwogene doet de veelheid aan informatie die belanghebbende wel aan de inspecteur heeft verstrekt – verwezen wordt (onder meer) naar het daarvan opgenomen overzicht in de uitspraak op bezwaar (2.12.6) – niet af, omdat die informatie onvoldoende inzicht geeft in de gang van zaken die aan het opnemen (invoeren) van informatie in het TAPS-systeem voorafgaat, welk inzicht van belang is voor het antwoord op de vraag of belanghebbende de gestelde rechtshandelingen heeft verricht.

6.24.1.1. Met betrekking tot de verkoop van de futures gaat het Hof, gelet op hetgeen belanghebbende daaromtrent heeft verklaard, ervan uit dat daartoe door [Z Plc] contact werd gelegd met een ander beurslid, dat dit heeft geleid tot afstemming en dat vervolgens op basis daarvan een future werd verkocht met tussenkomst van het bedrijf [dienst] (zie onder 2.7.2). Belanghebbende stelt dat [Z Plc] de futures namens of ten behoeve van belanghebbende heeft verkocht. Voor een dergelijke transactie bieden de NPA’s weliswaar een kader, maar dat houdt niet zonder meer in dat [Z Plc] reeds op grond van de NPA’s en de customer agreement over de bevoegdheid heeft beschikt om namens of ten behoeve van belanghebbende de futures te verkopen die zij gesteld heeft namens belanghebbende te hebben verkocht. Ervan uitgaande dat deze transacties hebben plaatsgevonden, ontbreken daarvan onderliggende aan belanghebbende te relateren bronbescheiden.

6.24.1.2. Dat ligt anders met betrekking tot het doorrollen van de futures, omdat daarvan e-mails zijn verstrekt waarin dat doorrollen door bestuurders van belanghebbende is goedgekeurd (2.13.6). Uit deze e-mails kan echter niet worden afgeleid dat de futures (dus) door, namens of ten behoeve van belanghebbende zijn verkocht. Gegeven het goedkeuren van het doorrollen leidt een ontbreken van gegevens waarmee dat doorrollen nader zou kunnen worden gedocumenteerd (de inspecteur wijst op 26 documenten in een vergelijkbare situatie), gelet op de in de informatieverplichting begrepen proportionaliteitstoets, niet noodzakelijk tot de conclusie dat op dat punt niet aan de administratieplicht is voldaan.

6.24.2. Op grond van de bevindingen van het derdenonderzoek bij [bedrijf] en hetgeen belanghebbende heeft verklaard in haar brief van 1 oktober 2015, acht het Hof het niet onaannemelijk dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, de verkopen van futures tussen [Z Plc] (namens belanghebbende) en [bedrijf] (het voormalige [bedrijf] ) zijn overeengekomen en dat die verkopen door [dienst] zijn uitgevoerd. Als daarvan wordt uitgegaan zijn de met die transacties verband houdende pricing sheets – anders dan de inspecteur heeft gesteld (5.2.1.8) – naar het oordeel van het Hof niet tot de administratie van belanghebbende te rekenen. Een ontbreken van die stukken in de administratie van belanghebbende houdt derhalve niet een niet-nakomen van de administratieplicht in.

6.25.1. Volgens art. 2 van de OSLA dient aan het uitlenen van aandelen een ‘Borrowing Request’ van de inlener vooraf te gaan. Dat kan, zoals blijkt uit de definitiebepalingen van de OSLA, ook een telefonisch verzoek zijn. Naar het Hof aannemelijk acht zijn in de administratie geen (vastleggingen van) Borrowing Requests aangetroffen. In dit verband gaat het Hof ervan uit dat de nadere invulling van de parameters en voorwaarden van de stock loans tot de bevoegdheid van het bestuur van belanghebbende behoorde (zie het verslag van de vergadering van 10 april 2006, onder (vii) sub (d).

6.25.2. Dat buiten de NPA’s, de daarop betrekking hebbende besluiten van het bestuur van belanghebbende en de OSLA – en afgezien van hetgeen in het TAPS-systeem is vastgelegd – in de administratie van belanghebbende gegevens zijn vastgelegd die betrekking hebben op de (als gesteld) aan [Z Plc] verstrekte aandelenleningen is niet aannemelijk geworden. Het Hof stelt vast dat tot de administratie van belanghebbende geen gegevens(dragers) behoren waarin ter zake van die leningen is vastgelegd wat daarvan de overeengekomen duur is, wanneer de leningen zijn verstrekt, wat de overeengekomen omvang is en welke aandelen het betreft, en wat ter zake van de vergoeding en het collateral is overeengekomen. Het Hof acht het aannemelijk dat de administratie van belanghebbende in dit opzicht afwijkt van hetgeen van een lichaam dat op grote schaal aandelenleningen verstrekt verwacht mag worden en dat gegevens over de nadere invulling of uitvoering van de OSLA in de administratie van belanghebbende ontbreken.

6.25.3. Ook indien de in dit verband te verrichten administratieve handelingen op basis van een customer agreement aan derden zouden zijn uitbesteed – of dat het geval is blijkt op zichzelf niet uit de customer agreement – , dan mag, gelet ook op hetgeen de inspecteur over de praktijk van securities lending heeft gesteld, worden verwacht dat van het uitbesteden daarvan gegevens in de administratie van belanghebbende zijn vastgelegd, al was het maar om te kunnen (doen) beoordelen of ter zake van deze activiteit door dan wel namens (specifiek) belanghebbende bepaalde rechtshandelingen kunnen zijn verricht. Ook in dit opzicht is naar het oordeel van het Hof de administratie van belanghebbende onvolledig.

6.26. Hetgeen hiervoor onder 6.23.1 tot en met 6.25.3 over het ontbreken van gegevens/gegevensdragers in de administratie van belanghebbende is overwogen, brengt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende op de daarin vermelde punten niet aan de op haar rustende administratieplicht en bewaarplicht heeft voldaan. Nu de tekortkomingen van de administratie in het bijzonder de vraag betreffen of belanghebbende de door haar gestelde rechtshandelingen heeft verricht dan wel of dat namens haar is gedaan, acht het Hof die tekortkomingen van een zodanig gewicht dat de sanctie die van het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht het gevolg is, niet disproportioneel kan worden geacht. Ter zake van het door belanghebbende niet voldoen aan de administratieplicht en bewaarplicht is de in geschil zijnde informatiebeschikking derhalve terecht door de inspecteur genomen.

6.27. Het Hof verwerpt de in het kader van de informatieplicht in hoger beroep door de inspecteur opgeworpen stelling dat de bewijslast van belanghebbende moet worden omgekeerd, omdat belanghebbende – naar de inspecteur heeft gesteld – hem niet de naam van de verkoper van de aandelen en de koper van de futures heeft verstrekt, terwijl (volgens de inspecteur) naderhand is komen vast te staan dat dit [bedrijf A] is geweest. Met die stelling komt de inspecteur terug op het overigens onbestreden oordeel van de rechtbank dat is voldaan aan de verplichting van artikel 47 AWR en dat de informatieverplichting in zoverre moet worden vernietigd (uitspraak rechtbank onder 29). Daar heeft hij echter niet als standpunt aan verbonden dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd (ook) omdat de informatiebeschikking ter zake van het niet voldoen aan artikel 47 AWR terecht is genomen. In dat geval zou hij zijn teruggekomen op het in de procedure voor de rechtbank expliciet en ondubbelzinnig intrekken van het standpunt dat de informatiebeschikking voor zover deze betrekking heeft op het niet voldoen aan artikel 47 AWR moet worden vernietigd.

Aan een oordeel over de omkering van de bewijslast ter zake van het gestelde niet voldoen aan artikel 47 AWR kan het Hof in het kader van de procedure over de informatiebeschikking niet toekomen.

Slotsom

6.28.1. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2007/2008. Het beroep tegen deze navorderingsaanslag is ongegrond, omdat met die belastingaanslag terecht de verrekening van dividendbelasting met de verschuldigde vennootschapsbelasting is gecorrigeerd.

6.28.2. Gegeven dit oordeel komt het Hof niet toe aan de vraag of artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet van toepassing is dan wel of sprake is van fraus legis.

6.28.3. Het hoger beroep van de inspecteur is tevens gegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover daarin is geoordeeld dat de informatiebeschikking dient te worden vernietigd in verband met het niet voldoen aan de administratieverplichting en bewaarplicht. Het Hof zal de informatiebeschikking handhaven voor zover deze ziet op de administratieverplichting en bewaarplicht. De uitspraak van de rechtbank blijft in stand voor zover de informatiebeschikking ziet op het niet voldoen aan de informatieverplichting van artikel 47 AWR.

7. Kosten

Nu het beroep van belanghebbende met betrekking tot de informatiebeschikking gegrond is voor zover die beschikking betrekking heeft op het niet voldoen aan de informatieplicht, heeft belanghebbende recht op vergoeding van proceskosten voor het op dat onderdeel van het geschil in hoger beroep gevoerde verweer.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de bedragen van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op: € 1.837,50 = [(verweerschrift in hoger beroep 1 + verschijnen ter zitting Hof 1 + verschijnen ter nadere zitting Hof 0,5 + 0,5 regiezitting + 0,5 zitting geheimhoudingskamer) x 1 (zwaarte) x € 525].
8. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2007/2008; - verklaart het beroep van belanghebbende betreffende de navorderingsaanslag 2007/2008 ongegrond;- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de informatiebeschikking voor de jaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013, voor zover deze beschikking betrekking heeft op de administratieplicht en de bewaarplicht;
• verklaart het beroep met betrekking tot de informatiebeschikking, voor zover deze beschikking voor de jaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013 betrekking heeft op de administratieplicht en de bewaarplicht, ongegrond;- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.837,50, en- laat de uitspraak van de rechtbank in de zaak over de informatiebeschikking ter zake van de vergoeding van proceskosten en griffierecht in stand.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 12 mei 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.