Samenvatting
Ouder A is enig aandeelhouder van houdstermaatschappij X, die op haar beurt enig aandeelhouder is van werkmaatschappij Y. Ouder A laat in jaar 1 door houdstermaatschappij X alle aandelen in werkmaatschappij Y om niet aan zijn kind B overdragen. Op deze schenking is de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) in de Successiewet 1956 van toepassing, maar voor het aanmerkelijk belang in de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft dit fiscale gevolgen. A beroept zich in jaar 2 met succes op dwaling, omdat zijn adviseur dit fiscale gevolg niet had voorzien. De Belastingdienst volgt dit in dit specifieke geval. B draagt in jaar 2 de aandelen in werkmaatschappij Y terug over aan houdstermaatschappij X. In jaar 4 schenkt A de aandelen in houdstermaatschappij X aan kind B.
Vraag
Is voldaan aan de bezitseis van artikel 35d SW 1956 indien een aandeelhouder zijn aandelen wil schenken binnen vijf jaar nadat hij, wegens ontbinding van een rechtshandeling door dwaling, weer (indirect) aanmerkelijkbelanghouder is geworden van die aandelen?
Antwoord
Nee. Dwaling heeft civiel wel terugwerkende kracht, maar fiscaal niet, zie het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020 (19/01199, ECLI:NL:HR:2020:1, NLF 2020/0314, met noot van Gubbels). De erflater is daardoor gedurende de periode voorafgaand aan de dwaling niet (indirect) aanmerkelijkbelanghouder van de aandelen geweest. Dat de koper/begiftigde in de periode tot de dwaling de aanmerkelijkbelanghouder is, blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 21 november 2014 (13/05105, ECLI:NL:HR:2014:3323). Dus als de dwaling in de bezitsperiode heeft plaatsgevonden wordt niet voldaan aan de bezitseis (artikel 35d, lid 1, onderdeel c, SW 1956).