Terechte beëindiging eigenrisicodragerschap WGA; fatale termijn

1.1. De vier belanghebbenden dragen zelf de uitkeringsplicht- en reïntegratiekostenrisico’s die zij lopen ingevolge de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) en hebben daartoe voor eerdere jaren ex art. 40 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) een verklaring van een verzekeraar aan de Inspecteur doen overgelegd dat die verzekeraar instaat voor de nakoming van hun WGA-verplichtingen. Op 1 januari 2017 is de WGA-regeling uitgebreid van werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) naar werknemers met flexibel dienstverband (WGA-flex). Wilden de belanghebbenden eigen-risicodragers blijven - dus óók worden voor WGA-flex - dan moesten zij op grond van art. 122e Wfsv uiterlijk op 31 december 2016 nieuwe garantieverklaringen van een verzekeraar aan de Inspecteur overleggen inhoudende dat deze voor al hun WGA-verplichtingen instond, dus ook voor hun WGA-flex-verplichtingen.

1.2. Door een fout van de verzekeraar zijn de (vier) vereiste garantieverklaringen niet aan de inspecteur overgelegd vóór 1 januari 2017. De verzekeraar heeft na ontdekking van de fout alsnog op 17 februari 2017 verklaringen overgelegd die garanderen dat alle WGA-lasten van alle vier de belanghebbenden met ingang van 1 januari 2017 zijn gedekt. De Inspecteur heeft niettemin hun eigen-risicodragerschap (voor zowel WGA-vast als WGA-flex) per 1 januari 2017 beëindigd, waardoor de belanghebbenden in beginsel drie jaar lang zijn uitgesloten van eigen-risicodragerschap.

1.3. De Rechtbank Gelderland heeft de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard omdat haars inziens de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van de indieningstermijn af te wijken. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep de vier zaken tegelijk en op dezelfde zitting behandeld en geoordeeld dat uit de wet en de parlementaire geschiedenis volgt dat de in art. 122e(3) Wfsv genoemde inlevertermijn (31 december 2016) fataal is omdat de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om ervan af te wijken. Dat past volgens het Hof ook bij het verzekeringskarakter van de regeling.

1.4. In geschil is in alle vier zaken of het eigen-risicodragerschap voor de WGA (vast en flex) van de belanghebbenden op 31 december 2016 is geëindigd als gevolg van de gemiste termijn ex art. 122e Wfsv voor inlevering van de vereiste vier extra garantieverklaringen bij de inspecteur.

1.5. De belanghebbenden kennen elkaars zaken en procedures; hun cassatieberoepen zijn identiek en door dezelfde gemachtigde bij één geschrift bij u ingediend. Ik concludeer daarom in hun vier zaken in één geschrift. De vier zaken hangen inhoudelijk samen met de bij u onder nummer 18/04202 aanhangige zaak, waarin het Hof Den Haag in een ander geval van te late inlevering van de vereiste extra garantieverklaring tot een tegengesteld oordeel kwam, nl. dat de werkgever niet kon worden uitgesloten van voortzetting/uitbreiding van het eigen-risicodragerschap wegens het verzuim van de verzekeraar om de extra garantieverklaring op een (wél tijdig ingeleverde) usb-stick te laden, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer. Bij de conclusie in die zaak en de onderhavige conclusie in vier zaken heb ik daarom gemeenschappelijke bijlage gevoegd met daarin de voor alle vijf zaken relevante achtergronden, wetteksten, parlementaire geschiedenis en rechtspraak.

1.6. De belanghebbenden stellen dat de termijn van art. 122e Wfsv niet fataal is en dat de inspecteur wel beleidsvrijheid heeft, althans die op andere punten neemt, zodat niet valt in te zien waarom hij die niet zou nemen in hun geval, mede gezien de huns inziens contrarationele en onredelijke gevolgen van beëindiging van hun eigen-risicodragerschap. De Staatssecretaris van Financiën meent dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat niet-tijdig indienen van de extra garantieverklaring per definitie leidt tot verval van het eigen-risicodragerschap per 1 januari 2017, nu de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van die datum af te wijken.

1.7. Op grond van de in de bijlage opgenomen parlementaire geschiedenis acht ik niet aannemelijk dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen, met name art. 4:5 Awb, buiten spel wilde zetten toen hij het juist makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken voor werkgevers, verzekeraars en fiscus door geen nieuwe aanvraag te eisen, maar slechts een extra garantieverklaring. Hij heeft bij termijnoverschrijding het eigen-risicodragerschap dan ook niet van rechtswege doen eindigen. Ik meen daarom dat beslissend is, net als wanneer de reguliere aanvraagprocedure niet ingekort zou zijn, of binnen de termijn iets binnen is gekomen waaruit de fiscus had kunnen afleiden dat de belanghebbenden hun bestaande eigen-risicodragerschappen wilden voortzetten (en uitbreiden naar WGA-flex). ’s Hofs oordeel dat te late indiening van een volledige en correcte garantieverklaring ‘per definitie’ zou leiden tot ‘verval’ van het eigen-risicodragerschap acht ik dus onjuist.

1.8. Dat baat de belanghebbende echter niet. Uit de vaststellingen van de feitenrechters volgt dat binnen de wettelijke termijn geen geschrift(en) of gegevensdrager(s) vanwege de belanghebbenden zijn ontvangen: hun verzekeraar heeft niets ingeleverd tot 17 februari 2017. Iets dat niet is, kan ook niet ex art. 4:5 Awb vervolledigd worden. Het kon de inspecteur vóór 17 februari 2017 c.q. vóór ontvangst van de bezwaarschriften niet duidelijk zijn dat zij hun eigen-risicodragerschappen wensten voort te zetten en uit te breiden, zodat hij hen ook niet ex art. 4:5 Awb in de gelegenheid kon stellen iets aan te vullen met geldige garantieverklaringen, die kennelijk zelf ook nog niet bestonden tot half februari 2017.

1.9. De zaak van de belanghebbenden verschilt daarmee van de zaken van de Centrale Raad voor Beroep 20 juli 2006 (zie onderdeel 3.2 van de bijlage) en Hof Den Haag NTFR 2015/695 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage) waarop zij zich beroepen. In die zaken was wel degelijk iets (een aanvraag) ingediend vóór termijnverloop, zij het onvolledig, zodat het UWV c.q. de inspecteur ex art. 4:5 Awb gelegenheid tot herstel hadden moeten bieden. In de zaak van de belanghebbenden is geen sprake van garantieverklaringen die bijlagen hadden moeten zijn bij een wél tijdige aanvraag; er was überhaupt geen (nieuwe) aanvraag, kennisgeving, wilsuiting of verklaring jegens de Inspecteur binnen de termijn. In hun geval heeft niet de Inspecteur iets ten onrechte nagelaten, maar hun verzekeraar.

1.10. De zaak van de belanghebbenden verschilt dus ook van het lopende cassatieberoep onder uw rolnummer 18/04202 waarin ik vandaag eveneens concludeer: in die zaak was wel degelijk binnen de wettelijke termijn een usb-stick bij de inspecteur ingeleverd waarop elf van de twaalf vereiste extra garantieverklaringen stonden en waaruit mogelijk afgeleid kon worden dat bedoeld was ook voor de twaalfde concernvennootschap een extra garantieverklaring over te leggen, in welk geval de inspecteur gelegenheid tot herstel had moeten bieden.

1.11. Met eventuele gevolgen van beëindiging voor lopende ziektegevallen en reïntegratietrajecten heeft de wetgever geen rekening gehouden. Dubbele verzekeringslasten lijken niet aannemelijk, nu die te wijten zouden zijn aan de kennelijk toerekenbare tekortkoming van de verzekeraar van de belanghebbenden.

1.12. Dat art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodrager voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodragerschap WGA), lijkt mij niet relevant. Gezien de duidelijke parlementaire geschiedenis, het onmiskenbare doel en systeem van de wet en het onsystematische en contrarationele resultaat van belanghebbendes opvatting (geen enkel rechtsgevolg van termijnoverschrijding, dus ook geen uitbreiding van het eigen risico naar WGA-flex), kan er mijns inziens geen redelijke twijfel over bestaan dat de wetgever in art. 122e(3) Wfsv bedoelde te verwijzen naar art. 40(1)(b) Wfsv en dat de verwijzing naar art. 40(1)(a) Wfsv een schrijffout is die niet de indruk kan hebben gewekt dat termijnoverschrijding zonder gevolgen zou blijven (zou leiden tot het na 1 januari 2017 voortbestaan van het juist niet meer bestaanbare eigen-risicodragerschap voor alleen WGA-vast) c.q. zou leiden tot automatische uitbreiding naar WGA-flex.

1.13. Dat de Inspecteur digitale verklaringen op een usb-stick aanvaardt in plaats van de volgens de belanghebbenden wettelijk vereiste schriftelijke verklaringen, kan mijns inziens niet het vertrouwen wekken dat wettelijke termijnen niet worden gehandhaafd. Er is geen verband tussen het een en het ander. Als aanvaarding van pdf-bestanden al contra legem zou zijn, verplicht dat het bestuursorgaan niet om nog wat meer tegenwettelijk te handelen op andere terreinen. Aan de aanvaarding van pdf-bestanden kunnen de belanghebbenden slechts het vertrouwen ontlenen dat ook hun verklaringen in pdf-vorm aanvaard zouden zijn als zij tijdig waren ingeleverd. Er is echter niets tijdig ingeleverd.

1.14. Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbenden ongegrond te verklaren.

2.1. De belanghebbenden droegen vóór 2017 zelf hun WGA-risico’s, die tot dan toe alleen vast personeel betroffen. Per 1 januari 2017, toen de WGA-regeling werd uitgebreid naar personeel zonder vast dienstverband (WGA-flex), zijn zij van garantsteller veranderd. Zij zijn daartoe in 2016 met [A] overeengekomen dat de laatste voor alle WGA-lasten van de belanghebbenden garant zou staan. Door een fout van [A] die niet aan de belanghebbenden kan worden toegerekend zijn de daartoe ex art. 122e Wfsv vereiste extra garantieverklaringen niet tijdig, i.e. vóór 1 januari 2017 aan de inspecteur overgelegd en kennelijk zelfs niet opgesteld. De Inspecteur heeft de belanghebbenden op 3 februari 2017 beschikkingen gezonden inhoudende dat hun WGA-eigen-risicodragerschap (zowel WGA-vast als WGA-flex) per 31 december 2016 was beëindigd. Pas door die beschikkingen zijn de belanghebbenden op de hoogte geraakt van de fout van [A] . Op 17 februari 2017 heeft [A] de vereiste garantieverklaringen alsnog bij de Inspecteur ingediend, maar volgens de Inspecteur vergeefs. De belanghebbenden hebben vergeefs bezwaar gemaakt tegen de beëindigingsbeschikkingen.

2.2. In geschil is of het eigen-risicodragerschap van de belanghebbenden voor de WGA (zowel vast als flex) terecht per 31 december 2016 door de Inspecteur is beëindigd.

2.3. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur, gegeven art. 122e(3) Wfsv geen beleidsvrijheid heeft om het eigen-risicodragerschap niet te beëindigen als de garantieverklaring buiten de wettelijke termijn wordt overgelegd, zodat de Inspecteur terecht het eigen-risicodragerschap heeft beëindigd, nu binnen de termijn niets is ontvangen. Die beëindiging is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu de wetgever de Inspecteur geen ruimte heeft gelaten voor een belangenafweging. De Rechtbank achtte de zaak niet vergelijkbaar met Hof Den Haag NTFR 2018/2244,2 in het cassatieberoep waartegen ik vandaag eveneens concludeer (rolnr. 18/04202) omdat in die zaak één tijdig opgestelde garantieverklaring per ongeluk niet tijdig was ingediend tegelijk met de andere elf wél tijdig ingediende verklaringen, terwijl in het geval van de belanghebbenden de garantieverklaringen niet eens tijdig zijn geregeld. Het beroep op Hof Den Haag NTFR 2015/6953 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage) is door de Rechtbank verworpen omdat die zaak niet een te laat ingediende garantieverklaring betrof, maar een tijdig ingediende, zij het incomplete aanvraag, zodat art. 4:5 Awb de mogelijkheid bood om die tijdig ingediende aanvraag aan te vullen.

2.4. De Rechtbank heeft ook de – kennelijk subsidiaire - stelling verworpen dat de Inspecteur contra legem handelde door toe te staan dat de verzekeraars de verklaringen digitaal (op usb-sticks) indienen hoewel de wettekst een ‘schriftelijke’ verklaring eist, en dat de Inspecteur daarom ook de mogelijkheid zou moeten bieden om de verklaring (iets) te laat in te leveren.

2.5. Op de hogere beroepen van de belanghebbenden heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden als volgt overwogen:

“4.1. (…).

4.2. Met ingang van 1 januari 2017 valt door een wijziging van het eerste lid van artikel 40 van de Wet onder het WGA-risico waarvoor een werkgever drager kan zijn, niet alleen het risico met betrekking tot vaste werknemers, maar ook het risico met betrekking tot flexwerknemers. In verband daarmee dienden werkgevers die al eigenrisicodrager waren op grond van artikel 122e van de Wet uiterlijk een dag voor 1 januari 2017 een nieuwe garantieverklaring (…) aan de Inspecteur te overleggen. Bij gebreke van een tijdig ingediende garantieverklaring verviel met ingang van die datum het eigenrisicodragerschap en vielen de werknemers onder het publieke stelsel. Een nieuw verzoek om aangemerkt te worden als eigenrisicodrager kon op grond van artikel 40, vierde lid, pas na drie jaren worden gehonoreerd.

4.3. Om tegemoet te komen aan werkgevers die in 2016 eigenrisicodrager waren en voor wie per abuis niet tijdig (dat wil zeggen: voor 1 januari 2017) een garantieverklaring was overgelegd, is in artikel 122q van de Wet de mogelijkheid opgenomen om eenmalig, in afwijking van het vierde lid van artikel 40, per 1 juli 2018 weer eigenrisicodrager te worden.

4.4. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen dat het niet tijdig indienen van een garantieverklaring als bedoeld in artikel 122e van de Wet per definitie leidt tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017. Dit is volledig in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II 2011-2012, 33 241, nr. 3, pagina’s 34, 35 en 58 en nr. 7, pagina 12). Ook het later ingevoerde artikel 122q van de Wet en de wetsgeschiedenis van dat artikel wijzen daarop. De wetgever heeft hierbij immers niet gekozen voor een soepele toepassing van de oorspronkelijke indieningstermijn, maar voor een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de wachttermijn van artikel 40, vierde lid, van de Wet (Kamerstukken II 2017-2018, 34 766, nr. 6, pagina’s 10, 11 en 17). Gelet hierop moet de in de Wet genoemde termijn als een fatale termijn worden aangemerkt, waarbij de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft hiervan af te wijken. Dat past ook bij het verzekeringskarakter van de wettelijke bepalingen. Die brengen met zich dat met ingang van 1 januari 2017 geen onduidelijkheid mag bestaan of het WGA-risico van werknemers die vanaf die datum ziek worden valt onder de publieke verzekering of voor rekening van de werkgever komt. Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, hierdoor mogelijk moeilijkheden of belemmeringen kunnen ontstaan bij de herstel- of re-integratiebegeleiding van zieke werknemers, doet hier niet aan af. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het te laat opmaken en indienen van de garantieverklaring. Gelet hierop is van schending van artikel 3:4 van de Awb geen sprake.

4.5. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat het in haar ogen inconsequent is dat de Inspecteur bij de beoordeling van de tijdigheid van de garantieverklaring strikt vasthoudt aan de wettelijke termijn en bij de vorm van die verklaring in afwijking van de wettelijke tekst van artikel 40 van de Wet niet alleen schriftelijke maar ook digitaal (per USB-stick) aangeleverde verklaringen heeft geaccepteerd. Van strijdigheid met de laatst bedoelde wettelijke bepalingen is echter geen sprake. Op grond van artikel 2:15 van de Awb kan een bericht elektronisch naar een bestuursorgaan worden verzonden voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat deze weg is geopend. De aanlevering van garantieverklaringen door banken en verzekeraars op een USB-stick is niet alleen door de Inspecteur aan hen kenbaar gemaakt, maar ook met hen afgestemd. Dat de tekst van artikel 40 van de Wet in beginsel een schriftelijke garantieverklaring eist, doet hier niet aan af. Van belang is slechts dat de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid zijn gewaarborgd. 4.6. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat er ongeveer 30.000 garantieverklaringen zijn ingediend. Hiervan zijn na interne afstemming binnen de Belastingdienst enkele op de eerste werkdag in 2017 (te weten maandag 2 januari 2017) per post ingekomen schriftelijke verklaringen op grond van de Algemene termijnenwet nog als tijdig aangemerkt. Belanghebbende stelt - aldus begrijpt het Hof - dat op grond van het gelijkheidsbeginsel ook haar garantieverklaring geacht moet worden tijdig te zijn ingediend. Van gelijke gevallen is naar het oordeel van het Hof echter geen sprake. Anders dan in de door de Inspecteur bedoelde gevallen, was de garantieverklaring voor belanghebbende op 1 januari 2017 nog niet opgemaakt en was de termijnoverschrijding bij belanghebbende (ongeveer 1,5 maand) aanzienlijk groter. Daarnaast verschilde de wijze van aanlevering van de door de Inspecteur bedoelde gevallen, te weten per post in plaats van elektronisch (waarbij indiening op elk gewenst moment kan plaatsvinden). Voor het geval wel sprake zou zijn van gelijke gevallen, is evenmin sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat de beslissing van de Inspecteur ten aanzien van die andere gevallen berust op een onjuiste interpretatie van de Algemene termijnenwet. De in de wet opgenomen termijn moet worden aangemerkt als een eindtermijn als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Algemene termijnenwet, waarvoor een op zaterdag eindigende termijn niet wordt verlengd. Het Hof acht aannemelijk dat dit onjuiste beleid slechts op een beperkte groep van belanghebbenden van toepassing is geweest en zonder die onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven. Onder die omstandigheden kunnen andere belanghebbenden geen beroep op het gelijkheidsbeginsel doen (vergelijk HR 5 februari 1997, 31312, ECLI:NL:HR: 1997:AA3248).

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.”

2.6. Van Waaijen (NTFR 2019/476) acht zwak ‘s Hofs argument dat de termijn fataal is omdat werknemers zekerheid moeten hebben of zij privaat- of publiekrechtelijk verzekerd zijn. Voor de werknemer maakt het immers niet uit wie de uitkering betaalt - het UWV of de private verzekeraar - nu de uitkeringsrechten dezelfde zijn. Zij voelt meer voor de benadering van het Hof Den Haag in de bij u onder nr. 18/04202 aanhangige zaak waarin ik vandaag eveneens concludeer. Die benadering voorkomt haars inziens ook veel administratief gedoe.

3.1. De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2. Ik begrijp de motivering van het cassatieberoepschrift aldus dat de belanghebbenden twee middelen voorstellen: (i) het Hof heeft artt. 40 en 122e Wfsv geschonden door ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd te oordelen dat niet-tijdig indienen van een garantieverklaring per definitie leidt tot verval van het eigen-risicodragerschap per 1 januari 2017 omdat het om een fatale termijn zou gaan waarvan de Inspecteur niet zou mogen afwijken; (ii) onjuist dan wel niet begrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat het in afwijking van art. 40 Wfsv (dat ‘schriftelijk’ eist) toestaan van aanleveren van garantieverklaringen op usb-sticks geen van de wet afwijkend beleid zou zijn omdat art. 2:15 Awb dat zou toestaan.

3.3. Ad (i) voeren de belanghebbenden vijf argumenten aan: (a) ’s Hofs oordeel strookt niet met het eigen-risicosysteem zoals dat volgt uit de Wet Pemba (Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeids-ongeschiktheidsverzekeringen), de WAO (Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering) en de huidige Wfsv; (b) ’s Hofs oordeel strookt niet met de rechtspraak van de voorheen competente CRvB die gunstig van de wet afwijkend beleid van het UWV bij aanvaarding van garantieverklaringen wel degelijk toeliet in een uitspraak van 20 juli 2006 (zie onderdeel 3.2 van de bijlage); (c) ’s Hofs oordeel staat haaks op de uitspraak van het Hof Den Haag van 28 augustus 20185 waarin een vergelijkbaar feitencomplex aan de orde was (PJW: in het cassatieberoep tegen die Hofuitspraak concludeer ik vandaag eveneens); (d) art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen risico voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen risico voor de WGA), zodat aan te late indiening van de garantieverklaringen niet het rechtsgevolg verbonden is van beëindiging van het WGA-eigen-risicodragerschap; en (e) art. 122q Wfsv (de reparatiebepaling) verwijst naar art. 122e(3) Wfsv (dat naar art. 40(1)(a) Wfsv verwijst), waardoor niet duidelijk is dat het ziet op het WGA-eigen-risicodragerschap; de reparatie geldt bovendien alleen voor werkgevers die geen rechtsmiddel (met alsnog een garantieverklaring) hebben ingesteld tegen de beëindigingsbeschikking.

3.4. Ad (ii) betogen de belanghebbenden dat het Hof heeft miskend dat art. 40 Wfsv een originele schriftelijke garantieverklaring eist, zoals ook blijkt uit een uitspraak van 11 januari 2007 van de CRvB (zie onderdeel 3.3 van de bijlage). De belanghebbenden achten het voorbij gaan aan de wettelijke eis van een originele schriftelijke garantieverklaring moeilijk te rijmen met het zonder enige belangenafweging wél strikt vasthouden aan de wettelijke termijn voor indiening van een garantieverklaring.

3.5. Bij verweer acht de Staatssecretaris ‘s Hof oordeel dat niet-tijdig overleggen van de garantieverklaring per definitie leidt tot verval van eigen risicodragerschap per 1 januari 2017 in lijn met de wettelijke bepalingen en met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever. Dat het om een fatale vervaltermijn gaat volgt zijns inziens ook uit de reparatie in art. 122q Wfsv die een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de driejaars-wachttermijn van art. 40(4) Wfsv) inhoudt en niet een soepeler omgaan met de indieningstermijn.

3.6. Ad argument (d) meent de Staatssecretaris, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 122e(3) Wfsv, dat de verwijzing in art. 122e(3) Wfsv naar art. 40(1)(a) Wfsv een kennelijke verschrijving is.

3.7. Ad argument (b) acht de Staatssecretaris de casus van de door de belanghebbenden genoemde uitspraak van de CRvB van 20 juli 2006 niet vergelijkbaar. In die zaak (i) ging het om een aanvraag, (ii) was de aanvraag met verklaring weliswaar te laat, maar binnen de 13 weken vóór aanvang van de verzekering ingediend en (iii) had het UWV jegens andere ondernemers die ook te laat waren een begunstigend standpunt ingenomen. In casu is geen sprake van een aanvraag ex art. 40(1)(b) Wfsv of begunstigend beleid en is de garantieverklaring niet aangeleverd vóór de ingangsdatum van het eigen-risicodragerschap.

3.8. De door de formele wetgever gemaakte belangenafweging kan volgens de Staatssecretaris niet door de rechter getoetst worden aan het geschreven (art. 3:4 Awb) of ongeschreven evenredigheidsbeginsel.

3.9. Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat als de inspecteur al contra legem zou hebben gehandeld door aanvaarding van verklaringen in digitale in plaats van schriftelijke vorm, dat nog niet betekent dat hij ook ter zake van andere dwingende wettelijke bepalingen, zoals die inzake de termijn, contra legem zou moeten handelen. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof overigens terecht geoordeeld dat niet contra legem is gehandeld, nu aanlevering van garantieverklaringen op usb-sticks strookt met art. 2:15 Awb.

4.1. Art. 40(1) Wfsv (zie onderdeel 2.1 van de bijlage) bepaalt dat de inspecteur de werkgever op diens aanvraag toestemming verleent om zelf zijn WGA-risico te dragen indien deze de in art. 40(2) Wfsv bedoeld schriftelijke garantie overlegt. Ingevolge art. 40(9) Wfsv stemt de inspecteur toe per 1 januari of 1 juli, mits de aanvraag dertien weken daarvóór is ingediend. Dat is in casu gebeurd voor de WGA-vast-risico’s van de belanghebbenden.

4.2. Art. 1:3 Awb omschrijft een aanvraag als “een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen”. Voor (besluiten op) aanvragen geldt Hoofdstuk 4 Awb. Op grond van art. 4:5 Awb kan een bestuursorgaan een aanvraag buiten behandeling laten als de verstrekte gegevens of bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of de voorbereiding van de beschikking, maar de aanvrager moet dan wel de gelegenheid hebben gekregen zijn aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn aan te vullen. Als een aanvraag eigen-risicodragerschap op zichzelf tijdig is ingediend, moet de aanvrager ingeval van onvolledigheid ervan dus in de gelegenheid worden gesteld om de aanvraag aan te vullen, bijvoorbeeld door een niet-bijgevoegde garantieverklaring alsnog over te leggen of een onvolledige of onjuiste garantieverklaring aan te vullen of te corrigeren. Aldus dan ook het Hof Den Haag NTFR 2015/6956 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage). In het algemeen geldt dat een bestuursorgaan, als het een aanvraag onvoldoende concludent acht om de gevraagde beschikking te nemen, een eigen onderzoeksplicht heeft (art. 3:2 Awb), zodat, als het bestuursorgaan meent dat de bij de aanvraag verstrekte documentatie onvolledig is of dat de aanvraag onvoldoende uitsluitsel geeft, het de aanvrager om aanvulling moet vragen.7

4.3. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt (zie onderdeel 2.2 van de bijlage) dat de garantieverklaring ertoe strekt zeker te stellen dat de financiële verplichtingen van de eigen-risicodrager worden nagekomen, ook bij betalingsonwil of -onmacht zijnerzijds. Voorkomen moest worden dat diens financiële lasten op het publieke bestel zouden worden afgewenteld.8

4.4. Het gaat in casu niet om aanvragen eigen-risicodragerschap, want die zijn in het verleden al ingediend en gehonoreerd, maar om uitbreidingen van die reeds bestaande eigen-risicodragerschappen.

4.5. Bij de verruiming van de WGA-regeling van -vast naar -flex heeft de wetgever er voor gekozen om (i) het eigen-risicodragerschap te laten doorlopen, maar een extra garantieverklaring te vragen in verband met de vergroting van het risico van WGA-lasten9 doordat de zelf-risicodragende werkgever niet alleen verantwoordelijk zou zijn voor WGA-uitkeringen aan vaste werknemers maar ook voor WGA-uitkeringen aan flexibele werknemers en (ii) de eerder verleende toestemming voor eigen-risicodragerschap bij voor bezwaar vatbare beschikking te doen beëindigen als de extra garantieverklaring niet tijdig zou worden overgelegd, niet alleen voor het extra risico (WGA-flex), maar ook voor het al bestaande risico (WGA-vast), waarvoor reeds een voldoende garantie liep, zulks omdat voor de WGA immers juist geen onderscheid meer gemaakt werd tussen vast en flex personeel, zodat het vanaf 1 januari 2017 om één gecombineerd verzekeringsrisico gaat. Uit art. 122e(1) Wfsv (zie onderdeel 2.21 van de bijlage) blijkt dat die extra in te leveren garantieverklaring in verband met de uitbreiding van het WGA-risico geen onderdeel is van een (nieuwe) aanvraag. De reeds lopende honorering van de oorspronkelijke (WGA-vast-)aanvraag wordt immers juist verruimd om ook het WGA-flex-risico te dekken, mits de werkgever die extra garantieverklaring overlegt.

4.6. Het gevolg van deze wetgevingstechniek is dat de bepalingen van hoofdstuk 4 Awb over aanvragen, met name die over herstel van gebreken in aanvragen, niet rechtstreeks gelden voor de voortzetting van het al eerder genomen toestemmingsbesluit door overlegging van de extra garantieverklaring. De keuze voor enkel een aanvullende garantieverklaring, zonder de reguliere aanvraagprocedure en in plaats daarvan voortduring van de bestaande aanvraaghonorering, berust blijkens de in onderdeel 2.23 van de bijlage geciteerde wetsgeschiedenis op de wens van de wetgever om de uitbreiding tot WGA-flex voor verzekeraars en werkgevers zo soepel mogelijk te laten verlopen. Volgens de MvT bij de Wet Bezava (zie onderdeel 2.16 van de bijlage) wilde de wetgever de verzekeraars in de gelegenheid stellen zich voor te bereiden op de uitbreiding van de WGA-risico’s van hun verzekerden.

4.7. De wetgever heeft voor de garantieverklaring-inlevertermijn in art. 122e(3) Wfsv aanvankelijk aangesloten bij de termijn voor de aanvraag van eigen-risicodragerschap en de aanvraag van beëindiging van eigen-risicodragerschap (13 weken vóór de nieuwe wetgeving ingaat, dus 13 weken vóór – uiteindelijk, na uitstel - 1 januari 2017).10 Hij heeft die 13 weken later geschrapt en de uiterste inleverdatum op 31 december 2016 gezet om werkgevers en hun verzekeraars meer tijd te geven voor de (beprijzing van) verzekering van c.q. garanties voor het WGA-flex-risico. Het verschil tussen de termijn voor indiening van een aanvraag eigen-risicodragerschap en die voor indiening van alleen een garantieverklaring bij voortzetting van bestaand eigen-risicodragerschap heeft hij als volgt toegelicht:11

“Dit onderscheid is gerechtvaardigd omdat het voor werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast logisch is dat zij ervoor kiezen om dit te blijven, en daarmee eigenrisicodrager worden voor hun gehele WGA-risico. Zij maken geen nieuwe keuze. Werkgevers die vanuit de publieke verzekering kiezen om eigenrisicodrager te worden maken daarentegen wel een nieuwe keuze. Zij stappen over van de publieke verzekering naar eigenrisicodragerschap.”

4.8. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat of waarom de wetgever bij de extra garantieverklaring voor uitbreiding naar WGA-flex de inlevertermijn strakker zou willen handhaven (uitsluiting van de herstel- en verschoonbaarheidsregelingen die bij aanvragen gelden) dan de inlevertermijn bij de aanvraag van eigen-risicodragerschap en de aanvraag van beëindiging van eigen-risicodragerschap (herstel- en verontschuldigbaarheidsregelingen, met name art. 4:5 Awb). Hij lijkt zich niet gerealiseerd te hebben dat de door hem gekozen wijze van overgang naar dekking van ook de WGA-flex-risico’s - inlevering van slechts een extra document dat géén aanvraag is - de Awb-bepalingen over aanvragen uitschakelt en daarmee de Awb-bepalingen over verschoonbare termijnoverschrijding en verzuimherstel.

4.9. Volgens art. 122e(3) Wfsv moet de inspecteur bij termijnoverschrijding het eigen-risiciodragerschap beëindigen bij voor bezwaar vatbare beschikking. Termijnoverschrijding leidt dus niet tot beëindiging van rechtswege, zoals in de gevallen genoemd in art. 40(10)(a), (11) en (14) Wfsv. Beëindiging bij voor bezwaar vatbare beschikking in plaats van van rechtswege ligt niet voor de hand als het de bedoeling zou zijn om de Awb uit te schakelen.

4.10. Op grond van het bovenstaande en van de in de bijlage opgenomen parlementaire geschiedenis acht ik het niet aannemelijk dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen buiten spel wilde zetten toen hij het makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken door geen nieuwe aanvraag te eisen, maar slechts een extra garantieverklaring. Uit niets blijkt dat hij de Awb, met name art. 4:5 Awb, dat een herstelmogelijkheid van onvolledige aanvragen eist, wenste uit te schakelen toen hij de reguliere aanvraagprocedure inkortte tot alleen overlegging van een verklaring, nu (i) hij bij termijnoverschrijding bij overlegging van de nieuwe garantieverklaring het eigen-risicodragerschap niet van rechtswege heeft doen eindigen, maar een voor bezwaar en dus voor heroverweging vatbare beëindigingsbeschikking heeft voorgeschreven en (ii) hij verklaard heeft de reguliere aanvraagprocedure slechts vereenvoudigd te hebben om voortzetting/uitbreiding van eigen-risico-dragerschap makkelijker te maken.

4.11. Ik meen daarom dat beslissend is, net als wanneer de reguliere aanvraagprocedure niet ingekort zou zijn, of binnen de termijn iets binnen is gekomen waaruit de fiscus had kunnen afleiden dat de belanghebbenden hun bestaande eigen-risicodragerschappen wilden voortzetten (en uitbreiden naar WGA-flex). ’s Hofs oordeel dat te late indiening van een volledige en correcte garantieverklaring ‘per definitie’ zou leiden tot ‘verval’ van het eigen-risicodragerschap acht ik dus onjuist. Van ‘verval’, al dan niet ‘per definitie’, lijkt mij geen sprake, alleen al niet omdat het eigen-risicodragerschap bij termijnoverschrijding juist niet van rechtswege eindigt, maar door de inspecteur bij beschikking beëindigd moet worden.

4.12. Dat baat de belanghebbenden echter niet. Uit de vaststellingen van de feitenrechters volgt dat binnen de wettelijke termijn geen geschrift(en) of gegevensdrager(s) vanwege de belanghebbenden of van één of meer van hen is/zijn ontvangen door de inspecteur: hun verzekeraar heeft volgens de feitenrechters niets ingeleverd tot 17 februari 2017. Als binnen de wettelijke termijn niets is ingediend, kan ook niet analoog aan hetgeen art. 4:5 Awb bepaalt voor aanvragen, iets aangevuld worden. Iets dat niet is, kan niet vervolledigd worden. Het kon de inspecteur vóór 17 februari 2017 c.q. vóór ontvangst van de bezwaarschriften van de belanghebbenden niet duidelijk zijn dat zij hun eigen-risicodragerschappen wensten voort te zetten en uit te breiden, zodat hij hen ook niet ex art. 4:5 Awb in de gelegenheid kon stellen een niet-bestaande gebrekkige wilsuiting hunnerzijds alsnog aan te vullen met geldige garantieverklaringen, die kennelijk zelf overigens ook nog niet bestonden tot half februari 2017.

4.13. De zaak is dus anders dan de casus van CRvB 20 juli 2006 (zie onderdeel 3.2 van de bijlage) waarop de belanghebbenden zich beroepen. Die zaak betrof een aanvraag eigen-risicodragerschap, waarbij de garantieverklaring een bijlage was. De CRvB overwoog dat in de bijlage bij het Besluit beperking eigenrisicodragen WAO12 was aangegeven dat en hoe een hersteltermijn werd geboden als de bij de aanvraag horende garantieverklaring niet was overgelegd bij de aanvraag: dat kon alsnog binnen een termijn eindigend acht weken vóór 1 januari respectievelijk 1 juli van het jaar. In de zaak van de belanghebbenden is geen sprake van garantieverklaringen die bijlagen hadden moeten zijn bij een wél tijdige aanvraag; er was überhaupt geen (nieuwe) aanvraag, kennisgeving, wilsuiting of verklaring jegens de Inspecteur vóór half februari 2017.

4.14. De zaak van de belanghebbenden is dus ook anders dan die voor het Hof Den Haag NTFR 2015/69513 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage), waarin wel degelijk binnen de termijn een aanvraag eigen-risicodragerschap voor een concern met vele werkgevers was ontvangen waaruit de inspecteur kon opmaken dat ook voor de betrokken werkgever eigen-risicodragerschap werd aangevraagd, zij het dat de garantie ter zake van (alleen) die werkgever ontbrak. Voor dat geval schreef art. 4:5 Awb dus voor dat de aanvrager in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de aanvraag te vervolledigen, hetgeen de inspecteur ten onrechte had nagelaten. In het geval van de belanghebbenden heeft niet de inspecteur iets ten onrechte nagelaten, maar hun verzekeraar.

4.15. De zaak van de belanghebbenden verschilt dus, ten slotte, ook van de zaak van het Hof Den Haag waartegen het cassatieberoep onder uw rolnummer 18/04202 loopt waarin ik vandaag eveneens concludeer: in die zaak was wel degelijk binnen de wettelijke termijn een usb-stick bij de Inspecteur ingeleverd waarop in elk geval elf van de twaalf voor het desbetreffende concern vereiste extra garantieverklaringen stonden en waaruit mogelijk afgeleid kon worden dat bedoeld was ook voor de twaalfde concernvennootschap een extra garantieverklaring over te leggen, in welk geval de inspecteur gelegenheid tot herstel had moeten bieden op grond van art. 4:5 Awb. In die zaak moet mijns inziens de feitenrechter alsnog uitzoeken wat er precies op die usb-stick stond en wat daaruit redelijkerwijs opgemaakt kon worden met betrekking tot de gewenste WGA-status van de belanghebbende werkgever in die zaak.

4.16. Met de eventuele ongunstige gevolgen van beëindiging van het eigen-risicodragerschap voor lopende ziekte- en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsgevallen en reïntegratietrajecten heeft de wetgever geen rekening gehouden. Dubbele verzekeringslasten lijken niet aannemelijk, nu die te wijten zouden zijn aan de kennelijk toerekenbare tekortkoming van de verzekeraar van de belanghebbenden. Hoe dan ook ligt dat probleem in de privaatrechtelijke verhouding tussen de belanghebbenden en hun verzekeraar en niet in de verhouding tussen de fiscus en de belanghebbenden.

4.17. Uit een brief van 6 april 2017 van de Minister van SZW aan de Tweede Kamer (zie onderdeel 2.22 van de bijlage) blijkt dat de belastingdienst nog in april 2017 doende was met ‘herstel’ van ‘in eerste instantie foutief aangeleverde’ garantieverklaringen, zodat kennelijk in andere gevallen dan dat van de belanghebbenden beleidsmatig herstelmogelijkheid is geboden. Niet duidelijk is of dat ging om nieuwe aanvragen eigen-risicodragerschap (overstappers) of extra garantie-verklaringen ex art. 122e Wfsv (voortzetters), maar wel dat het ging om gevallen waarin wel iets was ingeleverd binnen de termijn waaruit op te maken viel dat de inleveraar eigen-risicodrager wilde blijven of worden, zij het dat er ook iets ontbrak. Ook die gevallen verschillen dus van die van de belanghebbenden.

4.18. De belanghebbenden betogen verder dat, nu art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodrager voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodragerschap WGA), geen rechtsgevolg is verbonden aan te late indiening van garantieverklaringen. Hetzelfde geldt huns inziens bij de toepassing van de reparatieregeling van art. 122q Wfsv, die verwijst naar art. 122e(3) Wfsv, waardoor niet duidelijk is dat die verwijzing geldt voor het eigen-risicodragerschap WGA. Zij voeren deze stellingen voor het eerst in cassatie aan, maar nu het om een rechtskundige stelling gaat, lijkt mij daartegen geen bezwaar te bestaan. Gezien de duidelijke parlementaire geschiedenis, het onmiskenbare doel en systeem van de wet en het onsystematische en contrarationele resultaat van belanghebbendes opvatting (geen enkel rechtsgevolg, dus ook geen uitbreiding van het eigen-risicodragerschap naar WGA-flex), kan er mijns inziens geen redelijke twijfel over bestaan dat de wetgever in art. 122e(3) Wfsv bedoelde te verwijzen naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodragerschap WGA) en dat de verwijzing naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodragerschap Ziektewet) een schrijffout is. Die verschrijving kan mijns inziens niet de indruk hebben gewekt dat overschrijding van de termijn voor indiening van een garantieverklaring zonder gevolgen zou blijven voor het eigen-risicodragerschap (zou leiden tot het na 1 januari 2017 voortbestaan van het juist niet meer bestaanbare eigen-risicodragerschap voor alleen WGA-vast) c.q. desondanks zou leiden tot automatische uitbreiding naar WGA-flex. Die schrijffout kan mijns inziens slechts de indruk van een schrijffout hebben gewekt.

4.19. De belanghebbenden achten het tenslotte inconsistent dat de fiscus enerzijds een van de wet afwijkend beleid voert bij aanvaarding van garantieverklaringen op een usb-stick die niet de wettelijk vereiste vorm hebben (schriftelijk origineel) en anderzijds betoogt dat de wet hem geen beleidsvrijheid zou laten bij het aanvaarden van verontschuldigbaar te laat ingediende verklaringen. Aanvaarding van digitale verklaringen op een usb-stick kan mijns inziens echter niet het vertrouwen wekken dat wettelijke termijnen niet worden gehandhaafd. Er is geen verband tussen het een en het ander. Als aanvaarding van pdf-bestanden in plaats van geschriften al contra legem zou zijn, verplicht dergelijk tegenwettelijk handelen het bestuursorgaan niet om nog wat meer tegenwettelijk te handelen op andere terreinen. Aan de aanvaarding van pdf-bestanden kunnen de belanghebbenden slechts het vertrouwen ontlenen dat ook hun verklaringen in pdf-vorm aanvaard zouden zijn als zij tijdig waren ingeleverd. Er is echter niets tijdig ingeleverd. Ik maak uit art. 3a AWR juncto artt. 2:14(1) en 2:15 Awb juncto de (bijlage bij de) regeling elektronisch berichtenverkeer14 juncto art. 3.15a Regeling Wfsv (modelbepaling van de garantieverklaring, die online beschikbaar is15 en zowel digitaal als op papier ingevuld kan worden) overigens op dat gekozen kan worden tussen een digitale en een schriftelijke inlevering, die in beide gevallen als origineel kan gelden als de originaliteit van de (digitale) verklaring voldoende is gewaarborgd.

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbenden ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal