Samenhangende waardering van dollarposities en verrekenprijsgeschillen

Ad (3) – samenhangende waardering USD-vorderingen en -schulden

4. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant (2013) 7

5. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9

(2012; voor 2013 gaat het om sprongcassatie)

Ad (2) - samenhangende waardering USD-vorderingen en -schulden

Ad (3) – Is en wordt aan de belanghebbende ter zake van de oorspronkelijke 61% productie (veel) te veel winst toegerekend?

Ad (4); Is de winst terecht € 42.843.146 opwaarts gecorrigeerd wegens onjuiste transfer pricing?

6. De cassatieberoepen

7.1 Artikelen 8 en 8b Wet Vpb luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

7.2 Het in art. 8(1) genoemde art. 3.8 Wet IB 2001 luidt als volgt:

7.3 De staatssecretaris van Financiën had in 2012 zijn verrekenprijsbesluit 201331 nog niet gepubliceerd. Het Hof refereert er dan ook niet aan. Ik citeer hier niettemin de algemene passages over armslengteprijsbepaling omdat zij aangeven dat de Nederlandse fiscus kennelijk vrij slaafs de OESO-verrekenprijsrichtlijnen32 volgt, ook bij de beoordeling van intra-concern risico-allocatie en het eventueel negeren van een intraconcerntransactie waarvoor geen ongelieerd vergelijkingsmateriaal bestaat en die evenmin geherkwalificeerd of aangepast kan worden in een tussen derden in de markt denkbare transactie. De veel kortere en globalere voorafgaande besluiten van de staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/295M en van 21 augustus 2004, nr. IFZ 2004/680M, BNB 2004/407, bevatten geen dergelijke passages:

7.4 In 2018 heeft de staatssecretaris het geciteerde 2013-besluit vervangen door een nieuw verrekenprijsbesluit,33 waarvan de algemene armslengte- en risicoverdelingsparagrafen als volgt zijn uitgebreid en gespecificeerd:

8. Samenhangende waardering dollarposities

8.1 Het geschil over samenhangende waardering vraagt u om een knoop door te hakken. Uw rechtspraak laat ruimte voor twee standpunten voor wat betreft de criteria voor samenhangende waardering, die de partijen in dit geschil dan ook tegenover elkaar innemen. Enerzijds biedt die rechtspraak steun aan de opvatting dat een feitelijke zeer effectieve (valuta)hedge (feitelijke correlatie) voldoende is om aan te nemen dat het realiteitsbeginsel noopt tot samenhangende waardering van vorderingen en schulden in dezelfde valuta. Anderzijds biedt die rechtspraak ook steun aan de opvatting dat feitelijke correlatie op zichzelf niet voldoende is en dat daarnaast ook een bedrijfspolitieke samenhang (oogmerk van afdekking en bedrijfseconomisch verband) vereist is tussen schulden en vorderingen in dezelfde valuta. Het Hof heeft met de belanghebbende voor het laatste standpunt gekozen, waardoor de dollarvorderingen op de Braziliaanse groepsmaatschappij buiten de samenhangende waardering vielen. De Staatssecretaris kiest voor het eerste standpunt.

8.2 Ik geef hieronder die rechtspraak weer, waar u dus een klap op moet geven.

8.3 HR BNB 2004/21437 betrof een geschil over toerekening van een vordering, een schuld en een swap aan een Zwitserse financierings-v.i. van de belanghebbende. Na beslechting van dat geschil overwoog u van ambtswege dat de relevante dollarschuld en dollarvordering samenhangend moesten worden gewaardeerd voor zover en zo lang zij hetzelfde bedrag en dezelfde periode betroffen, ook al hadden zij verschillende looptijden:

8.4 In de zaak HR BNB 2008/2638 had de belanghebbende call opties geschreven op haar aandelenbezit. Zij waardeerde haar aandelen op kostprijs of lagere beurswaarde, maar haar call optie-verplichtingen op de ontvangen premie of hogere beurswaarde. Bij koersstijging van de aandelen leidde dat systeem tot verliesneming op de call -optieverplichting zonder winstneming op de aandelen. Dat was volgens u geen goed koopmansgebruik, want onrealistisch:

8.5 Het Cacaobonen arrest HR BNB 2009/27139 betrof het prijsrisico op grondstoffen en producten (cacaobonen) en de vraag of cacaobonen, cacaoproducten en cacaocontracten samenhangend moesten worden gewaardeerd. U gaf de volgende regel voor samenhangende waardering van voorverkopen, voorinkopen, technische voorraad en futures in cacaobonen:

Ik merk op dat het in deze zaak niet ging om financiële posten zoals vorderingen en schulden of aandelen en opties op die aandelen, maar om op termijn ingekochte en verkochte oogst, zodat het voor de hand ligt dat ‘de aard van de contracten’ ter zake doet (voorin koop of voorver koop en op welke termijn en in welke staat van bewerking van de bonen).

8.6 Van der Geld (noot in BNB 2009/271) vroeg zich af (i) of uw twee criteria (a) (samenhang tussen voorinkopen en voorverkopen) en (b) (in hoge mate beperkt prijsrisico) effectief niet als één voorwaarde moesten worden opgevat en (ii) of het bij de onder (a) bedoelde samenhang om zuiver objectieve samenhang gaat of ook subjectief bedoelde c.q. historische samenhang meedoen:

8.7 De Market maker uit het gelijknamige arrest40 was permanent aan het delta-hedgen om haar koersrisico’s op ingenomen posities volledig uit te doven. Zij wilde niettemin verlies nemen op verkochte effecten waartegenover ongerealiseerde waardestijgingen stonden. U achtte verliesneming alleen mogelijk als de samenhangende groep effecten als geheel minder waard zou zijn geworden of als twee groepen correlerende effecten geen zeer effectieve hedge zouden produceren:

Een ten opzichte van de kostprijs gerealiseerd verlies op beurseffecten moet dus worden gesaldeerd met ongerealiseerde winst op samenhangende effecten. Bij een market maker ligt het er dik bovenop dat hij het oogmerk tot koersrisico-afdekking koestert (‘bij voortduring ernaar streeft’) en dat de door hem gesloten contracten daarop zijn gericht en samenhangen met de posities in aandelen en afgeleiden daarvan die hij heeft ingenomen. Het zegt dus denkelijk niets dat u niets zei over ‘de aard van de contracten.’ Ik merk wel op dat uw algemene regel (“(…) voor alle vermogensbestanddelen waarvan het waardeverloop direct samenhangt met het waardeverloop van aandelen (hierna tezamen met die aandelen ook: een groep effecten) [vereist] goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering (…)”) niet vraagt naar het al dan niet beoogd of gewenst zijn van die ‘directe samenhang’ en suggereert dat als feitelijk 100% koerscorrelatie vast staat, niet ter zake doet of die correlatie is beoogd. De realiteit van 100% correlatie wordt immers niet anders door het wel of niet bestaan van bedoelingen.

8.8 Lubbers (noot in BNB 2014/116) meent dan ook dat niet alleen in gevallen zoals dat van de market maker het realiteitsbeginsel voorrang heeft boven het realisatiebeginsel:

8.9 Van der Voort Maarschalk (noot in JOR 2014/188) merkt op dat het Market maker -arrest een van de commerciële standaard afwijkende opvatting van goed koopmansgebruik bestendigde:

8.10 Cornelisse (aantekening in FED 2014/36) zag in het Market maker -arrest weinig nieuws, maar vestigde wel de aandacht op de de facto verrekening van gerealiseerde verliezen met latente winsten en andersom en op de vraag welke betekenis (afdekkings)rechtshandelingen ná balansdatum hebben voor de balanswaardering:

8.11 Het Kunstmestarrest 41 betrof onder meer de vraag naar samenhangende verantwoording van gerealiseerd verlies op een dollartermijncontract en daartegenover staande ongerealiseerde valutawinst op dollarvorderingen. De belanghebbende had twee dollarvorderingen; één met een looptijd van 1 april 2008 t/m 1 april 2009; een tweede met dezelfde ingangsdatum maar een latere vervaldatum. Zij dekte de valutarisico’s af door periodiek valutatermijncontracten af te sluiten die zij cash afwikkelde. In 2008 sloot zij een dollartermijncontract van 30 mei 2008 t/m 3 december 2008. Tot 30 mei was op de beide vorderingen een latente valutawinst gemaakt. De belanghebbende leed daardoor met de cash settlement een verlies. Op 3 december 2008 sloot zij een tweede valutatermijncontract voor hetzelfde bedrag met als vervaldatum 1 april 2009. Zij nam wel het bij cash settlement gerealiseerde verlies, maar niet de daarmee samengaande ongerealiseerde winst op de dollarvorderingen. De Inspecteur meende dat de vorderingen en de termijncontracten gezamenlijk moesten worden gewaardeerd, zodat geen verlies genomen kon worden, en dat bovendien ook de valutawinst over de periode vóór het eerste termijncontract alsnog belast moet worden op grond van het realiteitsbeginsel. U oordeelde (i) dat de waarderingsregel van het Market maker -arrest ook geldt als valutawinst die staat tegenover een gerealiseerd valutaverlies niet meteen of alleen tegen een discount kan worden gerealiseerd en (ii) dat als een zeer effectieve hedge tot stand komt en daardoor vaststaat of zo goed als zeker is dat een voordien opgetreden waardeontwikkeling van een nadien in samenhang te waarderen vermogensbestanddeel zal worden gerealiseerd, op dat moment het resultaat ter zake van die waardeontwikkeling moet worden genomen:

8.12Lubbers (noot in BNB 2019/58) merkt op dat in het Kunstmest -arrest, net als in het Market maker -arrest het samenhangvereiste naar de achtergrond lijkt te zijn verdwenen en dat u u enkel richt op het correlatievereiste. Hoewel het correlatievereiste volgens Lubbers verreweg het belangrijkste criterium is voor samenhangende waardering omdat bij het bestaan van een ‘zeer effectieve hedge’ ook zal zijn voldaan aan het samenhangvereiste, vervult het samenhang-criterium vermoedelijk een nuttige rol als een dekkingsinstrument op meer vermogensbestanddelen kan zien. Nieuw aan het Kunstmest -arrest is volgens Lubbers dat samenhangende waardering nu ook de toerekening van baten volgens goed koopmansgebruik mede bepaalt:

8.13 Het viel de redactie van Vakstudie-Nieuws (V-N 2019/11.8) op dat u voor de vraag of een hedge zeer effectief is, nadrukkelijk een economische invalshoek kiest met een bandbreedte van 80% tot 125%, maar bij de vraag of een voordeel wordt gerealiseerd, een juridische bril opzet en eist dat het (nagenoeg) zeker is dat het resultaat zal worden gerealiseerd. Economisch is er volgens de redactie maar weinig verschil tussen de situatie waarin een belastingplichtige een vordering in vreemde valuta verkoopt tegen euro’s en later vreemde valuta terugkoopt, en de situatie waarin diezelfde belastingplichtige een vordering in vreemde valuta voor een bepaalde periode afdekt qua valutakoersrisico. Het arrest lokt volgens de redactie uit dat belastingplichtigen met een latente winst altijd een hedge afsluiten met een kortere looptijd dan de onderliggende vordering en die dan ‘doorrollen’.

8.14 Ik meen dat de realiteit van een zeer effectieve valutahedge is dat geen valutakoersrisico wordt gelopen zolang en voor zover die hedge bestaat en dat daarom het realiteitsbeginsel in zoverre dwingt tot samenhangende waardering, ongeacht of de ondernemer die hedge beoogde en ongeacht het al dan niet bestaan van bedrijfseconomisch verband tussen vordering en schuld in dezelfde valuta.

8.15 Het staat de ondernemer uiteraard vrij om aannemelijk te maken dat hij andere risico’s op (bijvoorbeeld) dollarvordering(en) loopt, zoals een debiteurenrisico, en dat daarom een deel van de nominale waarde van de vordering moet worden afgeslagen, maar dat neemt niet weg dat op het wél-volwaardige deel van de dollarvordering geen valutarisico wordt gelopen als er een minstens even grote dollarschuld tegenover staat.

8.16 Ik meen daarom dat het cassatiemiddel van de Staatssecretaris in beide zaken doel treft.

8.17 In het geval u meent dat het al dan niet bestaan van een historisch-causaal verband tussen de dollarschulden en de Braziliaanse dollarvorderingen wél ter zake doet voor de vraag of zij samenhangend moeten worden gewaardeerd, komt de door de Staatssecretaris aan de orde gestelde vraag naar de bewijslastverdeling aan snee: moet de belanghebbende vanwege haar met betrekking tot de ondernemingsstrategie makkelijkere bewijspositie aannemelijk maken dat de evident negatieve correlatie tussen dollarvorderingen en -schulden géén gevolg is van bewuste risicobeperking of ondernemingsbeleid (maar toeval) of moet de Inspecteur aannemelijk maken dat de belanghebbende naar valutarisico-beheersing streeft (of streefde ten tijde van het ontstaan van de vorderingen en schulden) of anderszins bedrijfseconomisch verband bestaat tussen de dollarvorderingen en -schulden? Ik meen dat het alleen al vanwege het rijzen van de vraag naar ondernemersbewustzijn (en wie de aan- of afwezigheid ervan moet bewijzen) beter is om alleen naar de feitelijke correlatie te kijken, maar als het anders zou zijn, meen ik dat de bewijslast op de Inspecteur ligt, omdat (i) de hoofdregel is dat elk vermogensbestanddeel afzonderlijk moet worden gewaardeerd, (ii) het niet makkelijk is om te bewijzen dat iets er niet was (beleid of oogmerk) en (iii) de fiscus ex art. 47 AWR de belastingplichtige naar dier (valuta) hedging strategie kan vragen tot en met de bezwaarfase, en de belastingplichtige verplicht is om juist en volledig te antwoorden.

9. Het verrekenprijsgeschil; de correctie in verband met de Supply Agreement

Algemene opmerkingen

9.1 De uitkomst van het verrekenprijsgeschil wordt in belangrijke mate bepaald door de bewijslastverdeling. Belanghebbendes documentatie en administratie zijn in orde, zodat in uitgangspunt de Inspecteur aannemelijk moet maken dat niet marktconform is gehandeld (zie 9.10 e.v. hieronder), maar de bewijslast kan verschuiven als de belanghebbende de schijn tegen heeft of wekt, of zijn stellingen (sterk) afwijken van hetgeen volgens normale ervaringsregelen kan worden verwacht.43 De belanghebbende heeft ter zake van de surplusproductie opvallend afwijkend van haar identieke overige productie en van haar eigen TP Master File gehandeld en bij het Hof verbazing wekkende standpunten ingenomen over beweerdelijk al jarenlang voortdurende, vergaand onjuiste internationale winsttoerekening binnen het concern, die vergaand afwijken van ervaringsregels, zoals de redelijke verwachtingen dat een zeer groot internationaal beursgenoteerd concern fiscaal in control is en dat een concernvennootschap die door het concern zelf als fully fledged én preferred producer wordt aangemerkt, zich in ongelieerde verhoudingen niet zonder zeer goede reden (in afwijking van de in de TP Master File voorgeschreven uncontrolled price ) contractueel zou laten afschepen als contract manufacturer . De feitenrechters hebben daarom de belanghebbende gevraagd om (i) een zakelijke verklaring voor de opmerkelijke afwijking die de supply agreement inhoudt van de TP Master File (die CUP voorschrijft) voor de niet van de overige productie en verkoop onderscheidbare surplusproductie van [D] , en (ii) onderbouwing van de nog opmerkelijker stelling dat in het concern al vele jaren honderden miljoenen winst verkeerd, nl. ten onrechte aan [D] zouden zijn gealloceerd. Die bewijslastverdeling lijkt mij niet onredelijk of in strijd met een goede procesorde. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende niet geslaagd is in een aannemelijke verklaring of onderbouwing. Hij heeft het door de belanghebbende overgelegde verrekenprijsrapport van [H] daarvoor volstrekt onvoldoende geacht omdat daarin [D] ten onrechte als least complex party wordt aangemerkt en noch de functionele analyse, noch de vergelijkbaarheidsanalyse deugt, terwijl die ‘uiterst summier onderbouwde’ functionele analyse vergaand afwijkt van de analyse in de sinds jaar en dag in het concern gebruikte TP Master File zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven.

9.2 Uit ’s Hofs vaststellingen volgt dat [D] al haar winst op de surplusproductie (minus 5% van cost ) naar [E] moest overmaken hoewel er feitelijk niets veranderde (r.o. 4.56.7.3): dezelfde ammonia en dezelfde kunstmestproducten worden nog steeds door [D] geproduceerd en nog steeds door haar voor dezelfde marktprijzen aan dezelfde gelieerde verkooporganisaties verkocht zonder onderscheid tussen oorspronkelijke productie en surplusproductie. Vóór de agreements ter zake van de surplusproductie werden gesloten, leverde [D] ook al dezelfde producten op dezelfde wijze aan [E] , zij het toen onder de voorwaarden van de TP Master File . Volgens ‘s Hofs vaststellingen (r.o. 4.56.7.2) zijn na, door of in verband met de Supply Agreement geen functies overgegaan van [D] naar [E] of haar andere groepsmaatschappijen. De productie- en logistieke processen zijn dezelfde gebleven. [E] heeft na het aangaan van de Supply Agreement geen bepaalde functies ten behoeve van het productie- of logistieke proces verricht, noch heeft zij geïnvesteerd in [D] . Evenmin is het kapitaalbeslag veranderd; [D] drijft haar onderneming met dezelfde activa als voor het sluiten van de Supply Agreement . Behoudens het productierisico op het surplus van 39% is het productierisico evenmin gewijzigd: [D] loopt voor de oorspronkelijke productiecapaciteit precies dezelfde risico’s als vóór het afsluiten van de Supply Agreement , en ook ter zake van de surplusproductie zijn alle andere dan verkooprisico’s niet veranderd of verplaatst, zoals het bezettingsrisico, calamiteiten, schades, grondstofkwaliteitsrisico's, machinefalen, valutarisico's, R&D-risico’s, etc. (r.o.4.56.18). De enige verandering ten opzichte van de situatie zonder Supply Agreement is een juridische overdracht van 39% verkooprisico van Nederland naar Zwitserland.

9.3 Het Hof heeft verder vastgesteld dat “ [D] binnen het [A] -concern (al jaren) de grootste en best presterende concernvennootschap (was)” en dat (r.o. 4.56.6) [D] de preferred producer van het concern was, waaraan de swing producenten van het concern hun productieniveau moesten aanpassen.

9.4 Volgens het Hof zou een dergelijke fully fledged producent van ammonia en kunstmestproducten nooit haar bestaande en bewezen overwinstcapaciteit, die door de nieuwe fabriek alleen maar beter werd, op een groot deel van haar productie voor 5% van cost afstaan aan een willekeurige derde in de markt. Dat roept om een verklaring door de belanghebbende. Verklaard moet worden waarom slechts 5% marge wordt gelaten aan de bewezen veel winstgevender ‘best presterende’ entrepreneur die alle functies blijft vervullen die zij daarvóór ook vervulde, behalve - op papier - 39% productierisicobeheersing, en waarom [D] ’s zéér omvangrijke restwinst voortaan maandelijks door haar werd overgemaakt naar een juridische overnemer van 39% productierisico zonder betekenis voor [D] ’s oorspronkelijke productie en zonder betekenis voor de kernfuncties van de surplusproductie, -logistiek, -distributie en -administratie, die alle bij [D] bleven.

9.5 Bij gebrek aan verklaring door de belanghebbende, houdt ‘s Hofs oordeel vervolgens wezenlijk in (i) dat een onderneming die onmiskenbaar de most complex entity is, niet met alleen maar een contract voor een willekeurig percentage (39%) van haar capaciteit veranderd kan worden in een routine-margeproducent op bestelling terwijl die onderneming tegelijk voor de identieke 61% overige productie fully fledged entrepreneur blijft en ook voor de 39% surplus feitelijk alles blijft zoals het was, en (ii) dat evenmin een Zwitserse concernvennootschap die niet ingevoerd is in [D] ’s productie(processen), logistiek, distributie en administratie, en die dus onmiskenbaar de least complex entity is, met alleen maar een contract voor een even willekeurig percentage (39%) kan worden veranderd in de fully fledged entrepreneur die [D] is en feitelijk ook voor die 39% blijft, te minder nu dat contract onmiskenbaar onverenigbaar is met het TP Master File van het concern en met de door dat contract niet relevant gewijzigde feiten.

9.6 Omdat een niet-gelieerde entrepreneur zoals [D] volgens het Hof nooit akkoord zou gaan met zo’n contract en dergelijke contracten volgens hem dan ook niet gesloten worden tussen niet-gelieerde partijen, is verzakelijking van de voorwaarden moeilijk denkbaar: voor een niet-bestaanbare transactie kunnen immers geen zakelijke voorwaarden bedacht worden. Ik acht die feitelijke oordelen niet onbegrijpelijk en daarom evenmin onbegrijpelijk ’s Hofs conclusie dat fiscaalrechtelijk uitgegaan moet worden van de situatie zonder de twee winstverschuivende agreements .

9.7 Civielrechtelijk komt dat oordeel neer op de vaststelling van een relatieve schijnhandeling: er zijn civielrechtelijk weliswaar zeker twee overeenkomsten, maar die hebben gezamenlijk een andere strekking dan de schijnbare. De partijen bij die overeenkomsten beogen niet om [E] voor 39% van [D] ’s productie de werkelijke entrepreneur te doen zijn, noch om [D] voor 39% van haar productie werkelijk slechts marge-fabrikant op bestelling te doen zijn (én tegelijkertijd voor 61% van haar identieke productie fully fledged entrepreneur te laten), maar om 39% van [D] ’s omvangrijke winst (minus 5% van cost ) te verplaatsen van de Nederlandse naar de Zwitserse belastingjurisdictie.

9.8 Dat civielrechtelijk enigszins impliciete oordeel, gebaseerd op de aan cassatiecontrole onttrokken uitleg van de overeenkomsten, de TP Master File en de overgelegde accountants- en juristenrapporten en op de eveneens aan cassatiecontrole onttrokken waardering van feiten en bewijsmateriaal zoals verklaringen ter zitting, lijkt mij niet onbegrijpelijk. Ik acht het aanmerkelijk begrijpelijker dan belanghebbendes opzienbarende standpunten dat (i) in de verhouding tussen [E] en [D] de laatste de least complex entity zou zijn en (ii) [D] ter zake van identieke productie die op identieke wijze aan identieke partijen verkocht wordt tegen identieke prijzen tegelijkertijd zowel fully fledged entrepreneur (61%; mét risico) én contract manufacturer (39%; zonder risico) zou zijn, óf (iii) [D] - in flagrante strijd met het eigen TP Master File - al vele jaren – en nog steeds – honderden miljoenen euro’s te veel winst heeft aangegeven, waarbij onopgehelderd blijft aan wie die winst dan wél al die jaren toegerekend had moeten worden en waarom. Ik meen dat alle middelonderdelen daarop afstuiten, maar ga er volledigheidshalve op in.

Onderdeel (a): bewijslastverdeling

9.9 Ik merk over de bewijslastverdeling in aanvulling op het bovenstaande nog het volgende op.

9.10 Voor de belastingplichtige die onder art. 8b Wet Vpb valt, geldt volgens het derde lid van die bepaling een documentatieplicht. Uit de MvT volgt dat deze bepaling het oog heeft op beschikbaarheid van informatie benodigd om te beoordelen of de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden in gelieerde verhoudingen zakelijk zijn.44 Hoewel het niet voldoen aan de documentatieplicht de administratieplicht van art. 52(3) AWR schendt, wat tot omkering van de bewijslast kan leiden als de inspecteur een daartoe strekkende informatiebeschikking vaststelt, is met die documentatieplicht niet zozeer een wijziging in de bewijslastverdeling beoogd.45 Bij geschillen over verrekenprijscorrecties gelden dus geen bijzondere regels voor de bewijslastverdeling. Als die verdeling niet al uit de wet kan worden afgeleid, heeft de partij die een door haar gewenst rechtsgevolg inroept, de bewijslast van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden.46 In de literatuur wordt dan ook verondersteld dat als hoofdregel geldt dat de inspecteur de bewijslast heeft dat de door een belastingplichtige gehanteerde prijzen niet at arm’s length zijn.47

9.11 Zoals boven bleek, zijn beide feitenrechters daarvan ook uitgegaan: zij hebben de initiële bewijslast bij de Inspecteur gelegd, die daaraan voldaan heeft door te laten zien dat de belanghebbende op basis van de feiten en de vóór de agreements bestaande situatie bevreemdend en vergaand afwijkt van haar eigen eerdere beleid en van haar TP Master File en dat zij een bepaald opmerkelijke stelling inneemt over de winsttoerekening ter zake van de oorspronkelijke productie van 61%, die vergaand afwijkt van hetgeen in de vastgestelde omstandigheden naar ervaringsregelen mag worden verwacht bij een concern zoals dat van de belanghebbende. De belanghebbende is zelf van haar TP Master File én van haar bestaande en voor 61% van haar identieke productie ongewijzìgde TP-beleid afgeweken; zij heeft daarmee de bewijslast naar zichzelf doen verschuiven. Gelet op de vastgestelde feiten, ligt het niet voor de hand om na de onvermijdelijke vaststelling dat de feiten om een niet-BEPS-verklaring van de belanghebbende roepen, nog een zero base bewijspositie aan te nemen.

9.12 De belanghebbende klaagt verder dat het Hof bij de bewijslastverdeling ten onrechte de inhoudelijke beoordeling van te bewijzen stellingen heeft meegewogen. De mogelijke uitkomst van die beoordeling mag niet van invloed zijn op de bewijslastverdeling, aldus de belanghebbende. Zoals uit het bovenstaande volgt, is op de dynamiek van de tussen de partijen heen en weer gaande bewijslast wel degelijk van grote invloed de inhoudelijke onnavolgbaarheid van inconsistente stellingen van een belastingplichtige, die afwijken van (i) diens eigen beleid ter zake van 61% van dezelfde productie, (ii) diens eerdere verrekenprijzen jegens dezelfde gelieerde afnemer van dezelfde productie, (iii) diens eigen TP Master File , en (iv) ervaringsregelen,. De belanghebbende heeft aldus een moeilijk te weerleggen schijn tegen zichzelf gewekt. De onaannemelijkheid en onverklaarbaarheid van te bewijzen stellingen speelt wel degelijk een grote rol bij de vraag naar wie de bewijslast schuift ter zake van de onderbouwing dan wel ontzenuwing van die stellingen. Een aannemelijke stelling moet ontzenuwd worden door de andere partij; een onaannemelijke stelling moet onderbouwd worden door de steller.

Onderdeel (b): rechtskundige kwalificatie/ fiscaalrechtelijke interpretatie overeenkomsten

9.13 Ik meen dat middelonderdeel (b) afstuit op hetgeen hierboven, met name in 9.7, is opgemerkt.

Middelonderdelen (c) en (d) informele kapitaalstorting; bewustzijnsvereiste

9.14 Uit de toelichting op middelonderdelen (a) t/m (d) volgt dat de belanghebbende de verrekenprijscorrectie als een informele kapitaalstorting wil zien. Dat valt echter niet in het oordeel van de feitenrechters te lezen en is ook niet waar het geschil over gaat. Het lijkt mij een afleidingsmanoeuvre, bedoeld om de bewijslast af te schudden.

9.15 Het geschil gaat over de vraag of de verrekenprijzen die de belanghebbende met [E] is overeengekomen at arm’s length zijn. ’s Hofs oordeel dat dat niet het geval is, leidt volgens art. 8b(1) Wet Vpb tot een correctie, nl. een hogere dan de aangegeven winst bij de belanghebbende. De boekhoudkundige verwerking van die winstcorrectie aan de andere kant van de balans kan een informele kapitaalstorting in [E] zijn. De OESO-richtlijnen noemen die tweede correctieboeking de secondary transaction .48 De informele kapitaalstorting (constructive equity contribution ) zien de OESO-richtlijnen als een mechanisme om een verrekenprijscorrectie boekhoudkundig te verwerken.49 De rechtsgrond voor de litigieuze correctie is art. 8b Wet Vpb en niet art. 3.8 Wet IB 2001.

9.16 De belanghebbende betoogt in middelonderdelen (b) t/m (d) dat voor een informele kapitaalstorting in concernverhoudingen aan het bewustheidsvereiste moet zijn voldaan. Voor zover dit betoog inhoudt dat dit ook geldt voor een verrekenprijscorrectie, gaat het volgens mij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de parlementaire geschiedenis50 van art. 8b Wet Vpb volgt dat bevoordelingsbewustheid bij verrekenprijscorrecties is geobjectiveerd. Het arm’s length -beginsel is een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van die objectieve maatstaf betekent, aldus de MvT, dat het vermoeden ontstaat en daarmee het begin van bewijs is geleverd dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Waardoor de last om dat redelijke vermoeden te ontzenuwen dus bij de afwijker ligt.

9.17 Hierop stuiten mijns inziens de middelonderdelen (b) t/m (d) af.

9.18 De belanghebbende klaagt dat het Hof bij de vraag of het productierisico ter zake van het surplus aan [E] kan worden overgedragen, ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan de door [E] uitgeoefende functies.

9.19 Het Hof heeft wel degelijk, zoals ook de belanghebbende zelf vaststelt, uitdrukkelijk onderkend dat voor beantwoording van die vraag moet worden vastgesteld welke functies door [D] en [E] worden uitgeoefend en of, gezien die functies, in niet-gelieerde verhoudingen eenzelfde Supply Agreement bestaanbaar zou zijn. Ook overigens berust deze klacht mijns inziens op verkeerde lezing van ‘s Hofs uitspraak, zoals onder meer blijkt uit ’s Hofs r.o. 4.56.7.2:

9.20 Ook uit r.o. 4.56.18 blijkt dat het Hof wel degelijk de door [E] uitgeoefende functies heeft onderzocht:

9.21 De belanghebbende acht dat oordeel onbegrijpelijk omdat zonder toelichting, die het Hof volgens belanghebbende niet heeft gegeven, niet zou zijn in te zien dat en waarom tussen onafhankelijke partijen een dergelijke verschuiving van winstcapaciteit niet zou kunnen worden overeengekomen als daarbij een adequate vergoeding wordt bedongen.

9.22 Ook dit lijkt mij een poging om de op de belanghebbende rustende bewijslast af te schudden: het is aan haar om die bestaanbaarheid aannemelijk te maken in een geval waarin 61% van de volstrekt identieke productie en alle functies bij de producent blijven en om aannemelijk te maken dat de door haar overeengekomen vergoeding voor de winstverschuiving ook in de markt zou kunnen zijn overeengekomen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof op zoek had moeten gaan naar een (hogere) vergoeding die wél in ongelieerde verhoudingen zou kunnen zijn overeengekomen, geldt eveneens dat de belanghebbende eerst aannemelijk zal moeten maken zo’n onnavolgbare 61%/39%-splitsing tussen ongelieerde partijen in de markt bestaanbaar is. Pas daarna kan zinvol over beprijzing ervan gepraat worden. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het Hof, gegeven de vast staande vreemde feiten, geconcludeerd heeft dat niet alleen een in ongelieerde verhoudingen irrationale transactie is aangaan, maar ook, gegeven die vreemde feiten, met name de kunstmatige opsplitsing in 61% en 39% van identieke risico’s, dat er niets zakelijks tussen derden van te maken valt. Zoals annotator Van Horzen (zie 5.22 hierboven) opmerkte: het zou misschien nog gekund hebben bij een greenfield activiteit, maar de 39% extra productie is identiek aan de producten die de belanghebbende al produceerde. Zoals annotator Hafkenscheid (zie 5.23 hierboven) opmerkte: als er qua functies niets is veranderd, is het niet mogelijk dat de belanghebbende het benodigde instrumentarium en de benodigde functies niet zou hebben voor 39% van haar identieke productie en wél voor de originele capaciteit van 61%.

9.23 Het Hof heeft, mijns inziens geheel in lijn met § 1.65 van de OESO-richtlijnen, de transactie fiscaal geherkwalificeerd naar haar werkelijke strekking (een relatieve schijnhandeling die niet strekte tot overdracht van functies en risico’s waar aanspraak op de restwinst bij hoort, maar een papieren winstverschuiving om fiscale redenen) en vervolgens bezien welke niet fiscaal gedreven beloning daarbij zou horen voor [E] , nl. nihil. Als géén functies zijn overgenomen door [E] , kan daar ook geen prijs aan gehangen worden, laat staan enige aanspraak, hoe klein ook, op een aandeel in de zeer omvangrijke restwinst boven 5% van cost .

9.24 Dan resteert voor de toepassing van art. 8b(1) Wet Vpb terugvallen op de eigen TP Master File van de belanghebbende. Dat is geenszins onbegrijpelijk.

Middelonderdeel (f) – heeft [D] (veel) te veel winst aangegeven?

9.25 De belanghebbende betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de fiscale gevolgen van de Supply Agreement geen aandacht heeft besteed aan de winstgevendheid van [D] in haar geheel, inclusief de winst op de oorspronkelijke 61% productie. Het Hof heeft te veel nadruk gelegd op de specifieke transactie ter zake van de 39% surplusproductie. Zij wijst op het auto-importeursarrest HR BNB 2002/343 ten betoge dat het Hof had moeten bezien of een derde in alle rechten en plichten van [D] (ter zake van de volle productie) zou hebben willen treden. Ik begrijp deze stelling aldus dat het voor een derde, ondanks de Supply Agreement , nog steeds aantrekkelijk kon zijn, gegeven de winst op de originele productiecapaciteit, om de volledige positie van [D] over te nemen en dat het Hof dat had moeten onderzoeken.

9.26 Ik meen dat het Hof niet verweten kan worden géén vergezochte interne-compensatieredenering in belanghebbendes standpunten in hoger beroep te hebben ontwaard en hij dat hij ook bij ontwaring niet gehouden zou zijn geweest om er op in te gaan, gegeven het gebrek aan concretisering en substantiëring van deze vergezochte stelling. Niet valt in te zien, aldus terecht de Staatssecretaris, op welke wijze en door welke specifieke andere, eveneens onzakelijke transacties van [D] zij miraculeus per saldo op een overall arm’s length winst zou uitkomen. Dit betoog lijkt mij belanghebbendes positie eerder te verzwakken dan te versterken omdat het impliceert dat de voorwaarden voor de 39% surplusproductie voor niet-gelieerde partijen (aanzienlijk) onaantrekkelijker waren dan die voor de 61%, welk verschil dan opnieuw om een overtuigende verklaring door de belanghebbende roept. De bij het Hof ingenomen stelling dat het TP Master File van het concern [D] ’s winst op de oorspronkelijke 61% productiecapaciteit tot 2012 stelselmatig te hoog bepaalde (en nog steeds), is zodanig innerlijk tegenstrijdig en vergezocht dat er moeilijk serieus op in te gaan valt. Met name is onbegrijpelijk dat vanaf 2012 dan niet ook ter zake van die 61% alle winst boven 5% van cost aan andere concernonderdelen (welke?) is toegerekend (op welke basis?), waardoor het beweerdelijke, voor een derde zo aantrekkelijke, compenserende onzakelijke winstoverschot juist niet zou bestaan. Hoe dan ook lag de bewijslast ter zake van de voor substantiëring van deze interessante stelling benodigde feiten en omstandigheden bij de belanghebbende, die daaraan volgens het Hof niet heeft voldaan, hetgeen mij een verre van onbegrijpelijk bewijsoordeel lijkt.

Middelonderdeel (g) – supply agreement voorzienbaar nadelig voor [D] ?

9.27 Het Hof heeft vastgesteld dat bij het sluiten en verlengen van de Supply Agreement het zakelijk belang van [D] /belanghebbende onvoldoende is meegewogen, in afwijking van wat in niet-gelieerde verhoudingen zou zijn gebeurd. De overdracht van het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% was niet in het belang van [D] /belanghebbende, zeker niet met het oog op de investering van € 400.000.000 in de nieuwe fabriek en het risico dat als gevolg van die overdracht de investering niet zou kunnen worden terugverdiend. Middelonderdeel (g) betoogt dat het Hof daarbij ten onrechte voorbij is gegaan aan een stelling van de belanghebbende (uit de conclusie van repliek bij het hoger beroep) die, aldus belanghebbende, iets zegt over de ten tijde van het sluiten van de Supply Agreement bestaande verwachtingen over de exploitatie van het Surplus. In de kern komt die stelling erop neer dat de investering in de fabriek paste in de strategie van [A] om zich te concentreren op specialties , relatief nieuwe producten, waarvan de productie met risico was omgeven omdat de mogelijkheid bestond dat de vraag zou achterblijven. Om te voorkomen dat de productiecapaciteit van de fabriek niet volledig benut zou kunnen worden, heeft [A] daarom oorspronkelijk besloten om het surplus toch te gebruiken voor de productie van een ‘basisproduct’. Daarvan werd in 2011 verwacht dat de prijzen zouden gaan dalen, aldus belanghebbende.

9.28 Het Hof constateerde dat het financiële effect van de contractuele overdracht van het productierisico ter zake van het surplus zeer groot is. Zou de Supply Agreement niet zijn gesloten, dan zou [D] /belanghebbende in 2012 tot en met 2019 in totaal (naar verwachting) ruim € 135.000.000 meer winst hebben gerealiseerd. Dit hogere bedrag aan winst zou zich in alle jaren hebben gemanifesteerd, behoudens in 2018 in welk jaar de aanwezigheid van de Supply Agreement ertoe zou hebben geleid dat geen verlies zou zijn geleden. Dat de winst op basis van de cost plus 5% beloning (veel) minder zou bedragen dan de te realiseren winst op het surplus, achtte het Hof voorzienbaar. Hij baseerde zich daarvoor op de in het verleden behaalde resultaten: In 2002 t/m 2011 was het rendement in de meeste jaren véél hoger dan een cost plus 5% beloning. In 2002 t/m 2011 bedroeg het EBIT-percentage: 2002: 19,1%, 2003: 19,6%, 2004: 30,8%, 2005: 24,7%, 2006: 12,5%, 2007: 23,6%, 2008: 28,5%, 2009: 3,6%, 2010: 23,3% en 2011: 29,1%. Het Hof nam daarbij in acht dat de kans groot was dat deze percentages voor 2012 en de jaren daarna nog voor verbetering vatbaar waren, gegeven de toegenomen schaalgrootte, die van groot belang is voor kostenefficiënt produceren. Het Hof achtte het niet aannemelijk dat in niet-gelieerde verhoudingen een ondernemer zoals [D] /belanghebbende, gegeven de gerealiseerde EBIT-percentages in de tien voorafgaande jaren, de (hoge) restwinst op een groot deel van de identieke productie zou inwisselen voor een risicoloos rendement van 5% op cost ook al gaat het mogelijk om een volatiele markt. De verschillen tussen de in het verleden gerealiseerde EBIT-percentages en een risicoloos rendement van 5% van cost is daarvoor simpelweg (veel) te groot, aldus het Hof.

9.29 Het Hof overweegt dat op basis van het voorgaande, dus achteraf, kan worden vastgesteld dat zonder de agreements de winsten van [D] /belanghebbende veel hoger zouden zijn geweest en dat de Supply Agreement niet de zakelijke belangen van belanghebbende heeft gediend. Het Hof heeft ook geoordeeld dat ook ten tijde van het besluit om het productierisico van 39% van de productie contractueel over te dragen aan [E] er al sterke aanwijzen waren dat de Supply Agreement tegen de zakelijke belangen van [D] /belanghebbende indruiste en dat zo’n besluit in ongelieerde verhoudingen niet zou zijn genomen. [D] droeg immers het risico van de investering van € 400 miljoen en was voor haar rente- en aflossingsverplichtingen afhankelijk van het rendement op de surplusproductie. [D] was bovendien al jaren de grootste en best presterende concernvennootschap. Door het besluit om een groot deel van het productierendement over te dragen aan [E] is [D] voor een belangrijk deel de mogelijkheid ontnomen om een goed rendement te behalen, aldus het Hof, terwijl de kans op een goed rendement – (veel) beter dan cost plus 5% - zeer reëel was. De rendementen van [D] /belanghebbende waren al zeer goed en met de nieuwe fabriek en het grotere productievolume was de verwachting dat nog kostenefficiënter en dus nog winstgevender geproduceerd zou kunnen worden. Het Hof vindt het verder – niet onbegrijpelijk - opmerkelijk dat de Supply Agreement pas na ingebruikneming van de fabriek is gesloten, op 14 september 2011. Dat de beslissing daartoe al (veel) eerder genomen zou zijn, bijvoorbeeld ten tijde van de investeringsbeslissing, is gesteld noch gebleken. Aangenomen moet daarom worden dat de investeringsbeslissing in 2007 en de daaruit voortvloeiende verplichtingen destijds beoordeeld zijn ervan uitgaande dat de hele productiecapaciteit zou worden ingezet om de noodzakelijke rendementsverwachtingen te realiseren.

9.30 Deze feitelijke onderbouwing van ‘s Hofs oordeel dat de supply agreement niet in [D] ’s belang was, acht ik geenszins onbegrijpelijk. Het lag op de weg van de belanghebbende om op te helderen waarom ná ingebruikneming van de fabriek, vier jaar na de investeringsbeslissing, opeens tot een heel andere business case werd besloten dan op het beslissende moment van aangaan van verplichtingen in 2007 en hoe dat [D] ’s belang diende. De uiteenzetting over - niet-uitgevoerde - voornemens tot specialties -productie kon het Hof daartoe onvoldoende achten. Wat niet gebeurd is, kan een onzakelijke beprijzing van wat wél gebeurd is niet verzakelijken.

9.31 Het is moeilijk het betoog in dit middelonderdeel te volgen, gegeven ook dat de Supply Agreement na vijf jaar zonder enige vorm van evaluatie stilzwijgend is verlengd, hoewel [D] /belanghebbende toen wist dat haar na die vijf jaar per saldo circa al € 118.600.000, dus gemiddeld al ruim € 23.700.000 per jaar aan winst was ontgaan door de Supply Agreement . In een niet-gelieerde verhouding ondenkbaar, aldus kort samengevat ’s Hofs oordeel. Geenszins onbegrijpelijk, lijkt mij.

Middelonderdeel (h) – rente- en aflossingsverplichtingen

9.32 De belanghebbende herhaalt in cassatie hetgeen zij in hoger beroep aanvoerde: dat het Hof bij zijn oordeel dat de Supply Agreement tegen de zakelijke belangen van [D] /belanghebbende indruiste ten onrechte mede van belang heeft geacht dat [D] risico liep over de investering in de fabriek en afhankelijk was van het productierendement om te kunnen voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen. [D] kan met cost plus 5% een goed rendement halen op de productie en dat voorzienbare rendement stelt haar in staat om aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen, aldus de belanghebbende. Dat blijkt ook uit de berekeningen die zij als bijlage V bij repliek aan het Hof heeft verstrekt, die op basis van gegevens uit 2020 tot de conclusie voert dat de jaarlijkse cashflow op basis van de Supply Agreement ruim voldoende is om de rentelasten en aflossingen te dragen.

9.33 Ook als dat zo is, is daarmee geenszins aannemelijk gemaakt dat de supply agreement het zakelijke belang van [D] diende, noch maakt het ’s Hofs oordeel dat dat belang niet werd gediend onbegrijpelijk. ’s Hofs oordeel dat [D] risico liep over de investering van € 400.000.000 in de fabriek en afhankelijk was van het productierendement voor haar rente- en aflossingsverplichtingen lijkt mij niet voor bestrijding vatbaar en kan niet los gezien worden van zijn eveneens feitelijke en begrijpelijke oordeel dat de kans op een goed rendement – (veel) beter dan cost plus 5% - zeer reëel moest worden geacht in zowel het investeringsbeslissingsjaar als het ingebruiknemingsjaar. Dat met minder rendement dan de volle restwinst wellicht evenzeer aan de rente- en aflossingsverplichtingen voldaan had kunnen worden, is irrelevant voor de vraag of het ná ingebruikneming van de investering afzien van de verwachte hoge restwinst zakelijk was.

9.34 Ook dit onderdeel strandt.

Middelonderdeel (i) – de organisatie van de productiefunctie; fully fledged?

9.35 Het Hof heeft volgens de belanghebbende een verkeerd beeld van de organisatie van de productiefunctie binnen het [A] concern. Zij heeft in de processtukken aan de hand van de geconsolideerde jaarrekening van [B] toegelicht welke strategische en operationele risico’s het concern loopt. Daarbij heeft zij uiteengezet welke onderdelen van het concern bepaalde kernfuncties uitoefenen. Volgens de belanghebbende volgt daaruit dat veel van de functies die het Hof heeft toegeschreven aan [D] , worden uitgevoerd door andere groepsvennootschappen. Zij wijst erop dat aardgas in 2012 en in 2013 werd ingekocht in België en dat de daar gevestigde CPOO-afdeling (door het Hof aangeduid als PMO51) verantwoordelijk was voor de interne verkoop en coördinatie van het transport. Doordat ’s Hofs oordeel voorbij gaat aan deze volgens de belanghebbende onweersproken feiten, is het volgens de belanghebbende onbegrijpelijk.

9.36 Het Hof heeft in 4.56.12 de TP Master File geciteerd:

Het Hof heeft verder in r.o. 4.56.15 overwogen dat het gegeven dat [D] wordt beloond voor bepaalde functies en te lopen risico’s niet betekent dat bepaalde (ondersteunende) diensten niet intern of extern door haar kunnen worden uitbesteed. Hierin is ook voorzien in de TP Master File , die een rol toebedeelt aan PMO. Het Hof heeft in dat verband onderdeel 4.3.3 - Business strategies van de TP Master File geciteerd:

Het Hof is dus geenszins voorbijgegaan aan de functie van de CPOO-afdeling en heeft wel degelijk onderkend dat aardgas door een andere concernvennootschap werd ingekocht. In r.o. 4.56.12 citeert het Hof een deel van Section 4A - Sale of finished fertilizer van de TP Master File , dat ingaat op de verkopen door de producenten zoals [D] aan de gelieerde verkooporganisaties. Het Hof citeert in r.o. 4.56.12 in het bijzonder uitgebreid uit 4.3.4 van Section 4A waarin de functionele analyse is opgenomen en in r.o. 4.56.12 uit de samenvatting waarmee de functionele analyse wordt afgesloten en die als volgt luidt:

9.37 Het Hof heeft die functionele analyse geenszins onbegrijpelijk aldus verstaan dat het [A] -concern de producenten zoals [D] als fully fledged manufacturers aanmerkt, gebaseerd op de functies die door die producenten worden uitgevoerd, de door die producenten gelopen risico’s en de door die producenten gebruikte activa. Daarbij heeft het Hof onderkend dat de inkoop van aardgas door een andere vennootschap van het concern plaatsvindt, maar dat het risico van de fluctuerende marktprijs van aardgas ligt bij de producenten zoals [D] .

9.38 Ook middelonderdeel (i) strandt dus.

Middelonderdeel (j) – rendement op de investering in de fabriek

9.39 De belanghebbende acht ’s Hofs oordeel ook onbegrijpelijk omdat het uitgaat van een risicoloos rendement van 5%. Zij heeft in de processtukken gemotiveerd en onweersproken gesteld dat [D] een hoger rendement heeft gehaald op de investering in de surplusproductie. Bij repliek voor het Hof heeft zij uiteengezet dat [D] op basis van de Supply Agreement een goed rendement kan halen op haar investering in de fabriek. Daartoe heeft zij een internal rate of return (IRR)-berekening verstrekt aan het Hof. Dat is haars inziens een gebruikelijke methode om het rendement van een investering te berekenen. Zij heeft het rendement op de investering in de surplusproductie aldus berekend op ongeveer 8,6% na belasting en inflatie.

9.40 Ik meen dat dit onderdeel berust op verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak. Volgens mij bedoelt het Hof, gezien zijn omschrijving van de cost plus 5% als een verrekenprijs die bestaat uit de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5%, een risicoloos rendement van 5% op de kosten. Dat volgt ook uit het feit dat het Hof de cost plus 5% vergelijkt met de EBIT-percentages. Ook als juist zou zijn dat het Hof IRR-berekeningen en niet de cost plus had moeten vergelijken met de EBIT-percentages (na correctie voor rente, belasting en inflatie, dan nog maakt dat geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat het sluiten - en zeker het klakkeloos verlengen - van de Supply Agreement het zakelijk belang van [D] /belanghebbende onvoldoende diende om als zakelijk beschouwd te kunnen worden. Die beoordeling moet plaatsvinden op het moment waarop de Supply Agreement werd aangegaan c.q. klakkeloos werd verlengd.

9.41 Ook middelonderdeel (j) strandt mijns inziens.

Middelonderdeel (k) – hoe en wanneer moet onzakelijkheid verzakelijkt worden?

9.42 Het Hof heeft geoordeeld dat uitvoering aan de Supply Agreement onzakelijk was. Op grond van art. 8b Wet Vpb moet dan gecorrigeerd worden naar een resultaat dat vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen. Volgens het Hof zou de Supply Agreement in niet-gelieerde verhoudingen niet zijn overeengekomen en zou niet maandelijks winst zijn overgeheveld naar [E] . Het maandelijkse onzakelijke handelen moet volgens het Hof dan ook maandelijks gecorrigeerd worden.

9.43 De belanghebbende meent dat als concernvennootschappen een overeenkomst sluiten die niet tussen ongelieerden gesloten zou zijn, niet zonder meer tot de conclusie voert dat die overeenkomst onzakelijk is, en te minder tot de conclusie dat die overeenkomst bij de toepassing van het arm’s length beginsel dan fiscaal geheel kan worden genegeerd. Volgens de belanghebbende had het Hof, uitgaande van het oordeel dat de Supply Agreement niet tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen en uitgaande van een juiste rechtsopvatting, behoren te motiveren (i) dat de Supply Agreement geen zakelijk karakter heeft en (ii) waarom fiscaal volledig aan de Supply Agreement moet worden voorbijgegaan en niet kan worden volstaan met een minder vergaande correctie. Wat dit laatste betreft, had het Hof volgens de belanghebbende met name moeten toelichten waarom het (veronderstelde) onzakelijke karakter niet kan worden hersteld door aan te nemen dat [E] bij het sluiten van de Supply Agreement een vergoeding aan [D] zou hebben betaald gelijk aan de geschatte contante waarde van het contract.

9.44 Ik meen dat ook dit onderdeel een poging is om anderen te belasten met de op de belanghebbende rustende bewijslast en dat het voor het overige grotendeels een herhaling van andere onderdelen is. Ik verwijs naar de onderdelen 9.6, 9.7 en 9.13 hierboven. De belanghebbende miskent dat voor een niet-bestaanbare transactie geen zakelijke voorwaarden bedacht kunnen worden en dat als dat wel mogelijk zou zijn (hetgeen de belanghebbende aannemelijk zou moeten maken), het op haar weg zou liggen om de zakelijkheid van een andere correctie dan op basis van de kwalificatie ‘relatieve schijnhandeling’ aannemelijk te maken.

9.45 Middelonderdeel (k) strandt.

Middelonderdeel (L) – correctie eenmalig in 2011 in plaats van maandelijks?

9.46 Middelonderdeel (L) ziet op ’s Hofs oordeel dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd en het oordeel dat het daarin overeengekomen onzakelijke handelen op grond van art. 8b Wet Vpb maandelijks moet worden gecorrigeerd in de maanden waarin onzakelijk werd gehandeld. Dit oordeel berust volgens de belanghebbende op verkeerde uitleg van art. 8b Wet Vpb en de artikelen 3.2 en 3.25 Wet IB 2001 in samenhang met art. 8b Wet Vpb. Zij vindt het oordeel ook innerlijk tegenstrijdig omdat het Hof enerzijds (terecht) vooropstelt dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd – waarmee het Hof volgens haar niet anders kan hebben bedoeld dan dat de Supply Agreement fiscaal niet kan worden genegeerd – en het anderzijds aan de Supply Agreement fiscaal volledig voorbijgaat en het uitvoering geven aan de Supply Agreement corrigeert. De belanghebbende herhaalt dat als het de Supply Agreement als zodanig is die tot verschuiving van winstcapaciteit en dus tot een vermogensverschuiving van [D] naar [E] heeft geleid, de fiscale correctie moet plaatsvinden in het jaar waarin die verschuiving plaatsvond, te weten in 2011.

9.47 Zoals ook al in 9.6 en 9.7 opgemerkt, bedoelde het Hof met de opmerking dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd, het civielrechtelijke bestaan en de civielrechtelijke implicaties van die overeenkomst. De overeenkomst bestond geenszins slechts in schijn, maar had een andere fiscaalrechtelijke strekking dan de civielrechtelijke bewoordingen suggereerden. Fiscaalrechtelijke interpretatie van die overeenkomst naar zijn werkelijke (fiscale) strekking leert dat maandelijks onzakelijk winst wordt overgeheveld en dat de arm’s length correctie van die maandelijkse winstverplaatsing dus ook maandelijks moet plaatsvinden. De werkelijke (fiscale) strekking van de civielrechtelijke overeenkomst was niet om eenmalig alle toekomstige winst reeds in 2011 naar [E] te verplaatsen, maar om de maandelijkse restwinst boven cost plus 5% elke maand met overmaking van de maandopbrengst minus cost plus 5% naar Switzerland over te maken. Zo staat het immers in de in dat opzicht niet te negeren agreement .

9.48 Ook onderdeel (L) strandt.

10. Conclusie

10.1 Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbende ongegrond te verklaren en de cassatieberoepen van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal