Ontvangen vergoeding valt deels onder deelnemingsvrijstelling; uitleg Pools recht

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting van nihil opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.001.237.791 en een belastbaar bedrag van nihil. Bij beschikkingen is het verlies voor het jaar 2009 op nihil gesteld en is een verlies uit het jaar 2008 van € 1.001.237.791 verrekend met de belastbare winst van het jaar 2009.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken het bezwaar tegen de beschikkingen ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat naar partijen is verzonden. Het onderzoek is ter zitting gesloten.

1.6. Bij brief van 6 maart 2017 heeft het Hof partijen medegedeeld dat het onderzoek is heropend om nader onderzoek te doen naar de werking van Pools civiel recht. Het Hof heeft aan partijen kenbaar gemaakt welke vragen het voornemens was aan een deskundige voor te leggen. Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Bij brief van 23 maart 2017 heeft de Inspecteur gereageerd en bij brief van 24 maart 2017 heeft belanghebbende gereageerd. Vervolgens heeft het Hof het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag (hierna: het IJI) verzocht informatie te verstrekken over de werking van Pools contractenrecht in het algemeen en over een aantal op de zaak toegespitste vragen in het bijzonder.

1.7. Op 28 augustus 2017 heeft het IJI een memorandum uitgebracht aan het Hof (hierna: het IJI-memorandum), waarna het Hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld op dit memorandum te reageren. Bij brief van 22 november 2017 heeft de Inspecteur op het IJI-memorandum gereageerd. Belanghebbende heeft bij brief van 24 november 2017 op dit memorandum gereageerd en daarbij opinies van de Poolse advocaten [A] en [B] gevoegd, welke opinies op een later tijdstip nog zijn aangevuld.

1.8. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. Belanghebbende is internationaal actief in de verzekeringsbranche en is in 1992 onder de naam [C] BV opgericht door een aantal Europese verzekeraars met de bedoeling belangen te verwerven in verzekeraars in landen waarin de onderneming een beperkt marktaandeel heeft, waaronder Polen.

2.2. In 1999 heeft de Poolse Ministerraad besloten over te gaan tot privatisering van de staatsmaatschappij genaamd [D] (hierna: [D] ). [D] bezit een groot aandeel in de Poolse verzekeringsmarkt. Het besluit komt erop neer dat de privatisering in twee fases zal plaatsvinden. In de eerste fase wordt een pakket van 30 percent van de aandelen in [D] verkocht aan een sectorinvesteerder of een groep van investeerders waaronder een sectorinvesteerder. De tweede fase houdt voor de investeerder de mogelijkheid in dit belang verder uit te breiden.

2.3. In 1999 heeft belanghebbende op basis van een Agreement on sale of shares (Share Purchase Agreement, hierna: de SPA) met de State Treasury of the Republic of Poland (hierna: RoP) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de verwerving van een participatie in [D] . Op de SPA is Pools recht van toepassing.

2.4. Op grond van de SPA heeft belanghebbende op 5 november 1999 samen met haar Poolse consortiumpartner [E] S.A. (hierna: [E] ), tezamen ook te noemen het Consortium, als ‘strategische partner’ een 30 percent-aandeel in [D] verworven, waarvan voor belanghebbende 2/3 deel (20 percent) en [E] 1/3 deel (10 percent). De op 5 november 1999 betaalde prijs bedroeg PLN 1.165,00 per aandeel van nominaal PLN 10. Daarnaast heeft het Consortium als strategische partner meer zeggenschapsrechten verworven dan op grond van het 30 percent-aandelenpakket mocht worden verwacht (corporate governance rights). Deze versterkte positie is specifiek via statutenwijziging van [D] voor de strategische partner gecreëerd. Het belang van [E] is in een later stadium overgedragen aan [F] S.A. (hierna: [F] ).

2.5. In de SPA, waarin RoP als ‘the Seller’ wordt aangeduid en het Consortium als ‘the Buyers’ is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“ARTICLE 3Sale of the seller’s remaining shares(…)1. The Buyers are aware of and fully support the intention of the Seller and the Company to publicly trade, through an Initial Public Offering (hereinafter referred to as the “IPO”), a part or all of the shares of the Company as soon as it is practicable, however, no later than by the end of the year 2001, unless it is impossible to carry out the IPO in the above specified period due to market conditions unsatisfactory to the Seller. The Buyers and the Seller undertake to take all actions which may be required to be taken in connection with the preparation for, and the realization of, such IPO. (…)ARTICLE 5(…)

2. Due to the fact that the limitation on the voting right referred to in § l item 1 of Appendix 7 hereto will expire on December 28, 2004, the Seller is aware of and fully supports [C] ’s intention to apply to competent authorities prior to the lapse of said date in order to obtain relevant consents and permits for an increase in [C] ’s block of shares in the Company, as held at that time, up to 50% of the Company’s share capital. (…)”

2.6. In artikel 5, paragraaf 2, van de SPA is vastgelegd dat de statuten van [D] zullen worden aangepast in die zin dat de Raad van Commissarissen (Supervisory Board) uit negen leden zal bestaan, waarvan vier leden worden aangewezen door RoP en vier leden door het Consortium.

2.7. Vrij kort na het sluiten van de SPA is wrijving ontstaan binnen diverse organen van [D] . De wrijving leidde tot patstellingen binnen [D] en leidde voorts tot diverse juridische procedures. Teneinde de impasse te doorbreken is op 3 april 2001 het First Addendum (hierna: het FA) bij de SPA gesloten tussen RoP (in het FA State Treasury genoemd), belanghebbende (in het FA [C] genoemd), [E] en [F] . Op dit FA is eveneens Pools recht van toepassing.

2.8. In het FA is onder meer het volgende vastgelegd:

“PREAMBLE(…)D. By concluding this Addendum the Parties intend:(…)4. To confirm [C] as a strategic investor through the commitment of the STATE TREASURY to sell and of [C] to buy 21% (say: twenty one per cent) of [D] ’s shares during the IPO; and(…)ARTICLE 55.1. The Parties and their duly elected representatives in the respective management boardsand supervisory boards of [D] and its subsidiary companies, shall exercise utmost care and highest diligence in order to have the IPO concluded before December 31, 2001.5.2. Under the IPO organization the Parties agree that 21% (say: twenty one per cent) of [D] S.A.’s shares shall be offered to [C] B.V. and [C] B.V. is committed to buy those shares without reservation. The price of those shares shall be the highest of the “purchasing price” under the “Agreement on the Sale of Shares” or “Institutional Book-building” price at IPO.5.3. The Parties agree that in case the IPO is not completed by the end of 2001, the rules and

terms established under 5.1 and 5.2 wil apply to the IPO at a later stage. The Parties unconditionally undertake to adopt a new schedule for the IPO in such a case.(…)5.4 The STATE TREASURY undertakes to effectively assist [C] in their efforts to obtain the needed authorization for the performance of this Addendum and the permit of the Minister of Finance to allow [C] to become a majority – 51% shareholder of [D] . (…)

ARTICLE 6

(…)

6.2. The Seller hereby agrees that [F] S.A. transfers all or part of its shares in the Company to [C] B.V. prior to IPO. (…)“

2.9. Naar aanleiding van het sluiten van het FA zijn de statuten van [D] gewijzigd. Hierin is sindsdien, voor zover van belang, het volgende opgenomen. De statuten kunnen slechts met de goedkeuring van een 75 percent meerderheid van de aandeelhouders worden gewijzigd (artikel 13). Tot aan de eerste beursnotering van de aandelen in [D] heeft RoP het recht vier leden van de Raad van Commissarissen te benoemen en hebben belanghebbende en haar consortiumpartner eveneens het recht vier leden te benoemen. Beide partijen wijzen gezamenlijk het negende lid aan. Na de eerste beursnotering zullen twee leden worden benoemd door RoP en vier leden door belanghebbende en haar consortiumpartner. De overige drie leden zullen worden aangewezen door de vergadering van aandeelhouders (artikel 17). Tot aan de eerste beursnotering van de aandelen in [D] zullen twee leden van de Raad van Bestuur (Management Board) worden aangewezen door RoP en drie leden door belanghebbende en haar consortiumpartner. Na de eerste beursnotering zullen de leden van de Raad van Bestuur worden aangewezen door de Raad van Commissarissen bij een gewone meerderheid van stemmen.

2.10. Na het sluiten van het FA heeft een periode van intensieve samenwerking tussen RoP en belanghebbende plaatsgevonden teneinde de beursgang (in de stukken van partijen IPO genoemd, Initial Public Offering) plaats te laten vinden. In augustus 2001 resulteerde dit in de indiening van een eerste prospectus bij de Poolse financiële toezichthouder.

2.11. In september 2001 hebben zich twee voor de beursgang relevante ontwikkelingen voorgedaan. De aanslagen in de Verenigde Staten van Amerika op 11 september 2001 leidden tot onzekerheid op de internationale effectenbeurzen. Daarnaast behaalde op 23 september 2001 de Poolse oppositiepartij SLD bij de Poolse parlementsverkiezingen een grote overwinning. De SLD heeft kort daarna de opdracht gekregen een nieuwe regering samen te stellen. Voorafgaand aan die verkiezingen had de heer [G] , die door de SLD voorbestemd was als nieuwe Minister van State Treasury, al aangegeven dat RoP geen afstand zou moeten doen van haar belangrijkste staatsdeelnemingen en dat de verdere privatisering van [D] zou moeten worden bevroren.

2.12. De zittende regering van RoP en belanghebbende voorzagen dat deze ontwikkelingen de beursgang en daarmee de verkoop van het in het FA genoemde 21 percent belang in [D] (hierna ook: het 21%-pakket) in gevaar zou kunnen brengen. In onderling overleg zou naar mogelijkheden worden gezocht om op andere wijze tot verkoop over te gaan. Op 25 september 2001 heeft de Poolse Ministerraad goedkeuring verleend tot de beoogde verdergaande privatisering te komen door een onderhandse verkoop van het 21%-pakket in [D] aan belanghebbende mogelijk te maken.

2.13. Volgens de Poolse regels voor het toezicht op verzekeringsactiviteiten kon belanghebbende het 21%-pakket pas kopen na toestemming van het Poolse Ministerie van Financiën. Op 3 oktober 2001 heeft belanghebbende van de Poolse Minister van Financiën de in artikel 5.4 van het FA genoemde toestemming verkregen tot het kopen van aandelen waardoor bij haar een meerderheidsbelang in [D] zou ontstaan. Aan die toestemming is de voorwaarde verbonden dat de aandelen uiterlijk 31 december 2001 door belanghebbende zullen worden gekocht.

2.14. In september 2001 heeft de Poolse Minister van State Treasury onderhandeld met het Consortium over de onderhandse verkoop van het 21%-pakket. Dit heeft geleid tot het sluiten van een Second Addendum bij de SPA (hierna: het SA) op 4 oktober 2001. Op deze overeenkomst is eveneens Pools recht van toepassing.

2.15. In het SA is vastgelegd dat als de voorgenomen beursgang niet plaatsvindt vóór 31 december 2001, partijen een onderhandse verkoop van het 21%-pakket in [D] overeenkomen tegen een prijs van PLN 153 per aandeel (van PLN 1 nominaal). De inwerkingtreding van het SA was afhankelijk van een aantal voorwaarden, waaronder het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Binnenlandse Zaken. Die toestemming is nooit verkregen. Partijen zijn het erover eens dat het SA daarom nooit van kracht is geworden.

2.16. Op 26 oktober 2001 is een nieuwe Poolse regering aangetreden die het privatiseringsbeleid heeft gewijzigd. De nieuw aangetreden Minister van State Treasury, [G] , heeft op 23 november 2001 de goedkeuring aan het, inmiddels door de Poolse toezichthouder goedgekeurde, prospectus voor de beursgang onthouden. Op 2 april 2002 heeft de Poolse Ministerraad een besluit genomen op grond waarvan werd besloten dat RoP een controlerend belang in [D] blijft behouden. Per diezelfde datum heeft RoP gebruik gemaakt van de clausule op basis waarvan RoP zich terug kon trekken uit het SA. Het SA kwam daarmee ook formeel te vervallen.

2.17. RoP heeft vervolgens aan belanghebbende voorgesteld om tot een Third Addendum te komen, waarbij onder andere aan belanghebbende niet meer dan 50 percent van de stemrechten wordt toegekend, RoP een zekere controle over [D] behoudt en diverse andere voorwaarden worden gesteld aan de positie van RoP binnen [D] . Belanghebbende heeft dit geweigerd. Van een verkrijging van het 21%-pakket door belanghebbende op basis van de uitgangspunten in het SA is het gelet op de wijziging van deze strategie door de Poolse regering niet meer gekomen.

2.18. Belanghebbende heeft vervolgens de mogelijkheden onderzocht om alsnog nakoming van de SPA en het FA te kunnen vorderen. Zij heeft uiteindelijk gekozen voor een arbitrageprocedure onder het Bilaterale Investeringsverdrag Nederland/Polen (hierna: ‘BIT’). De procedure is op 11 februari 2003 door belanghebbende als Claimant aanhangig gemaakt.

2.19. Het arbitragetribunaal onder het BIT (hierna: het Tribunaal) heeft in een eerste beslissing (Partial Award) van 19 augustus 2005 beoordeeld of RoP een of meer bepalingen van het BIT heeft geschonden. Het Tribunaal concludeert dat de SPA en het FA in samenhang bezien de verplichting inhielden voor RoP om medewerking te verlenen aan de overeengekomen beursgang. De handelwijze van RoP waardoor deze medewerking uiteindelijk niet wordt verleend, wordt door het Tribunaal beoordeeld als een handelwijze in strijd met de bepalingen van het BIT. Over de wijze waarop het geschil tussen RoP en belanghebbende moet worden opgelost geeft het Tribunaal aan dat dit in een vervolgprocedure (final award) vorm moet krijgen. In het Partial Award wordt opgemerkt dat de intenties van RoP zoals vastgelegd in de SPA, met het FA wijzigden in een harde en bindende verplichting (overweging 201) en dat RoP vanaf 3 april 2001 verplicht was de beursgang af te ronden vóór 31 december 2001 en het Consortium daarbij een controlerende meerderheid van 51 percent toe te kennen (overweging 202). In het Partial Award is onder meer het volgende vermeld:

“(201) The Tribunal has already found that, under the clear terms of the First Addendum, the statement of intent of the RoP in the SPA to carry out an IPO of [D] became a firm and binding commitment of the State Treasury. The RoP was now legally committed to the implementation of the last two elements of its privatization strategy.

(202) As of 3 April 2001, the State Treasury was committed to conclude the IPO before 31 December 2001 and to grant the [C] Consortium a controlling majority (51%) of the [D] shareholding.(…)(226) The clear decision by the RoP to refuse to abide and respect its legal obligations under the SPA and the First Addendum frustrated the investement of [C] in [D] and its expectations in concluding the SPA. There were rights attached to [C] ’s shareholding in [D] and those rights, the Tribunal finds, were patently violated by the actions and omissions of the Council of Ministers and the Minister of the State Treasury after the execution of the First Addendum. As the Tribunal ruled earlier, these actions and omissions are attributable to the Respondent, the Republic of Poland, and have not been waived by the Claimant.”

2.20. In december 2004, tijdens de arbitrageprocedure, heeft belanghebbende haar 20 percent-belang in [D] uitgebreid tot 30 percent door de aankoop van het 10 percent-belang van [F] . Door middel van diverse andere transacties in de periode 2001-2006 heeft belanghebbende, los van de SPA en FA, nog circa 3 percent van de aandelen in [D] verworven. Daarmee is het totale aandelenbelang van belanghebbende in [D] op 33 percent gekomen.

2.21. In november 2007 is belanghebbende de tweede fase van de arbitrageprocedure gestart. Daarnaast is een overleg opgestart met de inmiddels aangetreden nieuwe Poolse regering die te kennen heeft gegeven open te staan voor een oplossing van het geschil. Belanghebbende heeft in 2008/2009 haar strategie heroverwogen en een terugtrekking uit de Poolse markt niet langer uitgesloten. Dit is mede ingegeven door de financiële crisis en de omstandigheid dat de verstandhouding met de Poolse autoriteiten sinds 2002 verstoord was. In januari 2009 heeft belanghebbende nog een poging gedaan RoP te bewegen tot levering van het 21%pakket in [D] via een zogenaamde “Call for settlement” procedure bij de Rechtbank in Warschau.

2.22. Bij de besprekingen tussen belanghebbende en RoP heeft belanghebbende zich laten vertegenwoordigen door [H] en RoP door [I] . Over die onderhandelingen heeft [H] in een verslag van een bijeenkomst op 28 juli 2007 onder meer het volgende vastgelegd (hierin is [I] als LB aangeduid, RoP als Eagle, [C] (belanghebbende) als Butterfly en [D] als Chopin):

“LB working again with 3 value-transfer “building blocks” to compensate for 21% deprivation and to provide some form of damages compensation, as well as an explicitly marked-tot-market valuation approach for the 33% to be divested through IPO.

(Block 1) Value deprivation for 21% – damages for acknowledged deprivation of right in 2002 (…).

(Block 2) IPO/first-seller compensation – compensation for [C] being first-seller (IPO discount).

(Block 3) Control premium compensation – compensation for [C] “giving up” a significant interest in Chopin.”

In een memo van [H] van 8 augustus 2008 over het voorstel van RoP aan belanghebbende in die onderhandelingen is onder ander het volgende vastgelegd:

“Proposal consists of:

Dividend distribution (…)

Lump-sum payment of a fixed amount of € 1.0 bn consisting of a number of components.

Butterfly selling down its holding in [ [D] ] through an IPO (…).”

2.23. In maart 2009 heeft RoP aangegeven niet te willen ingaan op het verzoek tot settlement voor de Poolse rechter, maar wel bereid te zijn tot een andere vorm van settlement, bijvoorbeeld een cash settlement in combinatie met de afbouw van het belang dat belanghebbende in [D] houdt. Belanghebbende bericht RoP op 17 maart 2009 dat zij daartoe bereid is onder de voorwaarde dat zij compensatie ontvangt voor de waardestijging van het 21%pakket en de op dat belang misgelopen dividenden. In mei 2009 wordt op verzoek van partijen de vervolgprocedure van de arbitrage opgeschort, omdat overleg plaatsvindt tussen belanghebbende en RoP. Dat overleg heeft op 1 oktober 2009 geleid tot het sluiten van de Settlement and Divestment Agreement (hierna: ‘S&DA’). Deze overeenkomst is gesloten tussen de State Treasury of the Republic of Poland, belanghebbende ( [C] ), [D] en [J] S.A., een speciaal in het kader van de S&DA opgerichte vennootschap.

2.24. In de S&DA is onder meer het volgende vastgelegd:

“(…)

WHEREAS:(…)(K) The parties have recognized that one solution of the Disputes would be to reduce [C] ’s equity stake in the Company gradually. Therefore [C] , instead of further pursuing its majority interest in the Company, to which it claims it is entitled, shall reduce its equity stake until it reaches a level that would hinder [C] from single-handedly forming a blocking minority, i.e. [C] ’s stake after conducting the IPO, pursuant to the provisions of this Agreement, shall fall to a level not exceeding 18% of the Company’s share capital, and after a period, in which the State Treasury will be entitled to control [C] ’s divestment, will fall permanently to a level not exceeding 13% of the share capital.(…)

(M) The State Treasury undertakes to cooperate with [C] in reducing its investment in the Company, including its equity stake in the Company. In particular, it undertakes to safeguard [C] ’s receipt of fair compensation for the waiver of claims referred to in art. III of the Agreement. This compensation shall be increased by an additional amount, payable in consideration for: (i) expiration of the agreements referred to in art. IV of the Agreement within the scope indicated therein, (II) the curtailment of [C] ’s equity stake and influence on the Company below a blocking minority, and a factual limitation on the ability to exercise voting rights attached to some of the shares, (III) consent to amendments to the Company’s Articles of Association consisting of deletion of all of [C] ’s personal rights currently referred to in the Company’s Articles of Association, (iv) the establishment of the State Treasury’s control over [C] ’s exit from the Company within the scope referred to in clause 15.15 en 15.16 respectively, (v) obligation not to take up any activity competitive with respect to the Company’s activity, pursuant article V below, (vi) obligation not to increase equity stake in the Company, referred in clause 15.18 and, (vii) [C] ’s cooperation with the other Parties in the area of preparing the IPO

(…)I

DEFINITIONS

(…)

“IPO Rights” mean certain rights or expectative rights, whose contents and scope are disputable between the Shareholders, acquired by [C] as a result of the conclusion of the First Addendum, the violation of which, found by the Partial Award, constituted, inter alia , the grounds for the issuance of the Partial Award, such rights being inseparably connected with the equity stake in the Company acquired by [C] and held to date, regarding the Company’s IPO, including the right to buy, within the IPO, a 21% stake in the Company from the State Treasury;

“Corporate Governace Rights” mean certain corporate governance rights in the Company acquired by [C] pursuant tot he Share Purchase Agreement and the First Addendum, which have their source in the equity stake held by [C] in the Company;

(…)

III WAIVER OF CLAIMS, INDEMNIFICATION AND TERMINATION OF THE PROCEEDINGS

3.1. Waiver of [C] ’s Claims. Under the condition precedent of Fulfillment of Conditions, [C] irrevocably waives all claims it has or could have on the basis of: (i) the Share Purchase Agreement and the First Addendum, (ii) the Investment Treaty, (iii) the fact that [C] ’s equity stake in the Company shall be reduced pursuant to this Agreement to a minority stake without the power to block the decisions of the corporate bodies of the Company in accordance with the provisions of this Agreement and (iv) on any other basis against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company in connection with [C] ’s investment in the Company. In particular, [C] , upon Fulfillment of Conditions Precedent, confirms the expiry of the IPO Rights and Corporate Governance Rights.(…)3.2 Effect of the waiver of [C] ’s Claims. As a result of waiving the claims referred to in clause 3.1 of the Agreement, [C] represents that, upon elapse of the Conditions Fulfillment Date, it shall not have any further claims against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company, as well as their representatives, employees and members of corporate bodies, stemming from, or associated with, the Share Purchase Agreement and the First Addendum, and that it shall not be entitled to raise such claims. (…) For the avoidance of doubt, the Parties resolve that the waiver of claims referred to in clause 3.1 of the Agreement has the effect that [C] shall not have any right or claim against the State Treasury of the Republic of Poland, The Republic of Poland and the Company stemming from or in connection with: (i) the obligation of the State Treasury of the Republic of Poland contemplated in art. 5, sec 2 of the First Addendum to offer to [C] , within the IPO, a 21% stake in the Company and [C] ’s obligation to purchase these shares without qualification at the price determined in accordance with the provisions of the First Addendum, (ii) the obligations of the State Treasury, referred to in the First Addendum, concerning the provisions of assistance to [C] in gaining control over the Company and(iii) the State Treasury’s limitations in the transfer of the Company’s shares in the IPO to entities other than [C] , which result from art. 3 of the Share Purchase Agreement, and (iv) [C] ’s rights and obligations to appoint and dismiss the members of the Company’s corporate bodies stemming from the Share Purchase Agreeement or First Addendum and incorporated into the Company’s Articles of Association.

IV CONFIRMATION OF THE EXPIRATION OF CONTRACTUAL RIGHT AND OBLIGATIONS

4.1. (…)

For the avoidance of possible doubt, the Parties confirm that not later than upon Fulfillment of Conditions the following shall have expired in particular (albeit not solely): (i) the obligations of the State Treasury of the Republic of Poland, contemplated in art. 5, sec 2 of the First addendum to offer to [C] , under the IPO, 21% of the shares in the Company, and the obligation of [C] to purchase these shares, without qualification, at the price determined pursuant to the provisons of the First Addendum, (ii) all existing obligations of the State Treasury regarding the provision of assistance to [C] to obtain a majority stake in the Company, (iii) the limitations of the State Treasury’s freedom to sell shares in the Company in an IPO to entities other than [C] , contemplated in art. 3 of the Share Purchase Agreement; and (iv) the rights and obligations of the Shareholders concerning the appointment and the dismissal of members of the Company’s authorities stemming from the Share Purchase Agreement or the First Addendum.

(…)

4.2. [C] ’s consent tot the amendment of the Company’s Articles of Association.

Within the framework of Closing, [C] shall declare, under the conditions precedent of Fulfillment of Conditions, its irrevocable consent to amend the Company’s Articles of Association by way of deleting therefrom all the personal rights awarded tot [C] (…).”

2.25. In verband met de uitvoering van de S&DA is op 12 mei 2010 29,9 percent van de aandelen in [D] aan de aandelenbeurs van Warschau genoteerd (beursgang). Hiervan is 20 percent‑punt afkomstig van belanghebbende en 9,9 percent‑punt van RoP. De prijs waarvoor de aandelen zijn geplaatst (hierna: IPO-prijs) is PLN 312,50. Aan het einde van de eerste handelsdag stond het aandeel [D] op een koers van PLN 360.

2.26. Belanghebbende heeft in 2009 een dividend op haar eigen aandelen (33 percent) in [D] ontvangen. In 2010 heeft zij de opbrengst ontvangen van het door haar geplaatste pakket van 20 percent. Tussen partijen is niet in geschil dat op deze baten de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast.

2.27. Belanghebbende heeft overeenkomstig hetgeen hierover in de S&DA is afgesproken, in 2009 een dividend ontvangen van € 861.650.459 uit een ten gunste van haar door RoP gevestigd kortlopend vruchtgebruik op aandelen [D] . Daarnaast heeft belanghebbende in 2010 de IPO-prijs ontvangen (€ 300.303.397) van 4,9 percent van de aandelen in [D] die in bezit waren van RoP. De aandelen zijn door een speciaal daartoe opgerichte vennootschap ( [J] SA) op de beurs gebracht. Voor deze vormgeving (het vruchtgebruik en de verkoop via [J] SA) is gekozen om te voorkomen dat enig bedrag ten laste van het Poolse overheidsbudget zou komen. Het totaal van deze beide bedragen is € 1.161.953.856 (door partijen en in de stukken ook wel kortweg de vergoeding van € 1,2 miljard genoemd) en zal hierna als de Vergoeding worden aangeduid.

2.28. Belanghebbende heeft de Vergoeding als vrijgestelde winst verantwoord in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2009. Zij heeft aangifte gedaan van een verlies van € 160.716.065. De Inspecteur heeft dit bedrag verhoogd met € 1.161.953.856 tot een belastbare winst van € 1.001.237.791. Na verrekening tot hetzelfde bedrag van een verlies uit het voorafgaande jaar is het belastbare bedrag op nihil vastgesteld.

3.1. In geschil is of de door belanghebbende ter uitvoering van de S&DA ontvangen Vergoeding is vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling.

3.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat het geheel van rechten dat zij had met betrekking tot [D] , te weten de rechten die voortvloeien uit haar eigen aandelenbezit van 33 percent, de uit de SPA en het FA voortvloeiende zeggenschapsrechten en de rechten op levering van een additioneel belang van 21 percent, gezamenlijk één ondeelbare investering vormt die kwalificeert voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Subsidiair neemt zij het standpunt in dat het recht op levering van 21 percent van de aandelen in [D] moet worden aangemerkt als een gesplitst belang bij die aandelen waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34. Meer subsidiair neemt zij het standpunt in dat in 2001 een voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend recht op levering van 21 percent van de aandelen in [D] is ontstaan, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, nr. 15/02428, ECLI:NL:HR:2016:2124, BNB 2017/11 (hierna: het arrest van 23 september 2016). Tussen partijen is niet in geschil dat ingeval één van deze standpunten van belanghebbende juist is, de Vergoeding volledig onder de deelnemingsvrijstelling valt.

3.3. Indien deze standpunten door het Hof worden verworpen, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de Vergoeding deels door RoP is voldaan ter compensatie van rechten die aan haar eigen 33 percent aandelenpakket zijn verbonden en die door het sluiten van de S&DA verloren zijn gegaan. Volgens belanghebbende dient een bedrag van € 204 miljoen te worden aangemerkt als een vergoeding voor het verlies dat belanghebbende lijdt door bij plaatsing van de in haar bezit zijnde aandelen [D] op de beurs op 12 mei 2010 genoegen te nemen met een lagere prijs dan de waarde in het economische verkeer van de aandelen (hierna: de IPO-discount). Daarnaast dient een bedrag van € 255 miljoen te worden aangemerkt als een vergoeding voor de aan haar eigen aandelen verbonden en verloren gegane zeggenschapsrechten (hierna: de control premium). Ter onderbouwing hiervan wijst belanghebbende op de memo’s van de door haar ingeschakelde adviseur [H] over de onderhandelingen met RoP (feiten onderdeel 2.22), diverse bepalingen in de S&DA (feiten onderdeel 2.24) en op haar eigen interne waarderingsinstructies ten behoeve van de aankoop van ondernemingen. Tevens wijst zij op een in haar opdracht door [K] NV op 19 december 2016 uitgebrachte rapportage over de gebruikelijkheid en omvang van (vergoedingen voor) IPO-discounts en control premium rights.

3.4. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat ieder aandeel als een afzonderlijk aan de voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling te toetsen vermogensrecht moet worden aangemerkt, zodat het door belanghebbende gestelde recht op levering van 21 percent van de aandelen in [D] afzonderlijk moet worden beoordeeld. Van een gesplitst belang bij 21 percent van de aandelen in [D] na het sluiten van het FA is volgens de Inspecteur geen sprake omdat partijen niet een dergelijke opsplitsing hebben beoogd. Ook is volgens de Inspecteur geen verplichting tot levering van 21 percent van de aandelen in [D] door RoP ontstaan en evenmin een verplichting tot betaling door belanghebbende. De Inspecteur wijst er in dit verband op dat niet aan de in het FA gestelde voorwaarden is voldaan, dat geen prijs is bepaald en dat geen economisch belang bij de aandelen is verkregen.

3.5. De Inspecteur neemt het standpunt in dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat RoP naast een vergoeding voor de misgelopen waardestijging van het 21%-pakket tevens een vergoeding voor de IPO-discount en de verloren gegane zeggenschapsrechten voor belanghebbendes eigen aandelenpakket van 33 percent heeft willen betalen.

4.1. Ingevolge de in het jaar 2009 geldende tekst van het eerste lid van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling). Ingevolge het tweede lid van dit artikel is (voor zover van belang) sprake van een deelneming voor zover een belastingplichtige voor ten minste 5 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal.

4.2. Met betrekking tot belanghebbendes primaire standpunt dat het door haar gestelde recht op verkrijging van 21 percent van de aandelen in [D] samen met haar bestaande bezit van 33 percent één ondeelbare deelneming vormt, overweegt het Hof als volgt. Uit voormelde wettelijke regeling vloeit voort dat slechts aandelenbezit tot een deelneming kan leiden en dat slechts voordelen uit aandelen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Dit brengt met zich dat een vermogensrecht slechts tot een deelneming kan behoren als, afgezien van de hierna te behandelen situatie van een gesplitst belang, sprake is van de juridische of economische eigendom van een aandeel. De door belanghebbende gestelde aanspraak op verkrijging van 21 percent van de aandelen in [D] vloeit echter niet voort uit aandeelhouderschap en is niet verbonden aan de reeds in haar bezit zijnde aandelen, maar vloeit voort uit de SPA en het FA. Gelet hierop moet belanghebbendes primaire standpunt worden verworpen.

4.3. In het arrest van 23 september 2016 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de belastbaarheid van schadevergoedingen in verband met te verwerven of te vervreemden aandelen. In dit arrest overwoog de Hoge Raad het volgende:

“2.4.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (zie HR 22 november 2002, nr. 36272, ECL:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34, hierna: het arrest BNB 2003/34).

2.4.2. Van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in het arrest BNB 2003/34 is sprake wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

2.4.3. Indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, zal bij hem pas sprake zijn van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

2.4.4. Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde verkoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

2.4.5. Het hiervoor overwogene heeft ook consequenties voor de fiscale behandeling van schadevergoedingen. Indien de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en op grond daarvan aan de beoogde koper een schadevergoeding wordt verschuldigd, zal deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat de aandelen die hij beoogt te verwerven voor hem geen deelneming vormen waaraan de vergoeding kan worden toegerekend. Hetzelfde heeft te gelden indien de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding wordt verschuldigd. Deze vergoedingsverplichting kan bij hem niet aan een verworven deelneming worden toegerekend en zal mitsdien in beginsel in mindering op de winst komen.

2.4.6. Het strookt voorts met de hiervoor in 2.4.1 omschreven doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Indien derhalve de beoogde verkoper een vergoeding verschuldigd wordt die bij de beoogde koper niet aan een deelneming kan worden toegerekend en mitsdien bij hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij die verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hetzelfde heeft te gelden ingeval de beoogde koper een vergoeding verschuldigd wordt.

2.4.7. In gevallen waarin de precontractuele fase is afgerond door het sluiten van een overeenkomst met de hiervoor in 2.4.3 genoemde kenmerken, heeft het omgekeerde te gelden en vallen schadevergoedingen als hiervoor in 2.4.5 en 2.4.6 bedoeld bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling.

2.4.8. Voorts is niet van belang of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. In die omstandigheid is geen toereikende reden te vinden om een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet aan te nemen zonder dat de hiervoor in 2.4.3 bedoelde overeenkomst is gesloten.”

4.4. Uit voormeld arrest volgt dat ook belanghebbendes subsidiaire standpunt, dat sprake is van een opgesplitst belang bij 21 percent van de aandelen in [D] , moet worden verworpen. Uit het arrest van 23 september 2016 volgt dat van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel slechts sprake is wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. Anders dan belanghebbende aanvoert, blijkt uit de feiten geenszins dat van een beoogde verdeling (opsplitsing) van het belang bij 21 percent van de aandelen sprake is geweest. Uit de SPA en het FA volgt naar het oordeel van het Hof juist dat beide partijen slechts hebben beoogd het volledige belang bij 21 percent van de aandelen in [D] vóór 1 januari 2002 bij de beursgang van deze vennootschap over te dragen. Dat de verplichtingen tussen partijen zoals deze in het FA zijn vastgelegd - als deze afzonderlijk worden bezien - mogelijk kunnen worden uitgelegd als een (voorwaardelijk) putoptierecht van RoP (het recht de aandelen tegen ten minste PLN 116,50 per stuk aan belanghebbende te verkopen) en een call optierecht van belanghebbende (het recht de aandelen tegen de hoogste van PLN 116,50 en de introductiekoers bij de beoogde beursintroductie ultimo 2001 te kopen), doet hier niet aan af.

4.5. Met betrekking tot het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende, dat ultimo 2001 de situatie is ontstaan dat zij het recht heeft gekregen op levering door RoP van 21 percent van de aandelen in [D] onder nakoming van haar verplichting de daarvoor overeengekomen prijs te betalen, overweegt het Hof het volgende.

4.6. Uit de overwegingen 2.4.3 en 2.4.4 van het arrest van 23 september 2016 volgt dat voor de vraag of de door belanghebbende gestelde vermogensrechtelijke aanspraak op 21 percent van de aandelen in [D] als een deelneming kan worden aangemerkt, beslissend is of een overeenkomst is gesloten waarbij RoP zich heeft verplicht die aandelen aan belanghebbende te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Naar het oordeel van het Hof brengt dit met zich dat uit de overeenkomst zelf een recht op levering van de betreffende aandelen dient voort te vloeien. Bij wanprestatie van de wederpartij moet dus in rechte direct levering (eigendomsoverdracht) van de aandelen kunnen worden gevorderd. Indien de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde is gesloten, ontstaan dat recht op levering en de verplichting tot betaling, en daarmee de deelnemingsverhouding, niet eerder dan op het tijdstip waarop die voorwaarde intreedt. Indien de onderhandelingen op deze wijze zijn overgegaan van de precontractuele fase in de contractuele fase, is, voor de toepassing van de deelnemingsvrijstellingsbepalingen, bij belanghebbende een deelneming ontstaan en valt de bij wanprestatie ontvangen of betaalde vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling. In zoverre acht het Hof het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1985, nr. 22572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692, BNB 1985/200, met het arrest van 23 september 2016 achterhaald. Omdat de door belanghebbende en RoP gesloten overeenkomsten onder Pools recht zijn gesloten, zal het Hof beoordelen of naar dat recht aan de zojuist geformuleerde voorwaarden wordt voldaan. Daarbij zal het Hof uitgaan van de Poolse wettelijke bepalingen zoals die in het Engels zijn weergegeven in het IJI-memorandum.

4.7. Ingevolge artikel 5 van het Poolse burgerlijk wetboek (Civil Code; hierna aangeduid als de CC) mogen burgerlijke rechten niet in strijd met “the principles of social coexistence” worden uitgeoefend. Rechtshandelingen in strijd met deze principes zijn ongeldig (artikel 58 van de CC). Bij de beoordeling van een overeenkomst heeft de bedoeling van partijen en het doel van de overeenkomst voorrang boven de letterlijke tekst (artikel 65 van de CC). Rechtshandelingen kunnen onder voorwaarde of tijdsbepaling worden aangegaan (artikelen 89 en 116 van de CC). Als een partij die belang heeft bij het niet intreden van een voorwaarde deze moedwillig frustreert op een wijze die in strijd is met de principles of social coexistence, moet voor de uitvoering van de overeenkomst ervan worden uitgegaan dat aan de voorwaarde is voldaan (artikel 93 van de CC). Bij een verkoopovereenkomst mag de te betalen prijs gespecificeerd worden door vastlegging van de wijze van bepaling (artikel 536 van de CC).

4.8. Ingevolge artikel 389 van de CC kunnen partijen een zogenaamde preliminary agreement overeenkomen. Deze obligatoire overeenkomst is een overeenkomst waarbij partijen afspreken in de toekomst (binnen een bepaalde periode) en onder bepaalde voorwaarden een nadere (beloofde/promised) overeenkomst met elkaar te zullen sluiten. Artikel 389 van de CC luidde in het jaar 2001 als volgt:

“An agreement by which one of the parties or both of them oblige themselves to conclude a determined agreement (preliminary agreement), shall specify the essential provisions of the promised agreement and the period of time when it should be concluded.”

Een dergelijke overeenkomst gaat niet automatisch over in de beloofde (final) agreement; deze laatste overeenkomst moet afzonderlijk door partijen worden gesloten. Indien één van beide partijen weigert de beloofde overeenkomst te sluiten of het tot stand komen van die beloofde overeenkomst belemmert, geeft artikel 390, eerste lid, van de CC de andere partij het recht schadevergoeding te vorderen. Indien de preliminary agreement voldoet aan de voorwaarden voor het sluiten van de beloofde overeenkomst en alle essentialia daarvan bevat, in het bijzonder ook met betrekking tot haar vorm, mag de benadeelde partij op grond van het tweede lid van genoemd artikel 390 ook nakoming van de preliminary agreement eisen, in welk geval de rechter kan beslissen dat zijn beslissing in de plaats komt van de wilsverklaring van de partij die nakoming weigert (artikel 64 van de CC). In dat geval komt de beloofde overeenkomst door die rechterlijke beslissing alsnog tot stand.

4.9. Belanghebbende stelt dat - in ieder geval vanaf november 2001 - met de SPA, zoals aangevuld met het FA, sprake was van een rechtsgeldige preliminary agreement waarvan nakoming kon worden gevorderd (door belanghebbende aangeduid als een “strong” preliminary agreement), waardoor sprake is van een als deelneming te kwalificeren belang. De Inspecteur betwist dat sprake is geweest van een rechtsgeldige (strong) preliminary agreement. Daarnaast stelt de Inspecteur dat, ook al zou sprake zijn geweest van een strong preliminary agreement, daarmee nog niet aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden is voldaan. Het Hof zal allereerst het karakter van de overeenkomst naar Pools recht beoordelen.

4.10. Voor het bestaan van een rechtsgeldige preliminary agreement als bedoeld in artikel 389 van de CC is noodzakelijk dat de essentialia van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst en de termijn waarbinnen die beloofde overeenkomst zal worden gesloten, in de overeenkomst zijn opgenomen. Over de termijn waarbinnen die beloofde overeenkomst zou moeten worden gesloten bestaat in het FA geen onduidelijkheid; de bedoeling van partijen was dat de aandelenverkoopovereenkomst vóór 31 december 2001 (tegelijk met de beursgang) zou worden gesloten. Ook het onderwerp van de overeenkomst, de levering van 21 percent van de aandelen in [D] , wordt in de FA genoemd.

4.11. Met betrekking tot de prijs waartegen de beoogde aandelenverkoopovereenkomst zou worden aangegaan, heeft de Inspecteur aangevoerd dat deze nog niet vaststond. Volgens de Inspecteur stond de beursintroductieprijs nog niet vast en stond daarmee evenmin de prijs vast waartegen belanghebbende de aandelen zou kunnen verwerven. Dat betekent volgens de Inspecteur dat nog geen sprake was van een rechtsgeldige overeenkomst en ook niet van een economisch belang bij de aandelen waarop het 21%-pakket betrekking heeft.

4.12. Het Hof overweegt dat de prijs weliswaar bij het afsluiten van het FA niet volledig was bepaald, maar dat deze prijs, in ieder geval in november 2001 bij het gereedkomen van de beursprospectus, bepaalbaar was (als bedoeld in artikel 536 van de CC). De door belanghebbende te betalen prijs bedroeg volgens het FA ten minste het bedrag van PLN 116,50 per aandeel van PLN 1 nominaal. De IPO-introductieprijs was niet meer van de onderhandelingen tussen RoP en belanghebbende afhankelijk, maar deze zou met behulp van daartoe geraadpleegde deskundigen worden gesteld op de prijs waarvoor marktdeelnemers die aandelen zouden willen kopen, waarbij aan die marktdeelnemers een winstpotentie moest worden gegund. Het Hof acht de te betalen prijs hiermee voldoende bepaalbaar in de zin van genoemd artikel 536 van de CC.

4.13. Met betrekking tot de bepaling dat de aandelenverkoopovereenkomst pas zal worden gesloten ten tijde van de beursgang heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de realisatie van de beursgang een opschortende (partij)voorwaarde is. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat in artikel 5.3 van het FA is vermeld dat voor het geval de beursgang per 31 december 2001 niet heeft plaatsgevonden, partijen zonder nadere voorwaarden een nieuw schema voor zo’n beursgang zullen opstellen. Volgens de Inspecteur staat de omstandigheid dat die beursgang niet tot stand is gekomen in de weg aan het aannemen van een partijen bindende preliminary agreement.

4.14. Het Hof overweegt dat uit artikel 3 van de in november 1999 gesloten SPA blijkt dat het de bedoeling van RoP en het Consortium was om zo snel mogelijk, doch uiterlijk 31 december 2001, te komen tot een beursgang van de aandelen in [D] en dat beide partijen zich zullen inspannen om die beursgang te realiseren. Slechts indien marktomstandigheden daartoe zouden noodzaken, was RoP gerechtigd de beursgang uit te stellen. Tevens is vastgelegd dat RoP zal meewerken aan het verkrijgen van toestemming om het belang van belanghebbende in [D] uit te breiden tot maximaal 50 percent. Nadat geschillen tussen partijen waren ontstaan, is op 3 april 2001 het FA gesloten tussen RoP en het Consortium. In de preambule is wederom vastgelegd dat het de bedoeling van partijen is dat belanghebbende als strategisch investeerder 21 percent van de aandelen in [D] kan kopen van RoP. Ook uit het FA blijkt dat partijen hebben beoogd vóór 31 december 2001 de aandelen in [D] naar de beurs te brengen, waarbij belanghebbende uitbreiding van haar belang zou realiseren. Anders dan in de SPA was opgenomen, is in het FA geen voorbehoud meer opgenomen voor slechte marktomstandigheden. In plaats daarvan is voor RoP een minimumprijs overeengekomen.

4.15. Naar het oordeel van het Hof moet de beursgang dan ook niet als een opschortende voorwaarde voor de rechtsgeldigheid van de preliminary agreement zelf worden gezien, maar als een tijdsbepaling (uiterlijk ultimo 2001) voor het tot stand brengen van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst. De in artikel 5.3. van het FA opengehouden mogelijkheid om de beursgang op een later tijdstip te laten plaatsvinden moet, anders dan de Inspecteur betoogt, niet als een reële mogelijkheid tot uitstel van de beursgang worden gezien, maar, zoals belanghebbende betoogt, niet meer dan een voorziening voor onverwachte omstandigheden. Ook de omstandigheid dat RoP en belanghebbende in het - overigens nooit van kracht geworden - SA op 4 oktober 2001 nog hebben vastgelegd dat, ingeval de beursgang niet vóór 31 december 2001 zou plaatsvinden, 21 percent bij wijze van onderhandse verkoop aan belanghebbende zou worden geleverd, wijst erop dat partijen een verkoop van de aandelen vóór 31 december 2001 beoogden overeen te komen. De bepaling in het FA over de realisatie van de beursgang kan daarom niet als een opschortende voorwaarde voor het tot stand komen van de preliminary agreement zelf worden aangemerkt.

4.16. Het Hof wijst er in dit verband tenslotte op dat zowel voor het sluiten van een preliminary agreement als voor een (beloofde) overeenkomst die verplicht tot levering en betaling van aandelen naar Pools civiel recht geen vormvoorschriften gelden. Beide zijn vormvrije obligatoire overeenkomsten.

4.17. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat aan alle voorwaarden is voldaan om de SPA, aangevuld met het FA, als een beide partijen bindende preliminary agreement als bedoeld in artikel 389 van de CC aan te merken. Het tot stand komen van de aandelenverkoopovereenkomst en de beursgang zijn uiteindelijk niet gerealiseerd. Dit is, zoals door belanghebbende onweersproken is gesteld en naar het oordeel van het Hof ook uit de feiten blijkt, slechts veroorzaakt doordat de Poolse regering haar privatiseringsbeleid heeft gewijzigd. De nieuwe Minister van State Treasury heeft op het allerlaatste moment (in november 2001) geweigerd de noodzakelijke toestemming te geven voor de uitgifte van de gereedgekomen prospectus ten behoeve van de beursgang.

4.18. De vraag die vervolgens opkomt, is of uit het hiervoor weergegeven Poolse recht voortvloeit dat belanghebbende bij de Poolse (civiele) rechter op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC nakoming van de preliminary agreement had kunnen vorderen. Aan toewijzing van een dergelijke vordering staat naar het oordeel van het Hof echter in dit geval het ontbreken van de wettelijk vereiste toestemming van de Minister van Financiën voor het kopen van de aandelen in de weg. Deze op 3 oktober 2001 verleende toestemming, was immers slechts geldig tot 1 januari 2002. Een besluit om de toestemming tot koop van aandelen wel of niet te verlenen of een besluit om de toestemming te verbinden aan een termijn, is onder Pools recht een bestuursrechtelijk besluit van de Minister van Financiën waartegen beroep moet worden ingesteld bij de Poolse bestuursrechter (te weten the Supreme Administrative Court, zoals blijkt uit de rechtsmiddelverwijzing in het hiervoor genoemde besluit van 3 oktober 2001). Dat betekent naar het oordeel van het Hof dat de Poolse civiele rechter in het kader van een procedure op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC vanwege het niet voldoen aan die wettelijke voorwaarde, niet zou kunnen beslissen dat zijn beslissing in de plaats komt van de wilsverklaring van de partij die nakoming weigert (artikel 64 van de CC). Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, zowel de Minister van State Treasury als de Minister van Financiën, deel uitmaakt van dezelfde regering, doet hier niet aan af. Het voorgaande leidt, naar het oordeel van het Hof, tot de conclusie dat in het onderhavige geval geen sprake is van een preliminary agreement waarvan nakoming kon worden gevorderd. Er is derhalve, reeds om deze reden, geen sprake van een overeenkomst waarbij RoP zich heeft verplicht het 21%-pakket aan belanghebbende te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

4.19. Zelfs als belanghebbende bij de Poolse civiele rechter op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC met succes nakoming had kunnen vorderen, brengt dat belanghebbende nog niet - naar Nederlands fiscaal recht - in een deelnemingsverhouding met betrekking tot het desbetreffende aandelenpakket. Belanghebbende en RoP hadden immers door middel van het FA nog geen overeenkomst gesloten die direct leidde tot een leverings- en betalingsverplichting. Een door de Poolse rechter toegewezen vordering tot nakoming zou niet direct leiden tot levering van de aandelen, maar slechts tot het tot stand brengen van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst (final agreement) die verplicht tot levering van het 21%-pakket. Weliswaar ligt deze situatie dicht bij de door de Hoge Raad blijkens eerder genoemde jurisprudentie beslissend geachte situatie waarin een recht op levering is overeengekomen, maar zij is daaraan niet gelijk. Gelet op overwegingen 2.4.3 en 2.4.4 van het arrest van 23 september 2016 kan de vermogensrechtelijke aanspraak van belanghebbende met betrekking tot het 21%-pakket jegens RoP ook daarom niet als een deelneming worden aangemerkt. Gelet op overweging 2.4.5 van voormeld arrest kan in dat geval een in verband met dit 21%-pakket ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

4.20. Voor het geval dat haar primaire standpunten zouden worden verworpen heeft belanghebbende aangevoerd dat de ontvangen Vergoeding niet alleen is bedoeld als een compensatie voor het waardeverlies op het niet verkregen 21%-pakket, maar dat een gedeelte van de Vergoeding is bedoeld als compensatie voor het prijsgeven van rechten op haar eigen 33% deelneming in [D] , te weten een IPO-discount van € 204 mio voor de gedeeltelijke vermindering van haar aandelenbezit via de beursgang en een control premium van € 255 mio voor het verlies van zeggenschapsrechten. De IPO discount van € 204 mio is, kort gezegd, het verschil tussen de onderhandse verkoopwaarde van de verkochte aandelen en de lagere IPO-opbrengst, berekend op het 20% [D] -pakket dat belanghebbende bij de beursgang in 2010 daadwerkelijk heeft verkocht. Als het Hof van oordeel is dat de IPO-discount niet berekend dient te worden op het feitelijk verkochte 20% pakket, maar op het 15% [D] -pakket dat belanghebbende volgens de S&DA bij de beursgang ten minste moest verkopen, dan dient de vergoeding voor de IPO-discount volgens belanghebbende te worden verlaagd tot € 153 mio, maar dient tegelijkertijd een deel van de Vergoeding te worden toegerekend aan compensatie voor de lock-up voor de resterende eigen [D] -aandelen en wel voor ten minste € 51 mio.

4.21. Het Hof acht belanghebbende geslaagd aannemelijk te maken dat de Vergoeding door belanghebbende en RoP niet slechts is bedoeld als een compensatie voor het waardeverlies op het niet verkregen 21%-pakket, maar tevens als een compensatie voor de schade die belanghebbende zou lijden bij de beursgang van [D] in het jaar 2010, het daarbij terugtreden van belanghebbende als groot-aandeelhouder en het opgeven van haar control rights. Uit hetgeen onder de feiten (zie 2.22) over de stukken van [H] is vermeld, volgt dat RoP in het kader van de onderhandelingen in 2007 en 2008 via haar bankier [I] het aanbod heeft gedaan te komen tot een schadevergoeding waarin alle drie hiervoor genoemde schadecomponenten (blocks) zijn begrepen. In de S&DA (zie 2.24) wordt gesproken over een afzonderlijke vergoeding voor (onder andere) vermindering van het aandelenbelang en verlies van (kort gezegd) control rights en wordt melding gemaakt van de afstand van die rechten (Where as, onderdeel M; artikel III, onderdeel 3.2., zie bij (iv) en artikel IV, onderdelen 4.1, zie bij (ii), (iii) en (iv) en 4.2). Daarnaast vindt het standpunt van belanghebbende steun in het onder de feiten genoemde rapport van [K] . De omstandigheid dat, zoals de Inspecteur heeft aangevoerd, in de S&DA geen melding wordt gemaakt van een bedrag voor afzonderlijke schadecomponenten, doet er niet aan af dat aannemelijk is dat de Vergoeding moet worden toegerekend aan verschillende schadecomponenten. Voor zover de Vergoeding is aan te merken als een compensatie voor de IPO-discount of voor het verlies van haar control rights op het eigen 33% belang in [D] , valt deze vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling.

4.22. Het Hof gaat bij voormeld oordeel voorbij aan de klacht van de Inspecteur dat de stukken van [H] op een te laat tijdstip zijn verstrekt. Weliswaar is het Hof met de Inspecteur van oordeel dat deze (ter tweede zitting bij het Hof) verstrekte stukken eerder in de procedure hadden kunnen worden ingebracht, maar het Hof acht de Inspecteur daardoor niet in zijn procesbelang geschaad. De inhoud van de stukken was door belanghebbende al eerder naar voren gebracht, de stukken zijn beperkt van omvang en de Inspecteur heeft daarvan ter zitting in voldoende mate kennis kunnen nemen. De Inspecteur heeft nog gesteld dat de thans overgelegde stukken onderdeel kunnen zijn van een groter geheel dat hij nog steeds niet kent. Die mogelijkheid brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Dat doet immers niet af aan de inhoud van de wel overgelegde stukken.

4.23. Wat betreft de IPO-discount acht het Hof slechts een door belanghebbende en RoP beoogde vergoeding aannemelijk voor zover deze is toe te rekenen aan het 15% [D] -pakket dat belanghebbende volgens de S&DA bij de beursgang ten minste moest verkopen. De stukken van het geding geven daarnaast, anders dan belanghebbende bepleit, geen aanwijzingen voor haar standpunt dat in de Vergoeding tevens een bedrag is begrepen voor het waardedrukkend effect dat uitgaat van de in de S&DA opgenomen lock-up periode voor de door belanghebbende na de beursintroductie in 2010 nog te houden aandelen in [D] .

4.24. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat geen reden bestaat de Vergoeding met voorrang toe te rekenen aan de IPO-discount en de control premium. Nu, zoals door belanghebbende is erkend, weliswaar nadrukkelijk is gesproken over de verschillende schadecomponenten, maar uiteindelijk is onderhandeld over een totaal bedrag aan schadevergoeding, acht het Hof een evenredige toerekening aan de door belanghebbende gestelde drie schadecomponenten aanvaardbaar. De volgens belanghebbende geleden schade bedraagt € 1.908 mio, te verdelen in € 1.500 mio gemiste waardestijging, € 153 mio gemiste IPO-discount (over een pakket van 15% van de aandelen in [D] ) en € 255 mio control premium. Van de Vergoeding ad € 1.161.953.856 mio kan dan 408/1.908 deel, ofwel € 248.468.120 als vrijgestelde bate worden aangemerkt. Een hoger bedrag maakt belanghebbende niet aannemelijk. De Inspecteur heeft onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Gelet hierop moet de belastbare winst worden vastgesteld op: € 1.001.237.791 -/- € 248.468.120 = € 752.769.671. Van een verlies is, anders dan belanghebbende verdedigt, geen sprake. Na verrekening van hetzelfde bedrag aan verliezen uit voorafgaande jaren, bedraagt het belastbare bedrag nihil. De verliesverrekenings-beschikking moet worden herzien.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 996 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting) x wegingsfactor 2 x € 249), € 2.505 voor de kosten in eerste aanleg (2,5 punten (beroepschrift, repliek en bijwonen zitting)  wegingsfactor 2  € 501 en € 4.008 voor de kosten in hoger beroep (4 punten (beroepschrift, repliek, bijwonen zitting, schriftelijke inlichtingen, reactie deskundigenonderzoek en bijwonen tweede zitting) x wegingsfactor 2 x € 501, ofwel in totaal op € 7.509.

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
• verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
• vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
• stelt het verlies van het jaar 2009 vast op nihil,
• stelt de belastbare winst van het jaar 2009 vast op € 752.769.671 en het belastbare bedrag (na verliesverrekening) op nihil,
• stelt het bedrag van de voorwaartse verrekening van het in 2008 of eerdere jaren geleden verlies met de belastbare winst van het jaar 2009 vast op € 752.769.671,
• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 7.509,
• gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 328 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. G.B.A. Brummer, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst, als griffier. De beslissing is op 19 juni 2018 in het openbaar uitgesproken.